ESCUCHAR
2– Aun cuando es criterio del Tribunal que las discrepancias de las partes con la interpretación que formulan los jueces de la causa, respecto de los principios que rigen el instituto de la adopción, resultan ajenas a la instancia extraordinaria por remitir al examen de cuestiones de hecho y de derecho común y procesal, cabe dejar de lado dicho criterio cuando la sentencia atacada incurre en un apartamiento de las normas aplicables al caso, y de la delicada misión que incumbe a los jueces que deben resolver asuntos de familia, con la consecuente frustración de los derechos amparados por los arts. 18 y 19, CN. (Del dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal de la Nación).
3– En autos, los sentenciadores han incurrido en contradicciones y arbitrariedades. En efecto, se observa que luego de ratificar los dichos de los jueces de Cámara en el sentido de que las situaciones de un niño ya entregado directamente por la madre no son infrecuentes ni desatendidas, manifestaron, empero, que tienen comprometido su criterio en el tema de entregas directas que, frente a la legislación y reglamentación actual, aparecen como fuera del «debido proceso legal». Sin embargo, de las constancias comprobadas de la causa no surge impedimento ni obstrucción alguna al debido proceso legal, y tampoco se advierte en los guardadores actitudes que hayan coadyuvado a generar obstáculos que imposibilitaran trabajar con la familia de sangre de la menor con el fin de reubicarla en su medio de origen. (Del dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal de la Nación).
4– A partir de que tanto los sentenciadores como los recurrentes han fundamentado sus argumentos en el «interés superior del niño», invocando el art. 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño, procede recordar que la CSJN ha establecido que resulta totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales especializados en temas de familia si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar. En efecto, no es posible prescindir del estudio de los antecedentes reunidos en el
5– Los menores, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del niño viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los magistrados llamados al juzgamiento de estos casos, incluyendo a la CSJN, a la cual, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde aplicar –en la medida de su jurisdicción– los tratados internacionales a los que nuestro país está vinculado, con la preeminencia que el art. 75, inc. 22, CN, les otorga. El interés superior del menor subyace en todo el plexo normativo de que se trata y, en el tema de autos, aparece específicamente en el art. 21 (de la CDN), párrafo introductorio, en el que se señala que compete al Estado cuidar que en los procesos de adopción aquel interés sea la consideración primordial. (Del dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal de la Nación).
6– En la tarea de esclarecer el criterio rector del interés superior debe destacarse el derecho que tiene todo niño de vivir, de ser posible, con su familia biológica constituida por sus progenitores. Es axiológicamente deseable que la identidad filiatoria de una persona se sustente desde su presupuesto biológico en vínculos consolidados en relaciones parentales constituidas a partir de la procreación. Sin perjuicio de ello, el concepto de identidad filiatoria no es necesariamente correlato del elemento puramente biológico determinado por aquélla. La «verdad biológica» no es un valor absoluto cuando se la relaciona con el interés superior del niño, pues la identidad filiatoria que se gesta a través de los vínculos creados por la adopción es también un dato con contenido axiológico que debe ser alentado por el derecho como tutela del interés superior del niño. Ello claro está, respetando el derecho del menor a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, tal como los Estados Partes firmantes de la citada convención se comprometen a asegurar . (Del dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal de la Nación).
7– Dado la importancia de preservar la integridad de la niña desde un enfoque psicosocial de la situación y el deseo de ésta, en autos, debe otorgarse la guarda con fines de adopción al matrimonio actor. Paralelamente, en este marco, corresponde precisar que esta solución no importa desconocer la relevancia que adquiere la existencia y la validez de gestiones a cargo de registros nacionales o locales de adoptantes en resguardo de las personas menores de edad. (Del dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal de la Nación).
