AGRAVANTES DE LA PENA

EXTRANJEROS. DISCRIMINACIÓN. Imputada "extranjera": Circunstancia inválida como agravante de la pena. DERECHO DE DEFENSA. DERECHO A LA INFORMACIÓN. Calificación jurídica del hecho imputado. TENENCIA SIMPLE DE ESTUPEFACIENTES. RESOLUCIONES JUDICIALES. Uso de nombre de pila distinto al del DNI. IDENTIDAD DE GÉNERO. Obligación de trato digno. REQUISA. Falta de orden judicial. Legitimidad. Suspensión de la ejecución de la pena 1- Dado el tratamiento que ha recibido la cuestión de género en la resolución que se recurre, resulta conveniente recordar la obligación de trato digno que tienen las instituciones y el derecho de las personas al trato de acuerdo con el género previstos en la Ley de Identidad de Género Nº 26743. Su artículo 12 exige el trato digno y el respeto que debe darse a la identidad de género de las personas que utilicen un nombre de pila distinto al consignado en su documento nacional de identidad. Si así lo desean, el nombre que hayan elegido debe ser el utilizado para la citación, registro, legajo, llamado y cualquier otra gestión o servicio tanto en los ámbitos públicos como privados. La norma también establece que cuando la naturaleza de la gestión haga necesario registrar los datos obrantes en el documento nacional de identidad, se utilizará un sistema que combine las iniciales del nombre, el apellido completo, el día y el año de nacimiento y el número de documento, y se agregará el nombre de pila elegido por razones de identidad de género a solicitud del interesado. 2- Se estima pertinente distinguir dos situaciones. La registración de las causas penales –que se lleva a cabo mediante la consignación de distintos datos como, por ejemplo, el nombre y apellido del acusado/a, las dependencias judiciales intervinientes, un número que se le asigna– responde, entre otras cuestiones, a la necesidad de determinar si la persona que ingresa al sistema penal con una causa cuenta con otras anteriores. Es por ello que resulta de suma utilidad registrar todos los nombres con los cuales esa persona se identifica. Ahora bien, una vez registrados los datos, nada impide que en las resoluciones que se dicten se utilice el nombre de pila que la persona eligió, distinto al consignado en el DNI por razones de identidad de género. Esta interpretación permite compatibilizar la naturaleza de la gestión administrativa judicial y el trato digno que debe darse a la identidad de género de las personas. 3- Con relación a la calificación jurídica del evento juzgado, en la tenencia de estupefacientes con fines de comercialización la figura básica se encuentra agravada por el fin o propósito con el que se tiene, es decir, la intención de comerciar con ellos en forma inmediata o remota o su probabilidad de realización. Se la ha definido como un "acto de tentativa de comercio", ya que basta con la tenencia de la sustancia acompañada del elemento subjetivo específico del tipo legal –fines de comercialización–, prescindiéndose del segundo acto, el comercio. La finalidad de comercialización, como ultraintención, aún no se ha manifestado en pasos concretos de ejecución y debe comprobarse tras una cuidadosa referencia a la forma en la que se tuvo la droga, por su cantidad, calidad y todo otro elemento indiciario de una futura actividad mercantil, requisitos todos estos que no pueden considerarse abastecidos en el caso, con base en las solitarias manifestaciones del policía P. 4- El plexo probatorio analizado demuestra que las conductas que el sentenciante atribuye como realizadas por la imputada no pueden tenerse por acreditadas. En efecto, si bien el policía P. refirió que la imputada acudía a la zona habitualmente y había realizado movimientos compatibles con la comercialización, se trata de una descripción por demás genérica que, pese al contexto investigativo en el cual se encontraba inserta, no puede ser avalada por ninguna otra diligencia probatoria, a excepción de sus solitarios dichos los que también fueron bastante imprecisos debido al tiempo transcurrido entre el procedimiento y la realización del juicio. 