AGRAVANTE

Art. 41 quater, Código Penal. Agravante genérica: Delitos cometidos con la intervención de menores de 18 años. Ley Nº 26579: expresión “mayor de edad”: alcance. Fundamentación1– La sanción de la ley 25767 (BO, 1/9/2003) introdujo la agravante del art. 41 quater, CP, para los “mayores” que cometieren delitos con la intervención de menores de 18 años de edad. Ello trajo aparejado el problema interpretativo: quiénes eran los que se encontraban atrapados por esta calificante, si los que contaban con 18 o con 21 años de edad. Esta discusión fue zanjada por la Sala de autos adhiriendo a este último cartabón, al considerarse que la mentada expresión constituía un elemento normativo del tipo y, por tanto, operaba una suerte de remisión a otras normas que determinaban su contenido, similar a lo que sucede con las leyes penales en blanco.

2– Se estimó, entonces, que la ley civil era la que definía la mayoría de edad, que hasta la mentada reforma operada en el 2009 era de 21 años (art. 126). La postura asumida encuentra refuerzo en el principio constitucional de legalidad (arts. 18 y 19 y mediante el inc. 22 art. 75, en los arts. 9, CADH y 9, del PIDCP), conforme al cual si en la ley penal se emplean conceptos normativos definidos por leyes no penales, a ellas debe acudirse. Más aún si el apartamiento conduce a ensanchar la criminalidad, con vulneración de esa garantía y de su derivación –principio de máxima taxatividad interpretativa–. Y a su vez también es compatible con una de las directrices de política criminal de la reforma en la prevención negativa orientada a evitar que los mayores incluyan a los menores de edad en la comisión de delitos.

3– La ley 26579 modificó el art. 126, CC, fijando los 18 años como el límite de la minoría de edad. Con lo cual, para la ley civil, los que cumplen los 18 años son sujetos de derechos adultos, plenamente capaces con los consecuentes derechos y obligaciones que trae aparejado dicho status jurídico.

4–. Los “mayores” son aquellos que han cumplido los 18 años al tiempo de comisión del hecho –una vez operada la reforma–, conforme a la ley civil. Esta reforma resulta gravosa para estos nuevos adultos que conforman el grupo etario entre los que ya han cumplido los 18 años y que aún no cuentan con los 21, quienes antes de la sanción ley civil no quedaban atrapados por la agravante. Cuando se sancionó el art. 41 quater, la brecha que existía entre el menor partícipe en el delito (joven que aún no había cumplido los 18 años) y el mayor de edad conforme a la ley civil (21 años), era de tres años. Con lo cual, la agravación para estos últimos, teniendo en cuenta dicha diferencia etaria, resultaba además de razonable, proporcional al injusto cometido. La razón del aumento de la escala punitiva obedecía al mayor reproche penal que el legislador quiso colocar en los adultos, compatibilizándose con una de las directrices de política criminal de la reforma en la prevención negativa orientada a evitar que los mayores incluyan a los menores de edad en la comisión de delitos.

5– La razón de la agravante se justifica en el riesgo directo creado por el mayor cuando éste permite que el menor participe activamente de algunas de las maneras punibles en el actuar delictivo. Se infiere también que la posición de preeminencia del mayor respecto del menor encuentra el fundamento de tamaña agravación, pues coloca en aquellos la función de impedir que ingresen éstos a la carrera delictiva. Pero esta superioridad se encontraba justificada en una diferencia de al menos tres años, y por eso que la opción de los 21 años resultaba ajustada a derecho. Sin embargo, esta proporcionalidad se ve quebrantada para aquellos que, habiendo cumplido 18 años, cometen un delito con la participación de un menor de 16 o 17 años. Es que resulta absurdo una penalización más severa para aquellas personas que se ubican dentro de la misma franja etaria respecto de los sujetos que la ley quiere amparar especialmente (niños) y que conforman el grupo de pares.

