AGENTES DE VIGILANCIA, PROTECCIÓN Y CUSTODIA

HORAS EXTRAS. Reclamación. Rechazo. Fundamento 1– En cuanto a las horas extras reclamadas, siendo tareas de “vigilador” las desempeñadas por el accionante, se entiende que dicha actividad se encuentra excluida de la Ley de Jornada, en tanto es alcanzada por la excepción del art. 3, inc. a), ley 11544, compartiendo en este sentido el criterio sustentado por destacada doctrina cuando señala que las tareas de “vigilancia” a las que se refiere el dispositivo referido comprende tanto la “superior” como la “subalterna”, no rigiendo para este tipo de personal la limitación de la jornada ni tampoco el derecho al cobro de recargos por horas suplementarias.

2– Pero aunque así no se entendiera, se ha dicho en reiterados pronunciamientos que para que pueda ser admitido el rubro en cuestión –horas extras–, quien alega haberlas realizado debe acreditarlo a través de una prueba precisa, acabada y relevante, que pueden ser constancias documentales reconocidas, pericia contable sobre elementos indubitables tales como tarjetas donde se registran horarios de entrada y salida, etc. La jurisprudencia es pacífica en este sentido afirmando asimismo que una actividad probatoria de esta índole determinará, en caso de haberlas, cuántas horas se abonarán, ya que deben acreditarse –por los medios citados a modo ejemplificativo– todas y cada una de ellas, lo que de hecho no ha ocurrido en autos desde que no sólo no existe prueba documental alguna respecto de su realización sino que además los testigos no supieron asegurar con la certeza necesaria la realización de las mismas. Siendo ello así, corresponde sin más rechazar la pretensión del actor en este sentido.

16240 – CTrab. Sala IV (Trib. Unipersonal) Cba. 23/11/05. Sentencia Nº 124. “Luna Sergio Rogelio c/ Arana Julio y Otro –Ordinario- Despido”

Córdoba, 23 de noviembre de 2005

¿Resulta procedente la demanda deducida a fs.1/3 de autos?

La doctora María del Carmen Maine dijo:

En autos comparece el Sr. Sergio Rogelio Luna iniciando formal demanda en contra de los Sres. Julio Arana y María Esther Villarroel, pretendiendo el cobro de la suma de $14.132,31 en concepto de diferencia de haberes no abonados en el período agosto/2000 a agosto/2002, horas extras laboradas en 24 meses, indemnización por antigüedad por despido, preaviso, incremento salarial decretos N°1273/02 y 1371/02, SAC proporcional 1° semestre y 2° semestre, vacaciones proporcionales, sueldo mes de agosto 20002, multa art. 8° ley 24013 y aplicación ley N° 25562, decretos 264 y 883/02; por los montos especificados a fs. 3/3 vta., con más intereses y costas, resultantes de la ruptura de un contrato laboral indeterminado producido sin justa causa y por exclusiva culpa patronal, por medio de desvinculación indirecta, habida cuenta de la injuria de la que ha sido objeto. Afirma que sus labores eran de Seguridad y Vigilancia, con un horario de trabajo de 10 a 21, incluyendo sábados, domingos y feriados con un descanso de un día a la semana y remuneración de aproximadamente $280 mensuales, a razón de $14 por día. Dice que con fecha sábado 24 de agosto, en horas de la noche, al finalizar la jornada, injusta e indebidamente el Sr. Arana le ordenó no presentarse a trabajar el día siguiente, sin darle mayores explicaciones. Que ante esta circunstancia, el lunes 26 de agosto envió un telegrama N°456821538 por el cual acusaba esa circunstancia y emplazaba a la empleadora a aclararle su situación laboral al mismo tiempo que intimaba por 24 horas se le permitiera al reintegrarse de la prestación normal de sus servicios bajo apercibimiento de considerarse injuriado y por tanto despedido sin justa causa laboral y por exclusiva culpa patronal. Destaca que desde su ingreso trabajaba de manera informal y desempeñándose en una jornada más prolongada que la debida, sin ser compensada. Que le han remunerado un monto inferior al que marca la ley. Considera que trabajaba tres horas de más todos los días incluyendo sábados y domingos, debido a que tenía tan sólo en la semana un franco cada siete días y éste siempre caía un día hábil de semana. Explica que ante esta intimación la empleadora guardó absoluto silencio, por lo cual al vencer el plazo asignado por telegrama N°45628624 de fecha 29/8/02, se consideró injuriado y despedido sin justa causa y por exclusiva culpa patronal, por lo que al estar en situación de despedido sin justa causa le corresponden las indemnizaciones legales pertinentes así como los rubros indicados. El demandado Sr. Julio Arana niega la relación laboral que el actor intenta hacer valer. Dice que él sólo se desempeñaba a las órdenes de la co-demandada María Esther Villarroel en carácter de encargado. Por su parte, la codemandada Sra. María Esther Villarroel solicita el rechazo de la demanda con costas. Trabada la litis en los términos reseñados, se observa que mientras Villarroel niega la fecha de ingreso del actor aduciendo que Luna trabajó solamente cuando sus servicios eran requeridos, durante los últimos seis meses, Julio Arana negó enfáticamente que lo haya vinculado con el actor relación laboral alguna. Siendo ello así, quedó a cargo del accionante acreditar fehacientemente la existencia de la relación de dependencia laboral que invoca como fundamento de su acción, como así también la prestación efectiva a favor de los accionados de la totalidad de las tareas que denuncia, durante todo el lapso que señala en su escrito inicial. Así lo entendió el propio actor al ofrecer su prueba a cuyo análisis y valoración debemos abocarnos para verificar si cumplió tal cometido. Se encuentran reservadas en Secretaría dos copias simples de una parte de la página 13 B de avisos clasificados del diario “La Voz del Interior” correspondientes a los días 1/3/00 y 2/3/00 en las que figura marcado un aviso que reza “...Vigilante may.40 añ. c/certif. bna. conduct. Disp. Hor. Ref. Colón 129 10/11 hs.” y las cartas documentos que enviara el actor a los demandados Julio Arana y María Esther Villarroel, N° 456821538 AR de fecha 26/8/02 y N° 456828624 AR del 29/8/02. En la primera de las mencionadas el actor intima a su empleadora en los siguientes términos “...Habiendo ingresado a trabajar a sus órdenes bajo relación de dependencia laboral en su empresa “Agencia de Acompañantes Penélope” con fecha marzo del año 2000 en labores de Seguridad y Vigilancia, con un horario de trabajo de 10 a 21, incluyendo sábados, domingos y feriados, con un descanso de un día a la semana y remuneración de aproximadamente $280 mensuales a $14 por día efectivamente