8– Tal como se ha sostenido reiteradamente, al considerar y hacer prevalecer por sobre todos los intereses en juego, el del sujeto más vulnerable y necesitado de protección, los tribunales deben ser sumamente cautos en modificar situaciones de hecho respecto de personas menores de edad, y mantener, en consecuencia, aquellas condiciones de equilibrio que aparecen como más estables, evitando así nuevos conflictos cuyas consecuencias resultan impredecibles. (Del dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal de la Nación).
Dictamen de la Sra. Fiscal de la Nación Dra.
Buenos Aires, 7 de diciembre de 2007
Suprema Corte:
I. Los magistrados integrantes de la Sala Civil del STJ de la Pcia. del Chaco desestimaron el recurso extraordinario local de inconstitucionalidad interpuesto por el matrimonio aspirante a guarda con fines de adopción contra la sentencia de la Sala III de la Cám. de Apel. CC cuyos miembros, a su vez, confirmaron el fallo de la jueza de grado que rechazó la guarda preadoptiva solicitada, declaró a la menor V.A.M. en estado de patronato, dispuso su inmediata entrega a ese Juzgado e hizo saber a la Sra. asesora de Menores que debía designar familia acogedora para el cuidado de la niña hasta tanto se defina su situación. Para así decidir señalaron en primer lugar, invocando doctrina del Tribunal, que el tema planteado por esa vía, atento su naturaleza fáctica, probatoria y de derecho común, se encuentra excluido, en principio, de la revisión en sede extraordinaria, y que el pronunciamiento impugnado aparece apoyado en fundamentos de hecho y de prueba que –compartidos o no–resultan suficientes para sostenerlo como acto jurisdiccional válido. A fin de abonar esta afirmación, reseñaron los principales fundamentos de la Alzada destacando que sus integrantes hicieron hincapié en el obrar de los recurrentes en cuanto a la recepción por entrega directa de la menor pocos días después de inscribirse en el Registro Centralizado de Adoptantes, y en el silencio guardado tanto ante las evaluaciones judiciales como ante el propio terapeuta, mantenido al solicitar la guarda. Esta actitud, a criterio de los jueces de Cámara, resultó suficiente para restar a priori toda expectativa de éxito a la alternativa que propiciaron los apelantes, en el sentido de que una orientación psicológica con control del tribunal garantizaría la superación de sus fallas como padres, calificando como extremadamente improbable que un nuevo tratamiento modifique la estructura de los recurrentes. Observaron que los señores camaristas tuvieron además en cuenta que no existió respuesta al planteo de carácter moral y ético que formuló el asesor de Menores referido al quebrantamiento de las reglas jurídicas imperantes en una guarda con fines de adopción, desestimando como justificativo el alegado miedo de que la madre biológica se arrepintiera y les sacara la criatura, máxime cuando el actor, por su profesión de abogado, no podía ignorar que en la práctica cotidiana de los Tribunales del Menor y la Familia, las situaciones de un niño ya entregado directamente por la madre no son infrecuentes ni son desatendidas. Reflexionaron acerca de la Convención sobre los Derechos del Niño, enfatizando la nueva visión de éstos como sujetos de derechos, y la particular atención a su interés superior. Indicaron que dicho interés ha sido receptado actualmente por la ley 26061 y, al tener ello presente, advirtieron la existencia de dos problemáticas para resolver la cuestión: de un lado, la pretensión de los solicitantes de la guarda frente a la legislación sobre el debido proceso en el trámite de guarda con fines de adopción; y de otro, esencialmente, el interés de la menor V.A.M. en el marco de las legislaciones referidas. Sobre la base de sus propios antecedentes, recordaron que tienen comprometido su criterio en el tema de «entregas directas», que frente a la legislación y reglamentación actual, aparecen fuera del debido proceso legal. Entre otras consideraciones, expresaron que la renuncia de la madre biológica por razones económicas o culturales no es