6– El término “mayor”, a los fines de la aplicación de la agravante del art. 41 quater del CP, incluye a las personas que hayan cumplido 18 años de edad. Es cierto que dicha interpretación ensancharía la franja punitiva que antes de la reforma legislativa civil no quedaba atrapada, y el aumento de la escala penal quebrantaría la proporcionalidad del injusto. Sin embargo, tampoco hay que desconocer los fines político– criminales que persigue la sanción de la norma penal, esto es, la protección de la niñez. Entonces, parecería ajustado a derecho que se aplique a este grupo sólo cuando participaren con menores inimputables (menores hasta 16 años). Ello encuentra su correlato en la ley penal juvenil vigente al día de la fecha (22278), en cuanto establece la pauta etaria a partir de la cual el menor ya cuenta con capacidad para comprender la criminalidad de sus actos, pero obviamente no es plena, pues ésta se adquiere a partir de los 18 años. Por lo tanto, aquellos que aun no superaron los 16 años no cuentan con dicha capacidad.

7– En esta relación se puede apreciar que partiendo de la diferencia etaria existente entre un adulto de 18 años y un menor inimputable (menor de 16 años), es posible inferir una relación de preeminencia, de manera tal, que si para la ley el sujeto con 18 años cumplidos es plenamente responsable de sus acciones, por tanto también puede resultar responsable a los fines de evitar que este grupo minoril que para ley penal aún no tienen capacidad de delinquir ingrese o persista en el conflicto con la ley penal.

8– La postura asumida se encuentra en sintonía con los compromisos sostenidos internacionalmente, al suscribir la Convención de los Derechos del Niño, la que se proyecta en todos los ámbitos específicos donde el menor se desenvuelve (familiar, laboral, educativo, sanitario, etc.), que se traduce en obligaciones para aquellos que se mantienen en una relación de preeminencia en estos ámbitos. El art. 41 quater vendría a reglamentar una mayor punición en el ámbito delictivo para el mayor de 18 años respecto de los niños que interviniesen en un hecho que entra en conflicto con la ley penal.

9– Bajo el marco conceptual desarrollado, en el caso, la aplicación de la agravante del art. 41 quater del CP, se encuentra conforme a derecho, toda vez que el imputado contaba con 18 años de edad al momento de cometer el robo agravado con un arma blanca, y lo ejecutó con la participación del menor inimputable , que a la fecha del hecho contaba con 13 años de edad.

TSJ Sala Penal Cba. 17/3/14. Sentencia Nº 43. Trib. de origen: C4a. Crim. Cba. “Leal, Cristian Carlos p.s.a. robo calificado agravado por el art. 41 quater – Recurso de Casación”. Expte. Nº 1048369

N. de R.– Fallo seleccionado y reseñado por la Relatoría Penal del TSJ de Cba.

Córdoba, 17 de marzo de 2014

¿Se ha aplicado erróneamente la ley penal al inobservarse el art. 41 quater del CP?

La doctora Aída Tarditti dijo:

I. Por sentencia N° 24, del 11 de agosto de 2011, la Cámara en Criminal de Cuarta Nominación resolvió –en lo que aquí interesa–: “…Declarar a Cristian Carlos Leal, ya filiado, coautor responsable del delito de Robo Calificado por el uso de arma agravado por la participación de un menor (arts. 45, 166 inc. 2°, primer supuesto, y 41 quater del CP), hecho de la Requisitoria Fiscal de fs. 94/101 vta., e imponerle en consecuencia al nombrado la pena de seis años y ocho meses de prisión…”. .II.1. El imputado Cristian Carlos Leal comparece tempestivamente por derecho propio ante el tribunal a quo a fin de manifestar su voluntad de impugnar el decisorio mencionado. 2. El Sr. asesor letrado Penal del 18° Turno, Dr. Italo Vitozzi, interpretando la voluntad impugnativa de su asistido, articula recurso de casación a favor de éste y en contra del fallo descripto supra. Considera que se ha aplicado erróneamente el art. 41 quaterdel CP, toda vez que no se ha tenido en cuenta la finalidad perseguida por la reforma del art. 126, CC. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala Penal, señala que para la aplicación de la mencionada agravante se deben tener en cuenta las reglas de la participación criminal prevista en el CP; en consecuencia, no cualquier intervención resulta comprendida en el dispositivo legal, sino sólo cuando el menor hubiera intervenido de manera punible, esto es, hubiere tomado parte en el delito en alguna de las formas previstas en la ley penal (fs. 143 vta.). Estima que la expresión “mayores de edad” prevista en el enunciado legal no constituye un elemento normativo del tipo y, por tanto, no es necesario acudir al CC, el cual, tras la sanción de la ley 26579 (BO, 22/12/09), considera mayor de edad a toda persona que haya alcanzado los 18 años. Ello así desde que al tiempo que se sancionó el art. 41 quater, la mayoría de edad se adquiría a partir de los 21 años de edad, razón por la cual la agravante no es aplicable a su asistido por el solo hecho de contar con 18 años de edad. En efecto, el tenor literal de un texto legal no constituye el único criterio a partir del cual corresponde interpretar y aplicar la ley penal, sino que debe examinarse también el fin perseguido por la disposición legal. Surge en forma nítida, que al tiempo de la sanción del dispositivo mencionado, surgía en forma nítida la referida posición superior del sujeto “mayor de edad” frente a un menor de 18 años de edad. Esto así puesto que la mayoría de edad se alcanzaba en nuestro país a los 21 años, por lo que entre el “mayor de edad” y el “menor de edad” [existía] una considerable diferencia etaria que justificaba la aplicación de la agravante. Por tanto, consideró razonable la agravación prevista en el art. 41 quater, solamente si una persona mayor de 21 años comete un delito con la participación de un menor de edad. Explica que la intención del legislador, al establecer la mayoría de edad en los 18 años de edad, a través de la modificación del art. 126 del CC, fue brindar los derechos propios de la mayoría de edad a las personas que tienen entre 18 y 20 años. La reforma legislativa tendió a la ampliación de derechos y no a la extensión de las obligaciones de las personas de 18 años de edad. Interpretar que la reforma incidió en el art. 41 quater, importaría contrariar el sentido de esa ley, pues ello implica, sin más, castigar –con mayor rigor– a un sujeto que, justamente, se pretendió proteger, vulnerando el principio constitucional de proporcionalidad de la pena emergente de un Estado democrático de derecho (art. 1 de la CN), lo que veda la utilización de medios irrazonables para alcanzar determinados fines. Cita jurisprudencia. En función de lo expuesto, considera que el caso de autos se trata de un hecho de robo calificado por el uso de arma (CP, art. 166 inc. 2°, primer supuesto), por lo que la escala penal a tener cuenta sería de cinco a quince años de encierro. Por último, considera que en función de lo reseñado, estima que la pena conminada en abstracto en su mínimo y máximo es sensiblemente menor a la establecida de mediar la aplicación de la agravante del art. 41 quater del citado cuerpo legal. Teniendo en cuenta la circunstancias del caso, tales como su juventud, que no registra condena anterior, la recuperación de la totalidad