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qdom FIANZA. Naturaleza. Distinción entre fianza civil y comercial. Pautas de diferenciación. Extinción por novación. Improcedencia. EXCEPCIÓN DE INHABILIDAD DE TÍTULO. Beneficio de excusión. Procedencia por vía de inhabilidad de título. COSTAS. JUICIO EJECUTIVO. Allanamiento parcial a la demanda. Exención parcial. Improcedencia 1– No es cierto que en el ámbito de los juicios ejecutivos no sea dable distribuir las costas conforme los vencimientos recíprocos (art. 132, CPC). Por el contrario, dicha directiva del Código procesal vigente es plenamente aplicable a los juicios ejecutivos. En autos, el allanamiento parcial a la excepción de pago no justifica la exención proporcional de las costas, desde que el allanamiento del actor a la excepción importa un desistimiento parcial de sus pretensiones. El desistimiento en cualquiera de sus modalidades importa –como regla– la imposición de costas a quien desiste.

2– En autos, no resulta verdadero que la defensa fundada en el beneficio de excusión (art. 2012 y cc., CC) invocada por el codemandado no encuadre en el elenco de defensas invocables por el carril de la excepción de inhabilidad de título por no estar referida a las formalidades extrínsecas del título, sino a sus cualidades intrínsecas. Si bien la excusión actúa como una defensa dilatoria –lo que ha llevado a una parte de la doctrina a considerarla como una especie de excepción de incumplimiento contractual prevista en el art. 1201, CC, revistiendo por tanto carácter de defensa de fondo que impide se efectivice la responsabilidad del fiador–, debe considerarse incluida en la inhabilidad de título, pues de acuerdo con el art. 2012, CC, el crédito del fiador no sería exigible sin previa excusión. La excepción no radica en el derecho de excusión propiamente dicho sino en la falta de exigibilidad de la obligación, lo que la enmarca perfectamente en la inhabilidad de título.

3– La naturaleza civil o mercantil de la fianza deviene de la naturaleza de la obligación principal (art. 478, Ccom.) con independencia de la calidad que revista el fiador. Para delimitar el ámbito de actuación de la fianza regulada por el CC y la regulada por el CCom., el art. 478, CCom. –concordante con el criterio objetivo sustentado en su art. 8– dispone que “Para que una fianza se considere mercantil, basta que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de comercio, aunque el fiador no sea comerciante”.

4– En autos, la clave de la cuestión radica en determinar si la locación celebrada entre dos sociedades anónimas con el fin de utilizar el inmueble para una explotación comercial reviste naturaleza civil y por tanto el fiador simple goza del beneficio de excusión o, por el contrario, reviste naturaleza mercantil y por tanto la fianza es solidaria (art. 474 y 480, CCom.). Tal delimitación es compleja, por lo que para efectuar el distingo el magistrado debe atenerse a las circunstancias particulares del contrato, especialmente a lo pactado. Aparte del tenor literal, deberá observar la utilización o no del lenguaje mercantil; cuál ha sido el móvil de las partes; el tipo de garantías prestadas, el destino principal del inmueble, etc.

5– Aun cuando el simple fiador civil que ejerce el beneficio de excusión no está obligado a informar acerca de la existencia de bienes del deudor susceptibles de excusión, pues es al acreedor a quien incumbe probar su inexistencia, en el sublite , el acreedor –aunque tardíamente– ha demostrado –con documental que no ha sido objetada por la contraria– que la deudora principal carece de bienes inscriptos a su nombre, lo que torna inoperante la defensa, sin perjuicio de cargar con las costas por la incorporación tardía de la mentada prueba.

6– Sobre el acreedor pesa la prueba de la inexistencia de bienes libres en el patrimonio del obligado principal. Empero –como afirma Lorenzetti–, a fin de no exagerar la prueba de hechos negativos, se juzga acreditado tal extremo mediante los informes registrales pertinentes, lo que significa reproducir el esquema del incumplimiento contractual en el cual el excepcionante goza de una inversión de la carga de la prueba a su favor.