libre por estar condicionada a esos factores, pero que ello no debe influir al juzgador, quien deberá respetar y valorar en cada caso concreto los principios liminares del sistema regidos por el interés superior del niño, estándar jurídico que tiene fundamentalmente una finalidad interpretativa. Luego de reseñar las normas locales relativas a la implementación del Registro Centralizado de Adoptantes, se refirieron al art. 2, ley 24779, en cuanto dispuso la organización en el orden nacional y provincial de un registro único nacional de aspirantes a adopción (Debo observar que este artículo fue derogado por el art. 18, ley 25854, publicada en el Boletín Oficial el 8/1/04, que creó el Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos, con asiento en el Ministerio de Justicia de la Nación, norma que fue reglamentada por el Decreto Nac. 383/2005). Afirmaron que, en la especie, los aspirantes a la adopción conscientemente obviaron el circuito legal a fin de alcanzar la condición de padres adoptivos. El marco legal al que debieron someter sus acciones –indicaron– a fin de llegar al objetivo perseguido, les imponía la obligación de inscribirse en el Registro de Adoptantes de la Provincia. Añadieron que también los constreñía a respetar los derechos esenciales de la niña, en especial el debido proceso legal que permitiera trabajar con su familia biológica con el fin de reubicarla en su medio de origen y le asegurara su derecho a la identidad. Enfatizaron que la Convención de los Derechos del Niño exige de los Estados Partes acciones que garanticen el derecho de los niños a ser criados en el seno de su familia biológica, con sus padres de sangre. Postularon –finalmente– que el juez de primera instancia debe proceder –una vez devueltos los autos– a la inmediata tarea conjunta con el poder administrador, de garantizar el debido proceso en aras de proteger el interés comprometido en esta causa de la niña A.V.M. Contra este pronunciamiento, el matrimonio G.H.J. y M.E.D. de G., aspirante a la adopción de la menor, interpuso el recurso extraordinario de fs. 180/189 vta., cuya denegatoria de fs. 212/214, motiva la presente queja. II. Señalan los apelantes que entre el inicio de la guarda preadoptiva, el 21/10/04, y el 22/8/05 en que se los separó de la menor, transcurrieron diez meses sin ninguna responsabilidad de su parte, sino que, por el contrario, han instado el trámite y han concurrido a cuanta audiencia y/o citación han recibido. Destacan que ni la madre ni ninguna otra persona integrante de la familia biológica han reclamado a la menor ni se han interesado por ella. Sin embargo –reprochan– en nombre de la ley que estableció que se debe proteger el interés superior del niño, el máximo Tribunal local decidió que el Estado a través de sus operadores debe trabajar para reubicarla en su familia de sangre. Indican que aquí aparece la primera incongruencia y arbitrariedad del fallo, desde que si la niña ha sido declarada en estado de patronato y se la sustrajo de su entorno familiar «de hecho» para entregarla temporariamente a una familia sustituta, y si, por otra parte, nunca estuvo en análisis la restitución a la familia biológica con la cual jamás hubo vínculo ni tiene interés en ella, sólo una interpretación dogmática del art. 3, de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), puede explicar que únicamente en interés de la ley se la deba reubicar en esa familia. Recuerdan que a los pocos días de nacida A.V.M., su madre, mayor de edad, instruida, sin pareja estable, la entregó voluntariamente porque no podía criarla. No se sabe con certeza quién es el padre, ni se ha presentado nadie en calidad de tal a manifestar su interés en ella. En todo el tiempo transcurrido su madre no expresó arrepentimiento alguno ni formó vínculo con la menor, según lo expresó el Equipo Interdisciplinario. En este marco, critican que los jueces digan que las entregas directas se apartan del debido proceso legal. Invocan el artículo 19, CN, y con cita de doctrina sostienen que no existe en nuestro ordenamiento jurídico norma alguna que