5- Debe observarse el principio in dubio pro reo que sirve para verificar si a pesar de la ponderación objetiva de la prueba se mantienen dudas a favor de la encausada y la protege de la arbitrariedad de una condena basada en la mera seguridad subjetiva del sentenciante cuando objetivamente no exista certeza. En consecuencia, los indicios analizados resultan insuficientes para afirmar que la tenencia por parte de la acusada de la droga incautada era con fines de comercialización. Ahora bien, lo que ha quedado acreditado es que en poder de la imputada se secuestraron nueve envoltorios que contenían 1,82 gramos de clorhidrato de cocaína según se desprende de la pericia química, incorporada por lectura. El verbo típico de la figura en análisis es "tener" y tiene quien ejerce un poder de hecho sobre la cosa, en este caso, la droga. Este poder de hecho no es otra cosa que la posibilidad de disponer de la sustancia ilegal, no siendo indispensable un contacto material constante y permanente sino que basta con que aquella se encuentre sujeta a la esfera de dominio del sujeto activo. De manera que "tiene" tanto quien lleva la sustancia en su poder, como también el que la conserva en un lugar bajo la esfera de su custodia. 6- En la tenencia simple de estupefaciente el sujeto activo posee directamente la sustancia, o al menos tiene su disponibilidad de hecho a través de la atracción de ellas al ámbito de su esfera de custodia, con independencia de la finalidad que preside dicha conducta. La materialidad ilícita que resultó acreditada habilita a afirmar sin lugar a dudas que la imputada tenía cocaína en un ámbito sometido a su poder de disposición y que tenía sobre la sustancia la voluntad de ejercer esa capacidad de disponibilidad. 7- Por otra parte, las circunstancias analizadas permiten descartar la solicitud de las recurrentes de calificar el hecho como tenencia para consumo personal. La aplicación de la figura atenuada depende de la verificación en el caso de las pautas objetivas que fija la ley y que es función del juzgador, con base en las normas generales que rigen la apreciación de la prueba, determinar si se configuran en el caso o no. Este tipo atenuado es materia de polémica acerca de su regularidad constitucional, las que hacen eje en la exigencia de lo "inequívoco" de la finalidad de consumo personal por su contrariedad con el principio in dubio pro reo . Es que desde las disposiciones constitucionales emerge claramente, como una garantía expresa, el principio de inocencia, y una de sus consecuencias es que la duda favorece al imputado ( in dubio pro reo ), rigiendo tanto el principio fundamental como su consecuencia para la sentencia de condena incluso respecto de las circunstancias eximentes o atenuantes invocadas por la defensa. Por ello es que la alusión en el tipo atenuado a lo "inequívoca" que debe resultar la finalidad de consumo personal debe entenderse no sólo de acuerdo con su significado literal como certeza, sino aplicando las normas constitucionales que como equivalente permiten receptar la duda. 8- La figura atenuada de tenencia para consumo personal obliga a tener en cuenta, además de la "escasa cantidad" de droga, las otras circunstancias del caso. Esas demás circunstancias deben estar referidas a un contexto situacional que, unido a la limitada cantidad de tóxico incautado, hagan concluir que procede la aplicación de la figura. Así se entiende que las circunstancias que rodearon el caso, más allá de la cantidad de droga secuestrada y de que no resultó acreditada la realización de un pasamanos, la situación en la que se encontraba la imputada sólo conduce a un juicio de certeza acerca de que la finalidad del consumo por parte de la encausada respecto a la sustancia habida en su poder de ninguna manera existió, desplazándose de esa forma el tipo penal en principio pretendido por las recurrentes y acreditándose el sostenido en subsidio. En función de lo expuesto, se propone hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto casando el fallo impugnado a nivel de la calificación legal por haber sido aplicado erróneamente el art. 5 inc. c de la ley 23737 y recalificar el hecho como constitutivo del delito de tenencia simple de estupefacientes previsto en el art. 14, 1º párrafo de la ley 23737. 9- En el caso, el sentenciante consideró como agravante que el hecho fuera cometido por un extranjero. Dio profusos argumentos para fundar su postura y concluyó: "el Estado puede y debe aplicar sanciones como pena accesoria a la de prisión y agravar las penas a los extranjeros que cometan delitos comunes en el país, sin que ello importe violación a los principios de igualdad ante la ley y de no discriminación entre otros, puesto que estamos en presencia de una medida excepcional, avalada por nuestra Constitución y Tratados Internacionales que la integran. Lo único inconstitucional sería no hacerlo". 