7– En el sublite , la defensa fundada en la supuesta extinción de la fianza por novación no puede admitirse desde que ninguna de las estipulaciones del convenio apuntan a modificar sustancialmente el vínculo original –conforme lo preceptúa el art. 812 3º párr., CC– de modo que sólo pudieron servir para modificar la obligación, no para extinguirla. Lo normado por el art. 2046, CC, supone la prórroga del plazo de pago y no las meras facilidades de pago o modificación en la forma de pago que contiene el convenio. Respecto de la interpelación al fiador, como requisito sine que non de la posibilidad de ejecutarlo, es correcta la decisión de tenerla por cumplida con la intervención del fiador en las diligencias preparatorias de la vía ejecutiva en contra de demandado.

16996 – C2a. CC Cba. 23/8/07. Sentencia Nº 114. Trib. de origen: Juzg. 48ª. CC Cba. “Rubinowicz León Emilio c/ Globatel SA y otro – PVE - Alquileres”

2a. Instancia. Córdoba, 23 de agosto de 2007

¿Es justa la sentencia apelada?

La doctora Silvana María Chiapero dijo:

1. Contra la sentencia Nº 541 dictada con fecha 1/8/03 y sus aclaratorias (Auto Nº 770 del 23/9/03 y Auto Nº 345 del 1/6/04) interpusieron el actor y su letrado sendos recursos de apelación que fueron concedidos por el a quo , el segundo en los términos del art. 116, CA. Radicados los autos en esta sede, expresa agravios el apelante, que son confutados por los demandados quienes adhieren al recurso expresando sus propios agravios los que a su vez son respondidos por el apelante principal. (…). 2. La sentencia admite parcialmente la excepción de pago opuesta por Globatel SA y en consecuencia manda llevar adelante la ejecución en su contra por la suma de $ 4.700 con más intereses y CER, e impone las costas en un 92 % a la demandada y en el 8 % restante al actor. Asimismo rechaza la ejecución deducida contra el codemandado Francisco Mario Piantoni haciendo lugar a la inhabilidad de título fundada en el beneficio de excusión, con costas al actor. 3. Apelación del actor: Se queja por lo siguiente: a. Por cuanto se distribuyeron proporcionalmente las costas cuando –dice– hubiera correspondido imponerlas en su totalidad a la demandada Globatel SA atento el allanamiento de su parte al pago parcial; b. Por cuanto se rechaza la demanda contra el Sr. Francisco Mario Piantoni pese a que el título base de la ejecución es hábil a su respecto, sin perjuicio de que la ejecución de la sentencia sea diferida respecto del fiador hasta la excusión de los supuestos bienes de la demandada principal; c. Por la exigua regulación de honorarios practicada a favor del letrado del actor. 4. Apelación adhesiva de Globatel SA. Se queja por lo siguiente: a. Por cuanto la sentenciante considera que la mora se produjo de pleno derecho (art. 509, CC) sin tener en consideración que la modificación del contrato establece que los períodos a partir de octubre de 2001 será abonados el primer viernes de cada mes y si éste fuere feriado el inmediato posterior, por lo que tratándose del reclamo de los meses de marzo, abril y mayo 2002, el argumento sentencial deviene erróneo; b. Por cuanto se considera que el título es hábil para reclamar alquileres de bienes muebles con invocación de lo normado en el art. 518 inc. 1, CPC, lo que importa ir más allá de lo reclamado por el actor que encuadró su demanda en lo normado por el art. 518 inc. 2, CPC; c. Por cuanto impuso las costas a su parte en un porcentaje del 92 %, cuando debió establecer una imposición más gravosa para el actor atento el éxito parcial obtenido en el allanamiento parcial y el monto de condena en especial la fijación de la tasa de interés; d. Por cuanto se considera a Francisco Mario Piantoni como garante de las obligaciones de Globatel SA. 5. Apelación adhesiva de Francisco Mario Piantoni. Se agravia por lo siguiente: a. Por cuanto la sentenciante, pese a admitir que el contenido de la cláusula octava no es el modo usual en que se otorga ese tipo de garantías, concluye que Piantoni garantizó las obligaciones que crea el contrato, lo que es el resultado de una interpretación libre y antojadiza de la primera jueza; b. Por cuanto se niega a admitir la extinción de la fianza por novación de la obligación originaria en franca vulneración a lo dispuesto en el art. 2046, CC, conforme al cual la prórroga del plazo de pago hecha por el acreedor sin consentimiento del fiador produce la extinción de la fianza; c. Por cuanto se considera que se encuentra cumplida la obligación de requerimiento previo al deudor principal con las diligencias preparatorias de la vía ejecutiva. 6. Apelación del Dr. Luis Antonio Baretta por derecho propio. Se agravia el profesional por la regulación de honorarios fijada en su favor por la suma de $ 1.300. Sostiene que este aspecto de la sentencia carece de la debida fundamentación exigida por el Estatuto arancelario local (art. 27, CA), desde que no brinda la base económica tenida en cuenta ni se efectúan consideraciones en torno a las pautas cualitativas contenidas en el art. 36 de idéntico ordenamiento. Dice que si toma el capital mandado a pagar con más sus intereses y el índice de actualización correspondiente por tratarse de deuda pesificada (CER) ( sic ). 