percibidos, acuso que el día 24 de agosto al finalizar la jornada injusta e indebidamente se me ordenó presentarme a continuar la prestación de mis servicios para el día siguiente. Ante esta circunstancia intimo formalmente a que en 24 hs. se me aclare mi situación laboral y se me permita el reintegro a la prestación normal de mis servicios, bajo apercibimiento de considerarme injuriado y consiguientemente despedido sin justa causa laboral y por exclusiva culpa patronal. Asimismo y visto que se me ha abonado insuficientemente de acuerdo a mi categoría profesional de acuerdo al CCT así como se me ha mantenido en servicio por un lapso por jornada superior al permitido por la ley, deberá en el mismo plazo liquidarme y regularizar mi situación de acuerdo a los horarios trabajados poniéndose a mi disposición las sumas resultantes de dicha liquidación bajo el mismo apercibimiento legal anteriormente aludido. Incluyendo el aumento salarial en los términos fijados por la normativa del gobierno nacional. Igualmente, en los términos de la ley 24013, Intimo para que el plazo que dicha disposición establece se me regularice y normalice mi registración como dependiente en relación de dependencia ante los organismos de la seguridad social y afines a los efectos de gozar de los beneficios que ello prodiga de los que en el presente soy injustamente privado. Todo ello bajo los apercibimientos establecidos en la ley precedentemente mencionada...”. Atento la falta de contestación de la misma por parte de Arana y Villarroel, con fecha 29/8/02 el actor les envía la CD N° 456828624 AR haciendo efectivos sus apercibimientos y considerándose “...despedido injustamente, sin causa que lo motive y por exclusiva culpa patronal...”. A fs. 28 la actuaria certifica que tanto la audiencia fijada para el día 5/12/02 a los fines de la exhibición por el demandado del Libro especial del art. 52, LCT, recibos de haberes oficiales, legajo personal del actor, planilla y/o tarjetas de control de asistencia pertenecientes al mismo, como la fijada con el objeto del reconocimiento por parte de la demandada de la documentación ofrecida como prueba por la parte actora (los telegramas relacionados supra y dos fotocopias simples del diario La Voz del Interior), no tuvieron lugar atento la incomparecencia de las partes. Siendo ello así y como consecuencia de la aplicación de los apercibimientos contenidos en los arts. 55, LCT y 39, ley 7987, surge una presunción de veracidad a favor de las afirmaciones contenidas en el escrito inicial, presunciones que, como tal, y en el caso especial de autos, adquirirán relevancia probatoria en la medida en que se acredite el contrato laboral que se alega; debiendo tenerse por auténtica la documentación reconocida fictamente. A fs. 49, Ecogas informa que “...de acuerdo con las constancias obrantes en nuestro sistema, se registra un servicio de gas natural en el inmueble consignado en vuestro requerimiento, esto es Colón N° 129 piso 1, punto de consumo N° 569618, cuenta N° 402613, medidor N° 6342269, titularidad a nombre de Villarroel Alvarez, DNI N° 93…, no correspondiendo el medido N° 09020565 a la mencionada cuenta...”. En ocasión de la audiencia de vista de la causa se recepcionó la confesional ficta de los demandados a tenor del pliego de posiciones que se agregó a fs. 67/68 a cuyos términos me remito brevitatis causa . En la misma oportunidad procesal depusieron los Sres. Juan Roberto Medina, Juan Leonardo Acosta, Ricardo Gabriel Quevedo y José Hugo Palai.[...]. Pues bien, siendo éstos los elementos probatorios colectados y a meritar, debo en primer término concluir sosteniendo que logró el actor acreditar que prestó efectivamente tareas como seguridad para los demandados, a través de los dichos de los testigos quienes fueron contestes en afirmar que lo vieron trabajando desde el año 2000. En efecto, tanto Medina como Acosta y Palai manifestaron haber sido compañeros de trabajo del actor, a quien vieron cumpliendo efectivamente tareas de “guardia de seguridad” en los locales ubicados en Colón 129 y Salta 83. En consecuencia, no caben dudas de que todos estos factores hacen jugar a favor del accionante la presunción contenida en el art. 23, LCT, quedando de tal manera acreditada la existencia de la relación de dependencia laboral invocada. Siendo ello así, en función de lo establecido por el art. 55, LCT, por la presunción que nace ante la falta de exhibición del libro del art. 52, LCT, luego de considerar acreditada la relación laboral, debo tener por ciertas las afirmaciones que efectúa el actor en su libelo