ADOPCIÓN

ADOPCIÓN PLENA. Petición del cónyuge de la madre de la menor. Arts. 313, 2º, " in fine " y 323, CC. Inconstitucionalidad. Declaración de oficio. Admisibilidad de la adopción plena 1– La CSJN ha sostenido que "el art. 313, CC –al establecer que la adopción del hijo del cónyuge será de carácter simple– no lesiona el derecho a la igualdad, pues el nuevo régimen de adopción consagrado por la ley 24779 no contiene una clasificación arbitraria o subjetiva de los menores que pueden ser adoptados plenamente, sino que responde a circunstancias especiales de cada caso que tornan aconsejable su procedencia, dando preeminencia al interés superior de los menores comprendidos en ella", entendiéndose que el Legislador, al tiempo de sancionar esta norma, conocía la problemática generada en torno al tema de la adopción del hijo del cónyuge y obviamente no ignoraba que en el derecho francés se admitía la adopción plena en tal supuesto.

2– La finalidad de que este tipo de adopción sea de carácter simple no ha sido otra que combatir el tráfico delictual que padecen los menores –negociados, no pocas veces, como objeto de los denominados "convenios adoptivos"–; como, asimismo, proteger el vínculo existente entre el adoptado y su progenitor de sangre, el cual se extinguiría en el caso de que se otorgue la adopción plena, lesionándose de esta forma el derecho del menor a preservar su verdadera identidad reconocido en el art. 8º de la Convención sobre los Derechos del Niño. De allí que en principio la prohibición de que la adopción del hijo menor del cónyuge sea plena no aparece como una decisión arbitraria, sino que responde a circunstancias y motivos especiales que tornan aconsejable que, en la generalidad de los casos, ésta sea la solución legal.

3– En la especie existe una particularidad especial consistente en que la menor adoptada carece de filiación paterna. Esta circunstancia hace desaparecer el motivo de que es necesario conceder la adopción simple para no romper con el vínculo filial existente entre adoptada y su progenitor, ya que éste no la ha reconocido a ella como su hija y tampoco existen pruebas sobre quién es; por lo que, lógicamente, la menor no está en condiciones de solicitarle a su padre biológico alimentos ni tampoco puede heredarlo.

4– En autos, se encuentra debidamente acreditado que la niña adoptada, que hoy tiene cinco años, recibe del adoptante (y actual esposo de su madre biológica), el trato y la consideración de una auténtica hija, pues de las constancias de la causa surge que aquélla desde hace aproximadamente cuatro años convive con su madre y con el adoptante de manera ininterrumpida. Habiendo probado este último solvencia material y moral suficiente para cumplir el rol de padre, a ello debe agregarse que la madre, por su lado, prestó conformidad para que se otorgue la adopción plena a favor de su esposo; y también se han acreditado vínculos emocionales y afectivos entre la menor adoptada y los padres del adoptante, quienes en la realidad cumplen el rol de abuelos; por lo que el interés de la niña en cuestión debe ser armonizado con las necesidades del grupo familiar y con la familia extensa del adoptante, facilitando su integración como una nieta más con relación a quienes actúan como sus abuelos paternos.

5– En consecuencia, debe hacerse lugar a la procedencia de la adopción plena, de acuerdo con el fin perseguido por este instituto, tal como se lo concibe en el derecho moderno, esto es, la conveniencia o satisfacción del interés superior de la menor; para lo cual es necesario declarar la inconstitucionalidad del art. 313, 2º, " in fine " CC, en cuanto esta norma resulta violatoria del art. 75, inc. 22 CN, que asigna jerarquía de ese carácter a la Convención sobre los Derechos del Niño (particularmente lo dispuesto en sus arts. 2, párrs. 1º y 2º; 3, 8 y 12); contraviene el interés superior de la menor que establece la citada convención; y vulnera, además, la garantía de igualdad ante la ley y el principio de legalidad consagrados por los arts. 16 a 28, CN, todo ello con especial referencia al caso planteado en autos.

6– Pero la declaración de inconstitucionalidad del citado art. 313, 2º, " in fine ", no puede efectuarse sin declarar parcialmente también la inconstitucionalidad del art. 323, CC, según el cual la adopción plena "confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta..."; puesto que, en la especie, la aplicación de este precepto traería aparejada la ruptura del vínculo existente entre la menor adoptada y su madre biológica, lo cual resultaría disvalioso e irracional si se tiene en cuenta la estrecha relación entre ellas y que siempre han vivido juntas; de allí que deba entenderse que la adopción plena otorgada al actor, en calidad de marido de la madre biológica de la niña adoptada, no extingue el vínculo filial entre madre e hija. Esta conclusión exige declarar la inconstitucionalidad parcial de los arts. 313, 2º, " in fine " y 323, CC, pues de lo contrario se afectaría el interés superior de la menor adoptada, garantizado y protegido por las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño.