10- El carácter de extranjero no puede ser considerado como una circunstancia agravante de la pena. El derecho de extranjería está conformado por un conjunto de normas que atribuye al extranjero un determinado estatus jurídico en el ordenamiento del Estado que lo acoge. En primer lugar, la Constitución Nacional garantiza a cualquier extranjero que ingrese a nuestro país el goce de los mismos derechos que los nacionales (art. 20, CN). El derecho internacional tiene previsto un sistema determinado de extranjería al establecer principios rectores que condicionan el obrar de los Estados. En nuestro país, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial tiene jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22). De sus considerandos se desprende que la Convención ha tomado como fundamento la Declaración Universal de Derechos Humanos en tanto proclama que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y que toda persona tiene todos los derechos y libertades enunciados en la misma, sin distinción alguna, en particular por motivos de raza, color u origen nacional. Asimismo, deja establecido que toda doctrina de superioridad basada en la diferenciación racial es científicamente falsa, moralmente condenable y socialmente injusta y peligrosa, y de que nada en la teoría o en la práctica permite justificar, en ninguna parte, la discriminación racial. 11- En el ámbito de la normativa nacional, la ley 23592 se encarga de reprimir todo acto discriminatorio basado en la nacionalidad (art. 1). La ley eleva la escala penal de cualquier delito reprimido por el Código Penal y sus leyes complementarias cuando sea cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso (art. 2). Fija una escala penal de un mes a tres años de prisión para quienes por cualquier medio alentaren o iniciaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas (art. 3). Agravar las penas con base en un juicio moral sobre las personas en función de su sexo, religión, nacionalidad constituye una conducta incompatible con el Estado democrático de derecho. Ponderar la nacionalidad de la imputada a los fines de aumentar la pena claramente implica incurrir en un acto discriminatorio; por ello se propicia su eliminación como agravante. 12- Los apartados b) y c) del artículo 36.1 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares se refieren a la asistencia consular en una situación particular: la privación de libertad. El art. 36 inc. b establece que "si el interesado lo solicita, las autoridades competentes del Estado receptor deberán informar sin retraso alguno a la oficina consular competente en ese Estado cuando, en la circunscripción nacional del Estado que envía sea arrestado de cualquier forma, detenido o puesto en prisión preventiva. Cualquier comunicación dirigida a la oficina consular por la persona arrestada, detenida o puesta en prisión preventiva, lo será asimismo transmitida sin demora por dichas autoridades, las cuales habrán de informar sin dilación a la persona interesada acerca de los derechos que se le reconocen en este apartado". 13- La Corte Interamericana de Derechos Humanos estimó que el derecho a la información es un componente del artículo 36.1.b) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares; el detenido extranjero debe tener la oportunidad de valerse de este derecho en su defensa. La inobservancia u obstrucción de su derecho a la información afecta las garantías judiciales. Evidentemente la norma tiende a garantizar que el detenido extranjero adquiera información sobre sus derechos en su propio idioma, que reciba asistencia técnica adecuada y que conozca las consecuencias legales del hecho que se le imputa. A partir de ello se advierte que la norma procura brindar herramientas al imputado extranjero que permitan asegurar de un modo más completo el ejercicio de su derecho de defensa. 14- Las reglas procesales previstas para llevar a cabo ciertas medidas de prevención e investigación, en lo que respecta específicamente a los procedimientos de requisa, secuestro y aprehensión, tienen la finalidad de evitar que la restricción de derechos que conllevan dichas diligencias no sea llevada a cabo arbitrariamente. Por eso se exige que tales medidas sean ordenadas, en principio, por el órgano judicial, aunque en todos estos casos, en realidad, es posible que la policía actúe de oficio, siempre y cuando racionalmente no sea exigible acudir previamente a la orden judicial. De todo esto se sigue que si la diligencia policial no es arbitraria, es decir que no responde al capricho de un determinado funcionario policial y tiene motivación suficiente, y si en el caso la obtención de la orden judicial únicamente hubiese implicado prolongar una restricción que de todos modos resulta justificada por motivos de urgencia, al menos en los supuestos de requisas y secuestros, la licitud del procedimiento, en términos constitucionales, queda fuera de toda discusión, admitiendo solamente planteos de índole formal que no conducen a la exclusión de sus resultados como elementos de prueba (arts. 201, 2ºpárrafo, y 206, CPP). 