introductorio en relación a que se desempeñó prestando el servicio referido desde el 20/3/00 y hasta agosto/2002, revistiendo la categoría profesional de “personal de vigilancia” del CCT 211/75 que rige la actividad; información toda ésta que debía constar en el mencionado asiento. Ahora bien, conforme la prueba colectada, debo concluir que efectivamente fueron Arana y Villarroel empleadores de Luna, conformando ambos demandados una sociedad de hecho. Ello así, ya que si bien Arana afirmó en su responde que sólo se desempeñaba a las órdenes de la co-demandada María Esther Villarroel en carácter de encargado, y ésta a su tiempo negó que la agencia de acompañantes sea de propiedad de Arana, los testigos que depusieron manifestaron lo contrario, sosteniendo que trabajaron para ambos. En efecto, Medina dijo que tanto Arana como Villarroel daban órdenes, siendo el primero quien lo contrató y le abonaba el salario, en tanto Acosta adujo que el “negocio era de Arana pero que allí también estaba “Esther”, quien se encargaba de la parte administrativa” y finalmente Palai sostuvo que “fue contratado por Arana, quien además le pagaba el sueldo”, funciones éstas que son propias de un empleador. A lo que debo adicionar que, al absolver posiciones, ambos demandados reconocieron haber explotado un negocio en el ramo de agencia de acompañantes, conformando una sociedad de hecho con intereses comunes (pos.1 y 9), y que Luna trabajaba a sus órdenes (pos.6). Razones todas estas que me llevan a sostener que los verdaderos empleadores fueron Julio Arana y María Esther Villarroel, esta última en razón de que si bien no era la que habitualmente se encontraba en el negocio (vbgcia: testimonios de Medina, Acosta y Palai), era la titular del mismo frente a organismos (Ecogas). No obsta a esta conclusión la defensa esgrimida por Arana en el sentido de que era encargado del negocio, desde que ninguna prueba trajo al proceso tendiente a acreditarlo. Tampoco es un obstáculo para resolver la cuestión como supra se indicó, el hecho de que de acuerdo con lo informado por Ecogas, el mencionado servicio se encontrara a nombre de Villarroel Alvarez, ya que esto no constituye una prueba certera que demuestre la propiedad exclusiva del negocio de referencia. Resuelto así este primer aspecto, corresponde verificar la procedencia de los distintos rubros reclamados. A) Diferencias de haberes de agosto/2000 a agosto/2002: Reclama Luna el pago de diferencias de haberes desde agosto/2000 hasta agosto/2002. Resuelto como se vio la existencia de la relación laboral en tal período, a cargo de la demandada estaba acreditar que abonó el salario que le correspondía al actor de acuerdo con lo establecido en las normas legales que regulan la actividad. Y del caso es que ninguna prueba acompañó al proceso en este sentido, en tanto que juega a favor del accionante, por aplicación de lo regulado por el art. 55, LCT, la presunción que nació por la falta de exhibición del libro del art. 52, LCT, luego de considerar acreditada la relación laboral, lo que fue corroborado, además, por los dichos de los testigos (todos compañeros de trabajo del actor), quienes fueron contestes en afirmar que se les abonaba $14 por día, siendo ésa la modalidad que asumían los demandados para pagar los salarios a sus dependientes. Ahora bien, el CCT de aplicación establece un salario mensual básico de pesos 289,79, razón por la cual, al tener por cierto que el actor recibía la suma de $280 por mes, surge una diferencia a su favor de $9,79 por mes. En consecuencia, efectuadas las operaciones matemáticas pertinentes, de acuerdo con lo reclamado, corresponde mandar a pagar la suma de $234,96, por este ítem. B) Haberes de agosto/2002, Sac 1° y proporcional del 2° semestre de 2002, Vacaciones proporcionales 2002 y decr. N° 1273/02: Reclama el actor el pago de SAC 1° semestre y proporcional del 2° semestre del 2002, vacaciones proporcionales de 2002 y el aumento salarial establecido por el decreto N° 1273/02. Los demandados no acercaron a la causa ningún elemento probatorio que acredite el pago de los ítems reclamados, por lo que, al resultar éstos conceptos de legítimo abono, vigente la relación laboral y de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 123, 150 y 156, LCT, y decreto N° 1273/02, debe admitirse esta parte de la pretensión y condenar a los demandados a abonar al actor estos conceptos. Los montos que se deben mandar a pagar se calculan en base a lo establecido por el CCT para la categoría que revestía el actor, esto es, la suma de $289,79, de acuerdo con lo establecido supra . Ello