7. Análisis de los agravios del actor . El agravio concerniente a la distribución de las costas no puede admitirse. En primer lugar, porque no es cierto que en el ámbito de los juicios ejecutivos no sea dable distribuir las costas conforme los vencimientos recíprocos (art. 132, CPC). Muy por el contrario, dicha directiva del Código procesal vigente es plenamente aplicable a los juicios ejecutivos, y a idéntica solución se llegaba con el Código anterior (art. 863 incs. 1 y 2) (cfr. Venica Oscar Hugo, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, T. II, p. 66). En segundo lugar, porque el allanamiento parcial a la excepción de pago no justifica la exención proporcional de las costas, desde que el allanamiento del actor a la excepción importa un desistimiento parcial de sus pretensiones. Por tanto, habida cuenta que el desistimiento en cualquiera de sus modalidades importa, como regla, la imposición de costas a quien desiste, la solución dada por la primera jueza es ajustada a derecho. El segundo agravio es de recibo, aunque por razones muy diversas a las esgrimidas por el actor. Doy razones. No resulta verdadero que la defensa fundada en el beneficio de excusión (art. 2012 y cc., CC) invocada por el co-demandado Francisco Mario Piantoni no encuadre en el elenco de defensas invocables por el carril de la excepción de inhabilidad de título por no estar referido a las formalidades extrínsecas del título, sino a sus cualidades intrínsecas. Si bien la excusión actúa como una defensa dilatoria, lo que ha llevado a una parte de la doctrina a considerarla como una especie de excepción de incumplimiento contractual prevista en el art. 1201, CC, revistiendo por tanto carácter de defensa de fondo que impide se efectivice la responsabilidad del fiador, debe considerarse incluida en la inhabilidad de título, pues de acuerdo con la norma de fondo (art. 2012, CC) el crédito del fiador no sería exigible sin previa excusión. En consecuencia, la excepción no radica en el derecho de excusión propiamente dicho, sino en la falta de exigibilidad de la obligación, lo que enmarca perfectamente en la inhabilidad de título (cfr. Ricardo Lorenzetti, Código Civil Comentado, Contratos - Parte Especial, T. II, comentario al art. 2012, p.675 y ss; Horacio Bustos Berrondo, Juicio Ejecutivo, V Edición, p. 141). En punto a la obligación principal que habría sido afianzada por el Sr. Francisco Mario Piantoni, son correctas las consideraciones de la sentenciante en torno a que la naturaleza civil o mercantil de la fianza deviene de la naturaleza de la obligación principal (art. 478, CCom.) con independencia de la calidad que revista el fiador. Para delimitar el ámbito de actuación de la fianza regulada por el CC y la regulada por el CCom., el art. 478, CCom. –concordante con el criterio objetivo sustentado en su art. 8– dispone que “Para que una fianza se considere mercantil, basta que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de comercio, aunque el fiador no sea comerciante”. Por consiguiente, la clave de la cuestión parecería entonces radicar en determinar si la locación celebrada entre dos sociedades anónimas con el fin de utilizar el inmueble para una explotación comercial (conforme lo reconoce la propia demandada) reviste naturaleza civil y por tanto el fiador simple goza del beneficio de excusión o, por el contrario, reviste naturaleza mercantil y por tanto la fianza es solidaria (art. 474 y 480, CCom.). La delimitación es compleja, habiéndose considerado que para efectuar el distingo el magistrado debe atenerse a las circunstancias particulares del contrato, especialmente a lo pactado; así, aparte del tenor literal, deberá observar la utilización o no del lenguaje mercantil, cuál ha sido el móvil de las partes, el tipo de garantías prestadas, el destino principal del inmueble, etc. (cfr. sobre los móviles de las partes para distinguir entre actos civiles o mercantiles, Josserand, Los móviles en los actos jurídicos de derecho privado, Cajica, México, 1946, p. 333 y ss.). Empero, en mi opinión la justa solución de la contienda que plantea este recurso no exige ineludiblemente ingresar a tan compleja tarea, pues aun colocándonos en la situación más favorable al codemandado Sr. Fernando Mario Piantoni, es decir, dado por sentado que se constituyó en fiador de un acto de naturaleza civil y no mercantil y, por consiguiente, legitimado para esgrimir la previa excusión de los bienes del deudor principal (Globatel SA), no podría evitarse mandar llevar adelante la ejecución en su contra. Ello así porque, aun cuando el simple fiador civil que ejerce el beneficio de excusión no está obligado a informar acerca de la existencia de bienes del deudor susceptibles de excusión, pues es al acreedor a quien incumbe probar su inexistencia, en el sub lite –aunque tardíamente– el acreedor ha demostrado mediante documental cuya incorporación a autos no ha sido objetada por la contraria (vide proveído del 24/5/06 obrante a fs. 412, notificado a fs. 413) que la deudora principal carece de bienes inscriptos a su nombre, lo que torna inoperante la defensa, sin perjuicio de cargar con las costas por la incorporación tardía de la mentada prueba. En efecto, existe consenso en cuanto a que pesa sobre el acreedor la prueba de la inexistencia de bienes libres en el patrimonio del obligado principal. Empero, como afirma