prohíba a los padres la entrega de su hijo con fines de adopción. III. A solicitud del Sr. Defensor Oficial Interino ante la CSJN, V.E. dispuso librar oficio al Juzg. del Menor y la Fam. N° 2, de la Pcia. del Chaco, a fin de que informe las diligencias practicadas para averiguar el paradero de la madre biológica de la menor y el resultado de las mismas. Ordenó, asimismo, la práctica de un examen psicodiagnóstico del matrimonio apelante, con especial referencia a la existencia de algún vínculo que los una en la actualidad con la menor y las indicaciones terapéuticas que el caso aconseja. Finalmente, también dispuso una evaluación psicosocial en el domicilio actual de la niña que detalle puntualmente su presente estado, su vinculación con la familia acogedora, y sobre los daños que podría generarle una nueva pérdida; debiendo indagarse, igualmente, la eventual posibilidad de que la familia aludida se haga cargo en forma definitiva de la menor. IV. Acerca de la definitividad de la sentencia impugnada, V.E. tiene dicho que si bien (la resolución recurrida) se refiere a una medida –desplazamiento de la guarda– que por sus características cabe considerar mutable en el curso del proceso, la crucial incidencia que ella tiene (como en el caso) en la vida actual y futura del menor, determina la configuración de un agravio no susceptible de ulterior reparación que habilita el recurso extraordinario. Añadió que la existencia de un riesgo cierto para la salud psíquica de un menor lleva a equiparar a sentencia definitiva el pronunciamiento sobre su guarda provisoria (v. doctrina de Fallos: 312:869, cons. 5°, y 310:2214, voto de los Dres. Carlos S. Fayt y Jorge Antonio Bacqué, cons 7°, y voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi cons 6°, invocados en el primer fallo citado). Ello establecido, corresponde señalar que aun cuando es criterio del Tribunal que las discrepancias de las partes con la interpretación que formulan los jueces de la causa de los principios que rigen el instituto de la adopción, resultan ajenas a la instancia extraordinaria por remitir al examen de cuestiones de hecho y de derecho común y procesal (Fallos: 300:589; 302:167; 308:1679, entre otros), cabe dejar de lado dicho criterio cuando la sentencia atacada incurre en un apartamiento de las normas aplicables al caso, y de la delicada misión que incumbe a los jueces que deben resolver asuntos de familia, con la consecuente frustración de los derechos amparados por los arts. 18 y 19, CN (v. doctrina de Fallos 323:91; 328:2870). V. A partir de lo expuesto, se advierte que los sentenciadores han incurrido en contradicciones y arbitrariedades que examinaré a continuación. En efecto, se observa que luego de ratificar los dichos de los jueces de Cámara en el sentido de que las situaciones de un niño ya entregado directamente por la madre no son infrecuentes ni desatendidas, sino todo lo contrario, manifestaron, empero, que tienen comprometido su criterio en el tema de entregas directas que, frente a la legislación y reglamentación actual, aparecen como fuera del «debido proceso legal». En este marco, también relataron que los magistrados de la Alzada reconocieron que el matrimonio G.D. se encontraba efectivamente inscripto en el Registro Centralizado de Adoptantes, no obstante la salvedad que efectuaron a continuación en orden a que no cabe asignar a ese extremo más alcance que el de tener completado el trámite en su aspecto formal (v. fs. 170 vta., segundo párrafo). Sin embargo, se observa que casi sobre el final de la sentencia reprocharon que habrían omitido someterse al marco legal que les imponía la obligación de inscribirse en el Registro de Adoptantes de la Provincia (a la fecha de dictarse la sentencia -23/5/06- estaban inscriptos y se encontraba en trámite su reinscripción, solicitada el 10/5/06 -v. fs. 42 y vta. del agregado 99/2003-, más allá de que, transcurridos casi diez meses, por resolución del día 5/2/07 -v. fs. 81/83 del agregado aludido- no se haya hecho lugar a esta solicitud). Por otro lado, proclamaron dogmáticamente el menoscabo de