así, se manda a pagar la suma de $108,13 en concepto de SAC 1º semestre de 2002 y, proporcional 2º semestre de 2002, la suma de $200 por vacaciones proporcionales de 2002 y la suma de $200 en concepto de asignaciones no remunerativas establecidas en el dec. 1273/02. C) Indemnización por antigüedad y omisión de preaviso: Conforme la prueba relacionada, el actor intimó a fin de que se aclare su situación laboral, bajo apercibimiento de considerarse indirectamente despedido mediante la CD N° 456821538 AR de fecha 26/8/2002. Por su parte la demandada no contestó ni efectuó manifestación alguna en tiempo oportuno, lo que habilitó al actor a considerarse legítimamente despedido en forma indirecta a través de la CD N° 456828624 AR de fecha 29/8/2002, atento la injuria que la actitud patronal le produjo, lo que hace procedente su reclamo indemnizatorio. Conforme lo dispuesto por el art. 5, ley 25013, las disposiciones del cap. 2º de ese cuerpo normativo se aplican a todas aquellas relaciones que nacieran después del 3/10/98 (fecha de su entrada en vigencia). Y del caso es que conforme lo determinado supra, la relación que vinculó a las partes en este pleito se originó el 20/03/00, por lo que corresponde se aplique el art. 7 del mencionado cuerpo normativo, que prevé una indemnización equivalente a “una doceava parte” del salario mensual por cada mes o fracción mayor de diez días, con un tope o indemnización mínima equivalente a “dos doceavas partes” de la mejor remuneración percibida como sueldo mensual, normal y habitual en el último año de trabajo o fracción de diez días. De la prueba valorada surge que le correspondía percibir al actor la suma de $289,79, razón por la cual se concluye que en concepto de indemnización por antigüedad se le debe oblar la suma de $700,32. En cuanto al preaviso, habiéndose acreditado en autos que la relación laboral tuvo una duración de 2 años y 5 meses, que se omitió comunicar fehacientemente a la actora la conclusión del contrato laboral y atento lo establecido por el art. 6 del mencionado plexo legal, correspondía se le abonara la suma de $289,79 por este concepto. D) Indemnización art. 8, ley 24013: Luna reclama asimismo el pago de la indemnización prevista en el art. 8, ley 24013, y a fin de procurar su cobro acredita haber remitido a los accionados la CD Nº456821538 AR de fecha 26/8/2002 en la que, previo detalle de los datos establecidos en el art. 11, ley 24013, intimó a sus empleadores para que dentro del plazo estipulado en la ley (30 días) registrara la relación laboral que los vinculaba. Pues bien, a partir de la vigencia de la ley 25345 (5/12/00) se incorporó a través del art. 47 ib. un nuevo requisito que debió ser cumplido por el actor para ser acreedor de los rubros en cuestión, esto es, la remisión a la AFIP de una copia del requerimiento formulado, lo que no se ha acreditado en autos, por lo que debe rechazarse sin más este aspecto de la pretensión. E) Indemnización art. 16, ley 25561: Con respecto a la indemnización solicitada, cabe aclarar que el mencionado cuerpo legal no contiene disposición alguna relacionada con los despidos indirectos. Sin embargo, habiendo quedado acreditado que el distracto se produjo el 29/8/02, época en la que tenía plena vigencia la prohibición contenida en el art. 16 del mencionado cuerpo legislativo, corresponde aplicar la sanción prevista por la citada norma toda vez que, aun cuando el texto legal no lo dice expresamente, debe equipararse el despido indirecto por culpa patronal con el despido sin causa justificada dispuesta por el empleador, habida cuenta que en ambos casos la consecuencia para el trabajador es la misma, esto es, la pérdida de su fuente de trabajo por circunstancias y actitudes que no le son imputables. Sostener lo contrario, como ya lo he manifestado en otras oportunidades, implicaría autorizar a la patronal a que mediante actos que perjudiquen al trabajador, obliguen a éste a considerarse despedido y, de esa manera, evitar las consecuencias sancionatorias que para esos supuestos ha previsto la legislación vigente a la época del despido del actor. En suma, entonces, en el caso subexamine el actor resultó ser acreedor al doble de la indemnización que le corresponde por el despido, ascendiendo el mismo a la suma de $1.908,23. F) Horas extras: Respecto de la procedencia de las horas extras que reclama Luna, siendo las tareas desempeñadas por el accionante las de “vigilador”, como él mismo denuncia al accionar, como ya lo manifesté en otras oportunidades, entiendo que dicha actividad se encuentra excluida de la ley de