16905 – CCC y CA San Francisco. 28/6/07. Sentencia Nº 39. Trib. de origen: Juzg.1ª CC San Francisco. "V., F. A. - Adopción Plena"

2a. Instancia. San Francisco, 28 de junio de 2007

¿Es procedente el recurso de apelación intentado?

El doctor Mario Claudio Perrachione dijo:

I. El caso : El actor: F. A. V., DNI …, solicitó que se le acuerde la adopción plena de la menor M.B., nacida el …; alegando que desde el 28/10/05, se encuentra legalmente casado con N. B. B., DNI …, que es madre soltera de la menor referenciada; que con anterioridad a dicho matrimonio y con fecha 30/6/05, nació F. V., hija del actor y de su esposa; que la menor M. no tiene filiación paterna, ya que nunca fue reconocida por su padre biológico y en la actualidad se desconoce quién es; que desde que inició la convivencia con su esposa, M. siempre convivió con ellos de manera ininterrumpida, recibiendo el trato de una hija más por parte de él, incluso con sus abuelos paternos; que su esposa presta conformidad con la presente demanda, alegando que si bien el Código Civil prevé que cuando se adopta al hijo del cónyuge sólo puede serlo de manera simple, ello es así para los supuestos en que tenga ambas filiaciones acreditadas y por razones de interés del menor, pues la adopción, cualquiera que sea, se da siempre atendiendo el interés superior de la persona a adoptar, y lo que se busca con la adopción simple es que el adoptado siga manteniendo la filiación con su padre o madre biológicos, que en un futuro ello lo puede favorecer ya sea con una futura herencia etc.; pero como en el presente supuesto no hay filiación paterna, esto es, en los papeles M. se encuentra huérfana de padre, no se ve el inconveniente a que se otorgue la adopción plena manteniendo la madre su filiación. Que la adopción simple no crea parentesco entre el adoptado y la familia biológica del adoptante; en razón de ello, M. al no tener padre biológico y en el supuesto de que se le conceda la adopción simple, nunca tendría para la ley abuelos paternos. Plantea en esa oportunidad la inconstitucionalidad de los arts. 313, 329, 332 y cc., CC, atento a que contradicen lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos del Niño en lo atinente a que la adopción deber ser otorgada en vistas del interés superior del menor, y aquellas normas, en este caso particular, no favorecen al menor sino que lo perjudican, privando a M. de abuelos paternos, lo que resulta un absurdo. El representante del Ministerio Público Pupilar a fs. 31/31v., dictamina en el sentido de que nada tiene que observar a lo solicitado por el actor, considerando que en la cuestión planteada se da una particularidad –en el caso concreto– que debiera ponerse a consideración por el a quo para la resolución de esta controversia; que está claro que el peticionante es el único padre que conoce M.; que no está en discusión la conducta y las condiciones morales y económicas del solicitante, y está acreditado que M. no tiene filiación paterna. Que la adopción simple presupone que el adoptado tiene acreditada la filiación; por eso la ley dice que sigue manteniendo la filiación de origen, cosa que no ocurre con M., que solamente tiene filiación materna. En síntesis, el Ministerio Pupilar considera que, en resguardo del interés superior del menor, no habría inconveniente de que se le acuerde la adopción plena. II. El fallo: Rechaza la adopción plena considerando necesario otorgar la adopción simple de la menor M. B. en los términos de los arts. 311, 229 y ss. CC; entiende que el art. 313 ibídem, última parte, establece que si se trata de la adopción del hijo del cónyuge, ésta ha de ser siempre simple, lo cual es lógico, pues en estos casos la adopción cumple una finalidad de integración familiar y no tendrá sentido otorgarla si se extinguieran los vínculos con la preexistente familia biológica de la progenitora. III. Los agravios: 1) El actor los expresa a fs. 48/49v. Respecto del art. 313, CC, afirma que se ha dicho, con razón "El precepto según el cual la adopción del hijo del cónyuge siempre será de carácter simple (art. 313, in fine , CC) tiene argumentos que no son válidos en todas las situaciones posibles. Se suele argumentar que la adopción plena borraría las relaciones entre el adoptado y todos los miembros de la familia de sangre reconocida; incluso con el progenitor por naturaleza (consorte del adoptante), el cual quedaría despojado de los vínculos jurídicos paternofiliales derivados del nexo biológico. Pero, en ciertos casos, determinados argumentos carecerían de solidez; verbigracia, cuando se pretende adoptar al hijo extramatrimonial de la esposa, siempre que