15- En el caso de autos, en lo que respecta al primero de los requisitos que es común a las diligencias de requisa y secuestro, que es el de motivación suficiente (arts. 219, 226 y 293 inc. 5º, CPP), no es posible afirmar que el obrar de los funcionarios policiales haya sido arbitrario. Tanto la requisa como el secuestro no requieren probatoriamente un estándar de certeza acerca de la existencia o la vinculación de ciertos objetos con un delito, sino tan sólo una sospecha fundada. Solamente se requiere que el funcionario policial o quien lleve a cabo la restricción de derechos con fines preventivos o investigativos no actúen por mero capricho, discriminación o abuso. Esta exigencia de motivación debe ser lo suficientemente estricta para evitar un ejercicio arbitrario de las facultades de requisa o secuestro, pero también lo suficientemente flexible para permitir la prevención e investigación de los delitos.Todo se resume, a fin de cuentas, en un análisis acerca de la razonabilidad del obrar del funcionario interviniente, tomando como base el panorama completo de los hechos. 16- En el caso, si bien es cierto que las conductas descriptas por el policía P. no fueron finalmente atribuidas a la acusada, no es posible afirmar que la apreciación del personal policial, en estas codiciones, fue arbitraria o respondió al hecho de haber visto a una persona trasvestida para inferir que comercializaba estupefacientes. Tampoco que se haya incurrido en una ilegítima estigmatización de la acusada asentada en su identidad de género, pues la investigación tuvo como finalidad combatir la venta de estupefacientes. 17- En autos, pueden extraerse dos momentos de análisis, el primero referido a la sospecha que el agente policial P. tuvo fundado en las tareas de investigación que venía realizando en la zona donde había visto a la imputada realizar maniobras compatibles con aquellas que se realizan en la comercialización de estupefacientes, y el segundo, ocurrido luego de que la acusada abordara la motocicleta, los interceptaran y fuera hallado en el lugar un envoltorio admitiendo el conductor que había comprado, conducta que objetivamente considerada es apta para generar un estado de sospecha sobre la posible comisión de un ilícito y justificar la situación de urgencia que requiere el art. 294 inc. 5 del CPP para juzgar legítimo el ejercicio de las facultades otorgadas a la autoridad policial. Aquella apreciación subjetiva devino acertada, toda vez que aparece corroborada por el posterior secuestro de nueve envoltorios más de cocaína; lo cual no implica legitimar ex post el acto, "pues las razones justificantes del proceder policial deben existir en el momento en que se lleva a cabo", sino valorar el resultado final como un indicio en favor de la correcta evaluación policial de las circunstancias de hecho. 18- Por tales razones, corresponde considerar que en el caso existían motivos bastantes para llevar a cabo la requisa, en las condiciones ya reseñadas, como así también razones suficientes para prescindir de la previa orden judicial. En consecuencia, el accionar policial cuestionado deviene legítimo y respetuoso de las garantías constitucionales (arts. 225, 226, y 294 inc. 5 del CPP y 18, CN). 19- Finalmente y, de conformidad con las demás pautas atenuantes ponderadas en el fallo, se propone condenar a la acusada a la pena de dos años de prisión en suspenso y multa de cincuenta pesos y costas, con exclusión de ellas en esta instancia. Se entiende que es conveniente dejar en suspenso la ejecución de la pena de prisión en atención a la condición de primaria de la acusada, a la naturaleza del hecho juzgado y dado que la imputada viene gozando de la medida morigeratoria de arresto domiciliario desde el 6 de junio del año 2014, todo lo cual denota la inexistencia de circunstancias que demuestren la conveniencia de aplicar nuevamente una privación de la libertad en forma efectiva; debiéndose someter la condenada a las siguientes reglas de conducta por el plazo de la condena: fijar residencia, someterse al cuidado de un patronato y abstenerse de usar estupefacientes. Trib. Cas.Penal Sala V, La Plata, Bs. As. 17/11/16. Causa Nº 78,003. "C., C. o C., J. L. s/ Recurso de Casación” La Plata, Buenos Aires, 17 de noviembre de 2016 