jornada, en tanto es alcanzada por la excepción del art. 3º inc. a), ley 11544, compartiendo en este sentido el criterio sustentado por el Dr. Vázquez Vialard (Trat. de Derecho del Trabajo - Tomo 4, pág. 46 y ss.), cuando sostiene que las tareas de “vigilancia” a las que se refiere el dispositivo referido comprende tanto a la “superior” como a la “subalterna”, no rigiendo para este tipo de personal la limitación de la jornada ni tampoco el derecho al cobro de recargos por horas suplementarias. Pero aunque así no se entendiera, esta Sala tiene dicho en reiterados pronunciamientos que para que pueda ser admitido el rubro en cuestión, quien alega haber realizado horas extras debe acreditarlo a través de una prueba precisa, acabada y relevante, la que pueden ser constancias documentales reconocidas, pericia contable sobre elementos indubitables tales como tarjetas donde se registran horarios de entrada y salida, etc. La jurisprudencia es pacífica en este sentido afirmando asimismo que una actividad probatoria de esta índole determinará, en caso de haberlas, cuántas horas se abonarán, ya que deben acreditarse por los medios citados a modo ejemplificativo, todas y cada una de ellas, lo que de hecho no ha ocurrido en autos desde que no sólo no existe ninguna prueba documental respecto de su realización sino que además los testigos no supieron asegurar con la certeza necesaria la realización de las mismas. En efecto, en tanto Medina aseguró que Luna trabajaba de 10 a 21, Acosta dijo que lo veía cuando iba al negocio de Colón 129, a eso de las 23 y Quevedo sostuvo que lo cruzaba, en ocasiones cuando ya se retiraba media hora después de la medianoche. Siendo ello así, corresponde sin más rechazar la pretensión del actor en este sentido. En definitiva, el monto de condena asciende a la suma de $3.645,11, al que deberá adicionársele intereses que han sido fijados, por esta Sala, a la tasa pasiva promedio nominal mensual fijada por el BCRA con más el 2% mensual, esto último de conformidad a lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia en autos “Hernández, Juan Carlos c/ Matricería Austral SA Demanda - Rec. de Casación” de fecha 25/6/02, Sentencia N° 39, cuyo criterio y fundamentos se compartieron en esa oportunidad, hasta el 1/1/2003, momento a partir del cual atento las fluctuantes condiciones económicas del país sucedidas a partir del primer trimestre del año 2003, que demuestran una baja del “costo financiero” del dinero en función de las variables de la economía, hacen que en la actualidad aquel criterio deba ser adecuado a esta nueva y diaria realidad. Y en esta tesitura dispongo que la tasa de interés, a partir de esa fecha, se establezca en base a la tasa pasiva promedio nominal mensual fijada por el BCRA con más el 0,5 % mensual. Calculados así los intereses al día 11/11/05 ascienden a la suma de pesos $1.654,15 totalizando en definitiva la suma de $5.299,26, que los demandados deberán oblar al actor dentro del término de diez días (art. 100, ley 7987), bajo apercibimientos, y sin perjuicio de los que correspondan hasta su efectivo pago de acuerdo con la tasa de interés que disponga el tribunal en caso de incumplimiento en el término establecido. Con costas a cargo de la accionada (art. 28, ley 7987 y 29, ley 8226), correspondiendo regular los honorarios de los letrados intervinientes conforme lo normado por la ley 8226. Por último, dejo constancia que he analizado la totalidad de la prueba aportada por las partes, procediendo a mencionar sólo la pertinente, ya que el resto de ningún modo puede hacer variar la conclusión a la que arribo.

Por todo ello,

RESUELVO: I) Rechazar parcialmente la demanda entablada por Sergio Rogelio Luna en contra de Julio Arana y María Esther Villarroel en cuanto pretendía el pago de la indemnización del art. 8, ley 24013 y horas extras. II) Acogerla parcialmente y en consecuencia condenar a los demandados a abonar al actor dentro del término de diez días y bajo apercibimiento de ejecución, la suma de $5.299,26 por capital e intereses calculados hasta el día 11/11/2005 de acuerdo con las bases dadas precedentemente, sin perjuicio de los que correspondan hasta el efectivo pago en caso de incumplimiento; todo en concepto de haberes agosto de 2002, indemnización por antigüedad, omisión de preaviso, art.16, ley 25561, SAC del 1º semestre y proporcional 2° semestre de 2002, vacaciones proporcionales de 2002, decreto 1273/02 y diferencias de haberes. Con costas (arts. 28, ley 7987 y 29, ley 8226).

María del Carmen Maine &#9632;

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