de los efectos de que se había apoderado, con la consiguiente ausencia de perjuicio patrimonial efectivo, y demás pautas de mensuración (CP, arts. 40 y 41), debe ser necesaria y ostensiblemente menor (fs. 146 vta.). III. La interesante cuestión traída a estudio gira en torno a la aplicación de la agravante del art. 41 quater después de la sanción de la ley 26579 (BO, 22/12/2009) que modifica el art. 126, CC, estableciendo la mayoría de edad a los 18 años. a. La jurisprudencia de la Sala hasta antes de la reforma civil. Con la sanción de la ley 25767 (BO, 1/9/2003) se introdujo la agravante en cuestión para los “mayores” que cometieren delitos con la intervención de menores de 18 años de edad. Ello trajo aparejado el problema interpretativo, quiénes son los que se encontraban atrapados por esta calificante: si los que contaban con 18 o con 21 años de edad. Esta discusión fue zanjada por esta Sala adhiriendo a este último cartabón al considerarse que la mentada expresión constituía un elemento normativo del tipo y, por tanto, operaba una suerte de remisión a otras normas que determinaban su contenido, similar a lo que sucede con las leyes penales en blanco. Se estimó, entonces, que la ley civil era la que definía la mayoría de edad, que hasta la mentada reforma operada en el 2009 era de 21 años (art. 126). La postura asumida encuentra refuerzo en el principio constitucional de legalidad (arts. 18 y 19 y mediante el inc. 22 del art. 75, en los arts. 9, CADH y 9, PIDCP), conforme al cual, si en la ley penal se emplean conceptos normativos definidos por leyes no penales, a ellas debe acudirse. Más aún si el apartamiento conduce a ensanchar la criminalidad, con vulneración de esa garantía y de su derivación –principio de máxima taxatividad interpretativa–. Y a su vez también es compatible con una de las directrices de política criminal de la reforma en la prevención negativa orientada a evitar que los mayores incluyan a los menores de edad en la comisión de delitos (TSJ, Sala Penal, S. N° 138, 2/12/2005 “Figueroa”; S. N° 10, 10/3/06, “Brutinel”; S. N° 116, 29/9/06, “Barrionuevo”; S. N° 117, 3/10/2006, “Paez”; S. N° 10, 23/2/07, “Cabanillas”; S. N° 108, 7/6/07, “Tello”). b. La sanción de la ley 26579 (BO, 22/12/2009). En el año 2009 se sanciona la ley 26579 que vino a modificar el art. 126,CC (la mayoría de edad a partir de los 21 años), fijando los 18 años como el límite de la minoría de edad. Dicha reforma, por tanto, baja el límite etario para adquirir la mayoría de edad con las consecuencias jurídicas que dicha alteración produjo, dejando sólo subsistente la obligación de los padres a prestar alimentos a los hijos (CC, 267) hasta los 21 años (art. 3), y de seguir prestando cobertura en materia de previsión y seguridad social hasta dicha edad (art. 5). Con lo cual, para ley civil, los que cumplen los 18 años son sujetos de derechos adultos, plenamente capaces con los consecuentes derechos y obligaciones que trae aparejado dicho status jurídico.c. El impacto de la reforma en la agravante del art. 41 quater Entonces, para ser coherentes con la postura ya asumida por esta Sala a partir del precedente “Figueroa” (jurisprudencia ya citada), los “mayores” son aquellos que han cumplido los 18 años al tiempo de comisión del hecho –una vez operada la reforma–, conforme a la ley civil. De manera tal que esta reforma resulta gravosa para estos nuevos adultos que conforman el grupo etario entre los que ya han cumplido los 18 años y los que aún no cuentan con los 21, a quienes antes de la sanción ley civil no quedaban atrapados por la agravante. Cierto es que al sancionar el art. 41 quater, la brecha que existía entre el menor partícipe en el delito (joven que aún no había cumplido los 18 años) y el mayor de edad conforme a la ley civil (21 años), era de tres años. Con lo cual, la agravación para estos últimos teniendo en cuenta dicha diferencia etaria resultaba además de razonable y proporcional al injusto cometido. Es que la razón del aumento de la escala punitiva obedecía al mayor reproche legal que el legislador quiso colocar en los adultos, compatibilizándose con una de las directrices de política criminal de la reforma en la prevención negativa orientada a evitar que los mayores incluyan a los menores de edad en la comisión de delitos. La