Lorenzetti, a fin de no exagerar la prueba de hechos negativos, se juzga acreditado tal extremo mediante los informes registrales pertinentes, lo que significa reproducir el esquema del incumplimiento contractual en el cual el excepcionante goza de una inversión de la carga de la prueba a su favor (cfr. opus citada, comentario al art. 2012, CC, p. 676). Análisis de la apelación adhesiva de Globatel SA . La apelación adhesiva de Globatel SA no resulta de recibo. La queja concerniente a la mora automática derivada de la aplicación de lo normado en el art. 509, CC, por tratarse de obligaciones sujetas a plazo cierto, no es viable, desde que tanto el contrato originario como el convenio complementario que otorgaba facilidades de pago, contienen obligaciones a cargo de la locataria que debían cumplirse en una fecha determinada, al vencimiento de las cuales no hubo el condigno cumplimiento, por lo que el argumento sentencial luce ilevantable. La crítica relacionada con el encuadramiento legal (art. 518 inc. 1, CPC) tampoco tiene andamiaje pues la magistrada obró dentro de sus facultades “ iura novit curia ” al subsumir el título acompañado en el supuesto previsto en el inc. 1 art. 518, CPC, y concluir que al estar vencido el plazo del pago de las mercedes adeudadas no era menester exigir interpelación previa (arg. art. 509, CC). La censura relativa a la distribución proporcional de las costas tampoco es atendible, porque el ordenamiento procesal deja librada dicha tarea a la prudencia judicial, de modo que no surgiendo que los porcentajes asignados a cargo de cada parte resulten irrazonables o absolutamente disociados de los vencimientos recíprocos obtenidos, no es dable revisar el temperamento sentencial. Finalmente, el agravio vinculado a la procedencia de la demanda ejecutiva contra Francisco Mario Piantoni es doblemente inviable. En primer término, porque la resolución rechaza la ejecución en su contra y, en segundo término, porque Globatel SA en tanto es un sujeto de derecho diverso a los miembros que la componen (personas físicas) –carece de legitimación para modificar el aspecto de la sentencia que sólo es susceptible de provocar perjuicio a Piantoni. Análisis de la apelación adhesiva del Sr. Francisco Mario Piantoni. La apelación adhesiva del Sr. Francisco Mario Piantoni es formalmente inviable desde que el rechazo de la ejecución deducida en su contra excluye todo vencimiento, tornando improcedente la apelación por adhesión, la que supone un fallo parcialmente favorable a ambas partes, lo que no ocurre con el apelante adhesivo que fue íntegramente vencedor en la primera instancia (art. 372, CPC). Empero, la solución a la que se arriba en relación con la apelación principal, obliga a esta Cámara a tratar todas las defensas rechazadas o no tratadas por el juez que hubieran sido esgrimidas por quien fuera vencedor en la primera instancia, las que quedaron automáticamente sometidas a consideración del tribunal del recurso, so pena de dictar un pronunciamiento infundado (arg. art. 332 in fine, CPC). En mi opinión, las defensas fueron correctamente rechazadas por la primera jueza, sin que el codemandado haya demostrado el error de hecho o de derecho que pudiera contener el resolutorio. El reconocimiento de que el modo de pactar la fianza en la cláusula octava no es el habitual en la práctica inmobiliaria, no es contradictorio con la conclusión ulterior de que estamos frente a una fianza civil simple atento la suscripción que efectuara el Sr. Piantoni en el doble carácter de locatario (en representación de Globatel SA) y garante (como persona física). La defensa fundada en la supuesta extinción de la fianza por novación tampoco puede admitirse desde que ninguna de las estipulaciones del Convenio del 20/4/01 apuntan a modificar sustancialmente el vínculo original conforme lo preceptúa el art. 812 3º párr., CC, de modo que sólo pudieron servir para modificar la obligación, no para extinguirla. Lo normado por el art. 2046, CC, supone la prórroga del plazo de pago y no las meras facilidades de pago o modificación en la forma de pago que contiene el Convenio del 20/4/01. Respecto de la interpelación al fiador, como requisito sine que non de la posibilidad de ejecutarlo, es correcta la decisión de tenerla por cumplida con la intervención del Sr. Piantoni en las diligencias preparatorias de la vía ejecutiva en contra de Globatel SA. Análisis de la apelación del Dr. Luis Antonio Baretta por derecho propio. Esta apelación debe recibirse desde que el quejoso ha demostrado numéricamente que la primera jueza ha tomado como base económica a los fines de practicar la regulación de honorarios correspondiente al profesional apelante, el capital mandado a pagar sin adicionar los intereses y el coeficiente de actualización (CER) correspondiente. De tal guisa ha incumplido parcialmente la directiva arancelaria que establece que el pedestal regulatorio para el abogado del actor en caso de acogimiento de la demanda es el “monto de la sentencia” (art. 29 inc. 1, CA). Por consiguiente, corresponde admitir la apelación y ordenar practicar nuevamente regulación de honorarios a favor del Dr. Baretta por sus labores en la primera instancia en el punto medio de la escala del art. 34 sobre el monto de condena (incluidos intereses y CER).