ese hijo sólo tenga filiación materna acreditada. Se plantearía una situación similar cuando una persona, individualmente, hubiese adoptado a un menor en forma plena y luego contrae matrimonio. Si su cónyuge pretende compartir o integrar la adopción anterior, adoptando plenamente al hijo adoptivo del consorte, se encontraría con la dificultad de que sólo podría hacerlo con los efectos de la adopción simple ..." (Fanzolato, Eduardo Ignacio, La filiación adoptiva, Cba., Advocatus, 1998, pp. 127/8); de modo que en tal supuesto la adopción plena por parte del esposo de la madre no lleva a eliminar los lazos con las parientes consanguíneos maternos. Esta es una postura innovadora y que cumple acabadamente con el interés superior del niño, criterio que debe presidir toda resolución relativa a los menores por imperio constitucional, al tratarse de uno de los tratados internacionales expresamente incorporados a la Carta Magna. ¿Cómo afirmar, como lo hace el a quo , que la adopción simple en estos casos cumple una finalidad de integración familiar y no tendría sentido otorgarla si se extinguieran los vínculos con la preexistente familia biológica de la progenitora? Si se tiene en cuenta que M., con ese status, no es considerada heredera forzosa de los padres del apelante, de suerte que éstos podrían dejarla fuera de su propia sucesión a ella y a su descendencia. Con esto se demuestra que lo ordenado por el a quo provoca una situación inversa de la que señala el fallo citado a fs. 44: es verdaderamente una adopción de desintegración y no de integración. Distinto sería si la niña tuviera filiación paterna, pero no la tiene. No puede hablarse de que la adopción plena hace perder vínculos que nunca tuvo; no se sabe quién es el padre, luego no lleva su apellido, no se le pueden pedir alimentos y no lo hereda. Señala que no hubo un pronunciamiento claro y expreso acerca de las inconstitucionalidades introducidas, como tampoco de parte del Ministerio Público Fiscal, y ello importa una falencia del fallo pues la manda constitucional del art. 155, CPC, impone al magistrado el deber de responder a todas las cuestiones planteadas. Insiste sobre la repugnancia constitucional del art. 331, CC, reiterando lo ya expuesto y sobre lo cual el a quo se pronunció, puesto que en el caso en discusión no contempla el interés superior del niño. IV. La solución: 1) La CSJN ha sostenido que "el art. 313, CC –al establecer que la adopción del hijo del cónyuge será de carácter simple– no lesiona el derecho a la igualdad, pues el nuevo régimen de adopción consagrado por la ley 24779 no contiene una clasificación arbitraria o subjetiva de los menores que pueden ser adoptados plenamente, sino que responde a circunstancias especiales de cada caso que tornan aconsejable su procedencia, dando preeminencia al interés superior de los menores comprendidos en ella" (30/6/99, "I., E. H.", LL t. 1999-E-501, fallo Nº 99.414); entendiéndose que el Legislador, al tiempo de sancionar esta norma, conocía la problemática generada en torno al tema de la adopción del hijo del cónyuge y obviamente no ignoraba que en el derecho francés se admitía la adopción plena en tal supuesto (Cfr. C1a. CC y CA Río Cuarto, Sent. Nº 58, del 10/9/03, "A.J. - Guarda Judicial -Acción de Adopción", Semanario Jurídico Nº 1431, 23/10/03, p. 530). La finalidad de que este tipo de adopción sea de carácter simple no ha sido otra que combatir el tráfico delictual que padecen los menores –negociados, no pocas veces, como objeto de los denominados "convenios adoptivos" –Nora Lloveras, ( Ibídem ); como asimismo, proteger el vínculo existente entre el adoptado y su progenitor de sangre, el cual se extinguiría en el caso de que se otorgue la adopción plena, lesionándose de esta forma el derecho del menor a preservar su verdadera identidad reconocido en el art. 8º de la Convención sobre los Derechos del Niño. De allí que, en principio, la prohibición de que la adopción del hijo menor del cónyuge sea plena no aparece como una decisión arbitraria, sino que responde a circunstancias y motivos especiales que tornan aconsejable que en la generalidad de los casos ésta sea la solución legal. 