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qdom PERSONAS POR NACER. Reclamo de alimentos provisionales. MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA: Configuración. Procedencia 1– Conforme el art. 70, CC, la adquisición de derechos está subordinada al resultado del nacimiento. No existe norma expresa que contemple las necesidades alimentarias del ser humano en gestación –a diferencia de la apropiación de bienes por donación o herencia (art. 64, CC)– como tampoco mención de la pretensión alimentaria, pendiente el juicio filiatorio.

2– En autos, la demandada intenta la fijación de alimentos provisionales en forma previa al nacimiento y por ende al título de estado respectivo. Si bien el nasciturus es un incapaz –art. 54 CC–, puede adquirir derechos por medio de sus representantes –art. 56, CC– y tienen sus padres –para el caso de autos sólo la madre– ese carácter legal –art. 57 inc. 1, CC–. La circunstancia de la incapacidad no puede ser tomada como excusa para que no se le reconozcan sus derechos, por la propia existencia como persona que le reconoce el Codificador desde la concepción en el seno materno –art. 63, CC–.

3– En atención a su provisoriedad y naturaleza cautelar, el pedido de que se fije una cuota de alimentos provisoria no requiere necesariamente sustanciación pues tiende a cubrir las necesidades imprescindibles de la persona por nacer e indirectamente las de la madre durante el juicio, hasta tanto se arrimen otros elementos que permitan establecer el importe de la pensión definitiva.

4– La presentación enmarcaría dentro de la medida cautelar innovativa pues se impone un hacer nuevo, distinto del estado de cosas imperante; innova en la situación. No existe otra medida apta y es su nota característica su provisoriedad, que subsistirá hasta el momento del dictado de una sentencia sobre el mérito que confirme o ratifique lo que se haya avanzado desde la perspectiva precautoria y deberá concederse con la mayor flexibilidad para que cumpla sus fines en forma satisfactoria. La medida que se requiere importa un verdadero anticipo de la garantía jurisdiccional que se otorga con el objeto de impedir que el derecho cuyo reconocimiento se pretende obtener, pierda virtualidad.

17380 – Trib. Colegiado de Fam. Nº 5 Rosario. 6/8/08. Fallo N° 10697. “G.B.P. c/ M.H.H. s/ alimentos” - Expte. N° 1376/08

Rosario, 6 de agosto de 2008

Y VISTOS: ...

DE LOS QUE RESULTA:

Que G.B.P., con patrocinio letrado, inicia demanda de alimentos contra M.H.H. Relata que contrajo matrimonio el 27/7/07 con el demandado, con quien convivía desde 2006 en la casa de sus padres. El demandado era el sustento del hogar por ser empleado de la Policía provincial –desempeñaba funciones en el Comando Radioeléctrico–. En febrero de este año se entera de su embarazo y el 19 de marzo el cónyuge abandona el hogar, a lo que se opone. No obstante los innumerables reclamos, desde esa fecha no suministra alimentos –situación que se agrava por su embarazo– y se solventa con la ayuda de sus padres. Además, el demandado le niega el certificado de sueldo que exige la obra social IAPOS para obtener las órdenes de consultas, controlar su gravidez y comprar los medicamentos. Pide se fije una cuota no inferior a 30% del sueldo y que [el demandado] sea intimado para que presente el recibo de sueldo. [...].

CONSIDERANDO:

Que se trata del reclamo alimentario de característica provisional impetrado por la progenitora y en representación de su hijo por nacer contra su marido, quien abandonó el hogar conyugal estando ella embarazada. Que la legitimación activa de la actora se encuentra probada conforme constancia certificada de la libreta matrimonial, el certificado de su embarazo y la propia declaración de la presentante que se halla encinta (conf. art. 65, CC). La titularidad de la patria potestad existe sin que medie reconocimiento; no deriva de la ley sino que ésta se limita a constatarla como preexistente. En cuanto a la legitimación pasiva, el marido de la madre es quien la ley presume el padre del hijo (conf. art. 243, CC) y de acuerdo con la constancia instrumental citada ut supra , ello también se encuentra acreditado. Conforme el art. 70, CC, la adquisición de derechos está subordinada al resultado del nacimiento. No existe norma expresa que contemple las necesidades alimentarias del ser humano en gestación, a diferencia de la apropiación de bienes por donación o herencia –art. 64, CC– como tampoco mención de la pretensión alimentaria, pendiente el juicio filiatorio, a diferencia de legislaciones que la receptan (Francia, España). La demanda intenta la fijación de alimentos provisionales en forma previa al nacimiento y, por ende, al título de estado respectivo. Si bien el ser por nacer es un incapaz –art. 54, CC–, puede adquirir derechos por medio de sus representantes –art. 56, CC–; tienen sus padres –para el caso de autos, sólo la madre– ese carácter legal –art. 57 inc. 1°, CC–. La circunstancia de la incapacidad no puede ser tomada como excusa para que no se le reconozcan sus derechos, por la propia existencia como persona que le reconoce el Codificador desde la concepción en el seno materno –art. 63, CC–. El pedido de que se fije una cuota de alimentos provisoria no requiere necesariamente sustanciación atento su provisoriedad y naturaleza cautelar, pues tiende a cubrir las necesidades imprescindibles de la persona por nacer e indirectamente las de la madre durante el juicio, hasta tanto se arrimen otros elementos que permitan establecer el importe de la pensión definitiva. La presentación enmarcaría dentro de la medida cautelar innovativa pues se impone un hacer nuevo, distinto del estado de cosas imperante; innova en la situación, no existe otra medida apta y es su nota característica su provisoriedad, la cual subsistirá hasta el momento del dictado de una sentencia sobre el mérito que confirme o ratifique lo que se haya avanzado desde la perspectiva precautoria. Debe concederse con la mayor flexibilidad para que cumpla sus fines en forma satisfactoria. La medida que se requiere importa un verdadero anticipo de la garantía jurisdiccional que se otorga con el objeto de impedir que el derecho cuyo reconocimiento se pretende obtener, pierda virtualidad. En relación con los requisitos: a) La verosimilitud del derecho surge de la existencia del vínculo matrimonial entre la madre y su marido. A ello cabe agregar el estado de embarazada de la primera y la presunción legal del art. 246, CC, respecto de su marido. b) La necesidad de quien lo solicita, ya que el titular es la persona por nacer que sólo puede hacerlo efectivo por medio de su madre, sin que en el caso pueda exigirse la demostración de que ésta esté imposibilitada de obtener alimentos por sí misma. c) También se ha demostrado la posibilidad del demandado como empleado de la Provincia de Santa Fe de suministrar los alimentos en cuestión. De la constancia de su recibo de haberes surge que se desempeña dentro del Ministerio de Seguridad de la Provincia en carácter de agente de la Policía y con funciones dentro del Comando Radioeléctrico. d) El peligro en la demora está ínsito en la situación excepcional de gravidez de la madre y abandono del marido y padre del nasciturus , con lo cual el despacho favorable de la medida resulta necesaria para llevar adelante el embarazo, contar con la obra social para afrontar los gastos que éste demanda y todos los atinentes al parto. A su vez, para establecer la suma a fijar en concepto de provisoria y a efectos de no desnaturalizar la finalidad asistencial del instituto, corresponde tener en cuenta que la cuota debe ser suficiente para cubrir las necesidades impostergables del beneficiario. Que bajo esas premisas es razonable establecer una cuota alimentaria provisional equivalente a 20% de los haberes, deducidos los descuentos obligatorios y beneficios sociales con más salario familiar, subsidio prenatal y toda otra bonificación que perciba el demandado; y se oficia a la empleadora para que retenga el importe respectivo de cada liquidación de haberes y lo deposite en el Banco Provincia de Santa Fe, agencia Tribunales, a la orden de este tribunal y para estos autos, retención que regirá desde junio de 2008 –mes en que se certificaron las copias de la demanda (fs.8)–; se deberá retener por junio y julio 10% adicional a lo ordenado precedentemente por dos meses consecutivos a partir de agosto de este año. Que de acuerdo con lo expuesto, dictamen favorable de la Sra. defensora General, arts. 265, 270, 274, 375 y conc., CC, art. 531, CPC de Santa Fe, y 68 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,

RESUELVO: 1. Admitir la presente en carácter de medida cautelar innovativa. 2. Fijar como cuota alimentaria provisional a favor de la persona por nacer –que en su carácter de representante legal la percibirá su madre, la Sra. G.B.P., y estará a cargo de M.H.H.–, el equivalente a 20% de los haberes de éste, deducidos los descuentos obligatorios y beneficios sociales con más salario familiar, subsidio prenatal y toda otra bonificación que perciba; oficiar a la empleadora para que retenga el importe respectivo de cada liquidación de haberes y lo deposite en el Banco Provincia de Santa Fe, Ag. Tribunales, a la orden de este Tribunal y para estos autos. 3. La cuota alimentaria regirá desde junio de 2008. 4. Ordenar que se retenga por junio y julio 10% adicional a lo ordenado precedentemente por dos meses consecutivos a partir de agosto de 2008.

Ricardo J. Dutto &#9632;

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