Los doctores Marta Nélida Montoto de Spila y Mario Raúl Lescano adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

A mérito del acuerdo que antecede,

SE RESUELVE: I. Admitir parcialmente la apelación del actor y, en consecuencia, revocar el resolutorio apelado en cuanto rechaza la ejecución contra Francisco Mario Piantoni, impone costas al actor y regula honorarios, y en su lugar ordenar mandar llevar adelante la ejecución en su contra, con costas en ambas instancias por el orden causado atento que la prueba dirimente para resolver en tal sentido fue incorporada recién en esta Alzada (art. 130 in fine , CPC). II. Rechazar la apelación adhesiva de Globatel SA con costas atento su calidad de vencida (art. 130, CPC). III. Rechazar la apelación adhesiva de Francisco Mario Piantoni por formalmente inadmisible (art. 372, CPC) con costas al apelante atento su condición de vencido (art. 130, CPC). IV. Admitir la apelación por honorarios deducida por el Dr. Luis Antonio Baretta y en consecuencia revocar la regulación de honorarios efectuada a su favor, y en su lugar ordenar practicar nueva regulación de conformidad con los lineamientos vertidos en la primera cuestión.

Silvana María Chiapero – Marta Nélida Montoto de Spila – Mario Raúl Lescano &#9632;

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