ANTECEDENTES El Tribunal Oral en lo Criminal Nº 1 del Departamento Judicial La Plata resolvió en la causa Nº 1961/5141 con fecha 10/5/2016, condenar a C.C. o J.L.C. a la pena de cinco años y tres meses de prisión y multa de doscientos veinticinco pesos, accesorias legales y costas, por ser autora penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización. Contra dicho resolutorio interpusieron recurso de casación las defensoras del imputado, Josefina Rodrigo y Carolina Laura Grassi, a fs. 49/83 del presente legajo. Efectuadas las vistas correspondientes, y hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar las siguientes cuestiones: 1) ¿Es admisible el recurso de casación interpuesto? 2)¿Es procedente el remedio intentado? A LA PRIMERA CUESTIÓN El doctor Jorge Hugo Celesia dijo: Se hallan reunidos los requisitos de admisibilidad tanto en los aspectos que hacen al tiempo y la forma de su interposición, como los referidos a la impugnabilidad objetiva y subjetiva, toda vez que se trata la resolución recurrida de una sentencia definitiva en lo criminal, y las recurrentes se encuentran legitimadas en función de lo normado en el art. 454 inc. 1, CPP; por lo tanto deben declararse admisibles los recursos interpuestos y abocarse el Tribunal a decidir sobre la fundabilida d de los motivos que los sustentan. Arts. 450, 451, 454 inc. 1, 465 inc. 2, CPP. El doctor Martín Manuel Ordoqui adhiere al voto emitido por el señor Vocal preopinante. A LA SEGUNDA CUESTIÓN El doctor Jorge Hugo Celesia dijo: I. Las recurrentes plantean los siguientes motivos de agravio: a) nulidad de la sentencia por violación del debido proceso y de la defensa en juicio por ausencia de la debida información a la asistencia consular; b) la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal al tratar la nulidad planteada. Arbitrariedad por omitir argumentos atendibles o excederse en cuestiones no planteadas; c) inobservancia de las normas contenidas en los arts. 106, 210 y 371 inc. 2, CPP, transgresión que opinan condujo a la arbitraria valoración de la prueba en cuanto a la verificación de los requisitos objetivos inherentes a la figura del art. 5 inc. c de la ley 23737; d) propician el cambio de calificación a la figura prevista en el art. 14 segundo párrafo de la ley 23737 y subsidiariamente en el primer párrafo de la citada norma; y e) arbitrariedad en la valoración de las circunstancias agravantes, violación del principio de igualdad ante la ley y no discriminación. a) Argumentan que en el caso de un detenido extranjero, además de los derechos y garantías que le asisten en un plano de igualdad con los detenidos nacionales, el Estado debe notificarlo de su derecho a tener contacto con un funcionario consular. Señalan que se trata de una obligación que encuentra sustento en la Opinión Consultiva N° 16 mediante la cual la CIDH se expidió acerca de las garantías mínimas y del debido proceso en el marco de la pena de muerte impuesta judicialmente a extranjeros a quienes el Estado receptor no ha informado de su derecho a comunicarse y a solicitar la asistencia de las autoridades consulares del Estado de su nacionalidad. Entre las normas internacionales mencionan el art. 10 de la DUDH; los arts. 36 y 36. 1 de la Convención de Viena sobre relaciones consulares; el art. 14 del PIDCyP; art. 8.1 de CADH. Destacan que la notificación del derecho a solicitar la asistencia consular debe producirse de modo tal que origine un efecto útil y sin dilaciones. En consecuencia, interpretan que debe ocurrir en el momento procesal oportuno. Mencionan distintos precedentes de la CIDH en apoyo de su postura. Sostienen que la imputada no fue notificada en forma útil, circunstancia que en el supuesto de quererlo le imposibilitó solicitar la asistencia consular y de recibir su apoyo. Entienden que la nulidad señalada es de orden general conforme lo establece el art. 201 ssgtes. y ccdtes. del CPP. b) Postulan que el sentenciante equivocó la contestación al planteo de nulidad esgrimido en el debate. Entienden que de manera palmaria el a quo confundió el planteo hecho por la defensa de la nulidad de la requisa con la nulidad del acta de debate. Argumentan que mal podrían haber solicitado la nulidad de una pieza procesal que no ha sido incorporada por lectura. Sostienen que la nulidad surge de los dichos de los testigos en el debate. Señalan que en el juicio el testigo M.E.P. hizo alusión a denuncias genéricas e informales que no constan en el expediente y evidenció la ausencia de registro de los que pudieron ver o escuchar. Consideran que si había fotos de