los derechos de la niña a la que, con el operar de los adultos –afirmaron– se le impidió hasta hoy el debido proceso legal que permitiera trabajar con su familia biológica con el fin de reubicarla en su medio de origen (v. fs.175 vta, dos últimos párrafos y fs. 176 primer párrafo). Cabe poner de resalto que, además de las contradicciones señaladas –que pueden apreciarse con la simple lectura de la sentencia–, no se alcanza a percibir de qué modo se impidió el debido proceso legal ni cuáles fueron las conductas del matrimonio aspirante a la adopción que imposibilitaron trabajar con la familia biológica de la menor con el fin de reubicarla en su medio de origen (circunstancias que –como se ha visto– fueron determinantes para la decisión del Superior Tribunal local). Previo a detallar las observaciones que anteceden, conviene efectuar un relato cronológico de los hechos que se examinan en el sublite: El día 23/9/03, el matrimonio G.D. inició el trámite de inscripción en el Registro Centralizado de Adoptantes de la Provincia del Chaco. El día 1/10/03, nace la niña V.A.M. El día 3/10/03, la madre de la menor la entrega a una señora que conocía al matrimonio G.D. «pensando que su hija iba a estar bien y la iban a cuidar». El día 28/5/04 se hace lugar a la inscripción del matrimonio G.D. en el mencionado Registro. Finalmente, el día 21/10/04, el matrimonio aludido inicia el proceso de guarda preadoptiva, manifestando en su primer escrito que desde hace un tiempo se encuentran a cargo de la menor. Esta declaración se contrapone al reparo de la Alzada, ratificado por el Superior Tribunal, relativo al «silencio guardado y mantenido incluso al solicitar la guarda» (las comillas me pertenecen). Y es desde allí en adelante que se desarrolla este proceso, en el que no se advierte ninguna anormalidad en cuanto al respeto de los derechos en juego, en especial de los derechos de la menor y de su madre biológica. En efecto, en la primera providencia del juicio, se cita a esta última para la audiencia del día 17/11/04. A fs. 25 comparece M.E.D. de G., esposa en el matrimonio aspirante a la adopción, y solicita una nueva audiencia por haber resultado imposible la notificación de la primera. A raíz de esa imposibilidad, se fijan nuevas audiencias, hasta que la madre biológica comparece a la fijada para el día 20/12/04, manifestando que se presentaría al día siguiente con patrocinio letrado, compromiso que no cumplió. Finalmente se lleva a cabo la audiencia del día 30/5/05, en la que la madre biológica, asistida por Sra. Defensora Oficial, expuso que había entregado a su hija a una señora que conocía al matrimonio (G.D.); que ni antes ni después tuvo contacto con esta pareja; que desde entonces no volvió a ver su hija; que la niña es su cuarto hijo; que los otros tres están viviendo con sus abuelos paternos; y que no tiene medios para criarla, por eso no puede tenerla. En ese estado, fue derivada al Equipo Interdisciplinario a fin de que evaluaran su decisión de entregar a la niña en guarda con fines de adopción, conocer las motivaciones de su decisión y demás diligencias que allí se especificaron. Cabe señalar que desde el fracaso de la primera, el matrimonio G.D. pidió nuevas audiencias hasta la concreción de esta última. A fs. 55, se agregó el Informe Psicológico del Equipo Interdisciplinario que da cuenta de la entrevista que mantuvo el psicólogo-terapeuta familiar con la madre biológica. Surge de dicho encuentro que no quiere vincularse con su hija, que desea darla en adopción porque no cuenta con posibilidades económicas para sostenerla y, si las tuviera, preferiría concentrarse en el mejoramiento del vínculo y la calidad de vida de sus tres hijos mayores. Concluye el profesional que la madre biológica no ha formado un vínculo con su hija menor, y pronostica que probablemente mantendrá su decisión de darla en adopción. Desde entonces, no se volvió a tener noticias de la madre biológica, hasta el oficio librado por V.E. a solicitud del señor Defensor Oficial Interino, a fin de que el juzgado interviniente informara acerca de las