razón de la agravante se justifica en el riesgo directo creado por el mayor cuando éste permite que el menor participe activamente de algunas de las maneras punibles en el actuar delictivo (S. N° 194, 16/8/2007, “Torres”; S. N° 221, 4/9/2007, “Moreyra”; S. N° 276, 24/10/2007, “Fernández”; S. N° 97, 27/4/2009, “Bartolucci”; S. N° 163, 29/6/2009, “Solis”; S. N° 186, 31/7/2009, “Díaz”; S. N° 306, 31/11/10, “Dimare”). Se infiere también que la posición de preeminencia del mayor respecto del menor encuentra el fundamento de tamaña agravación, pues coloca en aquellos la función de impedir que ingresen éstos a la carrera delictiva. .Pero esta superioridad se encontraba justificada en una diferencia de al menos tres años, y por eso la opción de los 21 años resultaba ajustada a derecho. Empero, esta proporcionalidad se ve quebrantada para aquellos que habiendo cumplido 18 años cometen un delito con la participación de un menor de 16 o 17 años. Es que resulta absurdo una penalización más severa para aquellas personas que se ubican dentro de la misma franja etaria respecto de los sujetos que la ley quiere amparar especialmente (niños) y que conforman el grupo de pares. d. La interpretación propiciada. Considero que el término “mayor”, a los fines de la aplicación de la agravante del art. 41 quaterdel CP, incluye a las personas que hayan cumplido 18 años de edad. Es cierto que dicha interpretación ensancharía la franja punitiva que antes de la reforma legislativa civil no quedaba atrapada, y el aumento de la escala penal quebrantaría la proporcionalidad del injusto. Sin embargo, tampoco hay que desconocer los fines político–criminales que persigue la sanción de la norma penal, esto es, la protección de la niñez. Entonces, parecería ajustado a derecho que se aplique a este grupo sólo cuando participaren con menores inimputables (menores hasta 16 años). Ello encuentra su correlato en la ley penal juvenil vigente al día de la fecha (22278), establece la pauta etaria a partir de la cual el menor ya cuenta con capacidad para comprender la criminalidad de sus actos, pero obviamente no es plena, pues ésta se adquiere a partir de los 18 años. Por lo tanto, aquellos que aún no superaron los 16 años no cuentan con dicha capacidad. En esta relación se puede apreciar que partiendo de la diferencia etaria existente entre un adulto de 18 años y un menor inimputable (menor de 16 años), permite inferir una relación de preeminencia, de manera tal que si para la ley el sujeto con 18 años cumplidos es plenamente responsable de sus acciones, por tanto también puede resultar responsable a los fines de evitar que este grupo minoril que para ley penal aún no tienen capacidad de delinquir, ingrese o persista en el conflicto con la ley penal. La postura asumida se encuentra en sintonía con los compromisos asumidos internacionalmente al suscribir la Convención de los Derechos del Niño, la que se proyecta en todos los ámbitos específicos donde el menor se desenvuelve (familiar, laboral, educativo, sanitario, etc.), que se traduce en obligaciones para aquellos que se mantienen en una relación de preeminencia en estos ámbitos. El art. 41 quatervendría a reglamentar una mayor punición en el ámbito delictivo para el mayor de 18 años respecto de los niños que interviniesen en un hecho que entra en conflicto con la ley penal. e. El caso…Bajo el marco conceptual desarrollado, encuentro que la aplicación de la agravante del art. 41quaterdel CP se encuentra conforme a derecho, toda vez que Cristian Carlos Ariel Leal contaba con 18 años de edad al momento de cometer el robo agravado con un arma blanca, y lo ejecutó con la participación del menor inimputable C. H. Barreto, que a la fecha del hecho contaba con 13 años de edad (según partida de nacimiento obrante a fs. 14). Por todo ello, voto, pues, por la negativa.

Los doctores María de las Mercedes Blanc G. de Arabel y Luis Enrique Rubio adhieren al voto emitido por la señora Vocal preopinante.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,

RESUELVE: Rechazar el recurso de casación interpuesto por el Sr. Asesor Letrado Penal del 18° Turno, Dr. Italo Vitozzi, a favor del imputado Cristian Carlos Leal. Con costas (arts. 550/551, CPP). .

Aída Tarditti – María de las Mercedes Blanc G. de Arabel – Luis Enrique Rubio■