C. vinculadas a la comisión de un delito, deberían obrar en la causa. Esgrimen que la policía no sólo requisó sin motivo sino que además lo hizo sin la presencia de testigos, ya que lo referido por M.F.G. es posterior a la requisa que le practicaron a la acusada. Postulan que no existió una sospecha razonable. Por lo tanto, la motivación de la requisa no puede surgir de su resultado. Concluyen que resultó suficiente para el personal policial ver a una persona trasvestida para inferir que comercializaba estupefacientes y de esa inferencia realizaron un procedimiento que a la luz de la Constitución Nacional y del Código Procesal Penal es nulo. c) Consideran que el sentenciante se apartó de las reglas de la sana crítica al valorar la prueba privando a la resolución cuestionada de la necesaria motivación (art. 171 de la Constitución provincial y arts. 106 y 210, CPP). Dicen que también se inaplicó el principio in dubio pro reo (arts. 14.2 del PIDCyP; art. 18 de CN y arts. 1 y 3, CPP. Esgrimen que no logró acreditarse la configuración de los requisitos de tipificación requeridos por la figura del delito de tenencia con fines de comercialización. Afirman que el a quo valoró íntegramente el acta de procedimiento de fs. 1/2 pese a que fue incorporada con las previsiones del art. 366 sexto párrafo del CPP. En cuanto al testigo M.E.P., consideran que no recordó nada del hecho investigado, limitándose su declaración a hacer alusión a todos los procedimientos en los que participó sin aportar nada en concreto del hecho por el cual fue llamado a declarar. Dicen que el testigo da por sentado que estas personas tienen como actividad vender droga; sin embargo, sostienen que refirió generalidades sin aportar datos concretos y manifestando que no recordaba el caso. Estiman que de la declaración de M. surge evidente la nulidad de todo el procedimiento así como también de la arbitrariedad manifiesta con que fue valorada la prueba por parte del sentenciante. Destacan que M. no reconoció su firma inserta en el acta de procedimiento y dijo que no recordaba haber formado parte del mismo. Refieren que el testigo M.F.G. se acercó al lugar cuando ya se encontraban dos personas detenidas y una cartera sobre el capot de un vehículo. Afirman que de ello no surge elemento alguno que indique la tenencia de estupefacientes con fines de comercialización. Dicen que tampoco surge a quién el supuesto comprador le adquirió la sustancia y que en ningún momento indicó a la imputada. Concluyen que la conducta claramente encuadraría en una tenencia simple o, en el mejor de los casos, en una tenencia para consumo personal, pero de ninguna manera en una tenencia con fines de comercialización, máxime si se tiene en cuenta el resultado de la pericia que arrojó que fue secuestrada la cantidad de 1,65 gramos de cocaína. Disienten de la valoración del testimonio de A.D., ya que no arrojó luz sobre el hecho juzgado. Sostienen que del testimonio de L.P.G. surge que C.C. consume cocaína y marihuana desde hace tres o cuatro años, que es una buena persona y que trabaja en la calle, manifestaciones que no fueron tenidas en cuenta por el juzgador. Estiman que el relato de F.E.l V. sólo alcanzaría para acreditar el secuestro pero de ningún modo la tenencia con fines de comercialización. Postulan que el sentenciante no explicó de manera crítica y razonada cómo consideró probado el dolo requerido por la figura reprochada. Asimismo, señalan que el Tribunal no se expidió respecto de la inconstitucionalidad que solicitaron del segundo párrafo del art. 14 de la Ley de Estupefacientes. Concluyen que el delito pretendido no se configuró, y que existió una arbitraria valoración de la prueba inobservando los arts. 106, 210 y 371 inc. 1, CPP. d) Postulan que la escasa cantidad de estupefacientes encontrados en poder de su defendida permite calificar el hecho bajo la figura prevista en el art. 14 segundo párrafo de la ley 23737. Argumentan que el Sedronar utiliza como medida que habilita imputar el consumo personal hasta cincuenta gramos de la sustancia en cuestión. En cuanto al requisito de la inequivocidad requerido por la figura, consideran que es violatorio del principio de inocencia al invertir la carga de la prueba. Solicitan que se declare la inconstitucionalidad o, ante la duda, que se valore a favor de la imputada conforme lo resuelto por la CSJ en el fallo 660 "Vega Giménez". Sostienen que el hecho debe calificarse como tenencia para consumo personal y solicitan que se declare la inconstitucionalidad del art. 14 segundo párrafo en virtud de la jurisprudencia sentada