diligencias tendientes a averiguar el paradero de la progenitora de V.A.M. y sobre su resultado. Dichas diligencias, según el informe de la titular del Juzg.N° 2 del Menor y la Fam. de la ciudad de Resistencia, Pcia. del Chaco, obrante a fs. 136/138 de este cuaderno de queja, comenzaron a cumplirse el día 27/11/06 y tuvieron resultado negativo, en orden a que no se pudo citar a una audiencia a la madre de la menor, concluyendo el despacho con lo informado por la Jefatura de Policía de dicha provincia el día 8/5/07, acerca del último domicilio de aquella allí registrado. VI. De la reseña que antecede, sustentada en constancias comprobadas de la causa, no surge impedimento ni obstrucción alguna al debido proceso legal, y tampoco se advierte en los guardadores actitudes que hayan coadyuvado a generar obstáculos que imposibilitaran trabajar con la familia de sangre de la menor con el fin de reubicarla en su medio de origen. Así es, en efecto, desde que se observa que el matrimonio apelante, instó y activó el trámite; concurrieron ambos cónyuges a todas las audiencias a las que fueron citados; acataron las medidas judiciales entregando a la niña cuando les fue requerida y no opusieron ninguna resistencia en todo el proceso a la participación de la madre biológica ni a su eventual contacto con la menor. Cierto es que no se encuentran íntegramente esclarecidas las circunstancias y las vías por las que accedieron a la niña. Tampoco estaba concluido el trámite de inscripción en el Registro local en ese momento, el que finalmente les fue concedido. Si bien –como se ha visto– luego se denegó su reinscripción sobre la base de un informe psicológico, las conclusiones del mismo, finalmente, perdieron validez y certeza a partir del resultado de las diligencias ordenadas por V.E. a solicitud del señor Defensor Oficial, como se ampliará más adelante. Cabe señalar, en cambio, que los propios tribunales locales, luego del informe psicológico de fs. 55, no implementaron en su momento medidas razonables destinadas a cumplir aquella finalidad integradora. Esta circunstancia fue señalada por el señor Procurador General ante el STJ de la Provincia, al expresar en su dictamen de fs. 155/162 vta.: «Lo cierto es que la Sra. Juez decide recién el 17/8/05, es decir, pasado largamente el año y medio de que la niña hubiera ingresado al hogar de los guardadores de hecho, no otorgar la guarda preadoptiva peticionada ni entregarla a la madre biológica, sino transitoriamente a otra familia, tal como se desprende del Acta labrada a fs. 2 del Expte. N° 2.691/05» . Resulta importante y conducente para la solución del caso, destacar otro párrafo de este dictamen –con el cual coincido– cuando, invocando doctrina nacional, el señor Procurador expuso: «La idoneidad consistirá en demostrar la capacidad de brindar trato paterno-filial al menor que tiene en guarda, en el caso concreto. De acuerdo a lo expresado, tal parece haber sido la intención con que inicialmente se derivó a las partes al Equipo Interdisciplinario, esto es, específicamente, ‘a fin de que elaboren diagnóstico y evaluación del vínculo de los guardadores y la niña a fin de determinar las condiciones personales y aptitudes de los actores en cuanto a las necesidades e intereses de la niña’. Sin embargo, nada de ello se cumplió, lo que determina la descalificación de lo decidido por no consultar debidamente la entidad del reclamo y adolecer de insuficiente fundamentación al no ser coherente con las pautas que fijara en orden a apreciar el bienestar de la niña, de acuerdo a las circunstancias del caso». VII. Ahora bien, a partir de que tanto los sentenciadores como los recurrentes han fundamentado sus argumentos en el «interés superior del niño», invocando el art. 3, CDN, procede recordar que V.E. ha establecido que resulta totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales especializados en temas de familia si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar (v. doctrina de Fallos: 323:91; 328:2870). En efecto, no es posible prescindir del estudio de los antecedentes reunidos en el