2) Pero en la especie existe una particularidad especial, consistente en que la menor adoptada carece de filiación paterna. Esta circunstancia hace desaparecer el motivo de que es necesario conceder la adopción simple para no romper con el vínculo filial existente entre adoptada y su progenitor, ya que éste no la ha reconocido a ella como su hija y tampoco existen pruebas sobre quién es; por lo que, lógicamente, la menor no está en condiciones de solicitarle a su padre biológico alimentos ni tampoco puede heredarlo. Además, en estos autos se ha arrimado prueba respecto de la familia extendida del adoptante y de la relación que los integrantes de la misma tienen con la menor. En este sentido, la testigo J. C. K. a fs. 25 v. declaró que el papá de la menor siempre fue F. V. "...que ella" (la menor) "lo quiere como tal, para él es su único papá, además tiene una buena relación con los padres de F., para ella son sus abuelos, al igual que éstos la tratan como una nieta, M. llama a los padres de F. como abuelo y abuela y a los hermanos de F., tíos". En consecuencia, se encuentra debidamente acreditado en autos que la niña adoptada M.B., que cuenta hoy con cinco años de vida, recibe del adoptante (y actual esposo de su madre biológica) el trato y la consideración de una auténtica hija, pues de las constancias de la causa surge que aquélla desde hace aproximadamente cuatro años convive con su madre y con el adoptante de manera ininterrumpida. Habiendo probado este último, a la luz de las testimoniales y encuesta ambiental, solvencia material y moral suficiente, para cumplir el rol de padre; a ello debe agregarse que el progenitor de la menor adoptada no la ha reconocido y no existen pruebas sobre quién es, con lo cual se elimina la posibilidad de que la adopción plena corte el vínculo de la niña con su padre biológico (precisamente el mantenimiento de este vínculo constituye uno de los motivos esenciales por los que el art. 313 "in fine", CC, dispone que en estos casos debe otorgarse la adopción simple); la madre, por su lado prestó conformidad a fs. 5, para que se otorgue la adopción plena a favor de su esposo; y también se han acreditado vínculos emocionales y afectivos entre la menor adoptada y los padres del adoptante, quienes en la realidad cumplen el rol de abuelos de ella; por lo que el interés de la niña en cuestión debe ser armonizado con las necesidades del grupo familiar y con la familia extensa del adoptante, facilitando la integración de ella como una nieta más con relación a quienes actúan como sus abuelos paternos. De conformidad con el cuadro descripto en el párrafo anterior, entiendo que debe hacerse lugar a la procedencia de la adopción plena, de acuerdo con el fin perseguido por este instituto, tal como se lo concibe en el derecho moderno, esto es, la conveniencia o satisfacción del interés superior de la menor (CNCiv., en pleno, junio 1987 LL 1987-D-29); para lo cual es necesario declarar la inconstitucionalidad del art. 313, 2º, " in fine " CC, en cuanto esta norma resulta violatoria del art. 75, inc. 22 CN, que asigna jerarquía de ese carácter a la Convención sobre los Derechos del Niño (particularmente lo dispuesto en sus arts. 2, párrs. 1º y 2º; 3, 8 y 12); contraviene el interés superior de la menor que establece la citada convención; y vulnera además, la garantía de igualdad ante la ley y el principio de legalidad consagrados por los arts. 16 a 28, CN, todo ello con especial referencia al caso planteado en autos. Pero la declaración de inconstitucionalidad del citado art. 313, 2º, "in fine", no puede efectuarse sin declarar parcialmente también la inconstitucionalidad del art. 323, CC., según el cual la adopción plena "confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta..."; puesto que en la especie la aplicación de este precepto traería aparejada la ruptura del vínculo existente entre la menor adoptada y su madre biológica, lo cual resultaría disvalioso e irracional si se tiene en cuenta la estrecha relación entre ellas y que siempre han vivido juntas; de allí que deba entenderse que la adopción plena otorgada al actor, en calidad de marido de la madre biológica de la niña adoptada, no extingue el vínculo filial entre madre e hija. Esta conclusión exige declarar la inconstitucionalidad parcial de los arts. 313, 2º, " in fine " y 323, CC, pues de lo contrario se afectaría el interés superior de la menor adoptada, garantizado y protegido por las disposiciones de la convención antes citada. [...].

Los doctores Roberto Alejandro Biazzi y Francisco Enrique Merino adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

A mérito del acuerdo que antecede,

SE RESUELVE: Hacer lugar al recurso de apelación deducido por el actor y, en consecuencia, otorgar al Sr. F. A. V., la adopción plena de la menor M.B., con los efectos previstos por los arts. 326 a 328, CC, con la salvedad de que el vínculo filial entre madre e hija no resulta afectado por dicha adopción.

Mario Claudio Perrachione – Roberto Alejandro Biazzi –Francisco Enrique Merino &#9632;

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