en los casos Arriola y Bazterrica. Subsidiariamente, plantean que se califique como tenencia simple de estupefacientes, única interpretación compatible con el principio de inocencia, ya que con base en la prueba analizada opinan que la tenencia de estupefacientes resulta de destino incierto. e) Destacan que la aplicación de la ley en espacios urbanos marginales es simultáneamente intermitente, selectiva y contradictoria. Dicen que la intervención del Estado se traduce en patrullajes impredecibles y arbitrarios por parte de una policía con habilidad de precipitar estados de excepción localizados mediante redadas aterrorizantes que demuestran simbólicamente su poder arbitrario y que refuerzan la separación entre poblaciones válidas e inválidas. Consideran que lo expuesto permite demostrar el contexto social de su asistida y las circunstancias que atraviesan las chicas de la denominada zona roja que no deben ser ajenas a la valoración de los hechos y que hacen a la política criminal. Critican la valoración que hizo el sentenciante al considerar la condición de extranjera de la imputada como agravante. Entienden que es manifiesta la arbitrariedad al dejar de lado artículos de la Constitución Nacional aplicables al caso como los arts. 14, 16, 18 y 75 inc. 22; al interpretar el art. 25 y el preámbulo a contrario sensu y hacer una lectura absolutamente inarmónica de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; de la Declaración Universal de Derechos Humanos; del Pacto de San José de Costa Rica y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Señalan que la constitucionalización de los tratados de derechos humanos implicó la gradual utilización por los tribunales argentinos de la jurisprudencia de los tribunales y órganos de protección internacional como guía insoslayable. Critican la postura del sentenciante para quien entienden el orden social excluye a los extranjeros de la condición de ciudadanos al colocarlos por fuera del umbral de ciudadanía. Por otra parte, esgrimen que sin ningún aporte que haya dado el expediente valora lo que viven los vecinos de la zona en clara violación al art. 19 de la CN. Tampoco entienden cómo el juez valoró como agravante el querer aparentar otro trabajo para disimular la venta de estupefacientes. Opinan que el descreimiento sin prueba alguna de la palabra de C. es lo que pone de manifiesto la discriminación, la estigmatización y la subestimación. Así, se preguntan por qué el sentenciante cree que C. vende drogas y descree que ejerza la prostitución. Interpretan que la opinión vertida por el sentenciante cuando dijo "además de intentar burlar el accionar policial, resulta mala compañera y un ejemplo a repudiar por parte de las demás", demuestra que se aplicó un derecho penal de autor y no de acto. Finalmente, destacan que, violando toda la normativa relativa a la identidad de género, al referirse a la imputada el a quo lo hizo en masculino, con su alias o refiriéndose a "ella". II. En su intervención el Sr. Fiscal Adjunto Fernando Luis Galán propicia el rechazo parcial del recurso interpuesto. En primer lugar, entiende que el planteo de nulidad que encabeza el recurso de casación interpuesto no debe ser atendido en tanto la demostración de un perjuicio resulta requisito indispensable para la articulación de las nulidades. Sostiene que no asiste razón a la defensa cuando indica que se omitió cumplir con lo dispuesto por el art. 36 inc. 1 ap. b de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, toda vez que el dispositivo citado impone la necesidad de informar a la oficina consular correspondiente el arresto, detención o prisión preventiva siempre y cuando el interesado lo solicitare. Destaca que no surge de las constancias obrantes en autos ni ha sido alegado por las recurrentes, la existencia de un requerimiento de esa naturaleza. Estima que la imputada contó desde el momento en que fue detenida con la posibilidad de designar un letrado que asuma su defensa técnica o bien que se le designara un defensor oficial. Concluye que desde ese entonces hasta el presente la imputada contó con asistencia técnica real y eficaz. Por otra parte, afirma que la Defensa nada dijo de la nulidad que ahora solicita al inicio del debate. Estima que el agravio debe ser rechazado en tanto no existió incumplimiento de las debidas formas procesales ni menoscabo alguno en el ejercicio pleno del derecho de defensa en juicio ni del debido proceso. En cuanto a la nulidad de la requisa y al secuestro del materi

AGRAVANTES DE LA PENA

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