ADOPCIÓN

Esposo de la madre biológica del menor. Inconstitucionalidad de los art. 315, 2° párr. inc. a) y 312, 2° párr., CC. Improcedencia. ADOPCIÓN FAMILIAR O INTEGRADORA. Flexibilización de los requisitos. Interés superior del menor 1– No es pertinente declarar la inconstitucionalidad del art.315, 2º párr. inc.a), CC, en el caso de autos debido a que el adoptante se encuentra comprendido en la excepción de la exigencia de edad mínima para adoptar por estar casado con la madre del menor cuya adopción pretende. 2– El requisito de una diferencia de 18 años entre adoptante y adoptado no es coherente con la esencia de la adopción integradora. Imponer requerimientos formales que excedan los que rigen el vínculo paterno filial, cuando éste ya está creado, es excesivo. El legislador, al plantear el requisito, pretendió evitar los conflictos que pueden aparecer cuando lo que se persigue con la adopción es ocultar o propiciar relaciones de otra índole. Sin embargo, la previsión legal es sólo un aparente obstáculo cuando se trata de ensamblar grupos familiares convivientes y otorgar tutela jurídica a situaciones que satisfacen los intereses superiores del menor.

3– Por tanto, las inconsecuencias que podrían derivar de la lectura aislada de una norma deben ser superadas por el adecuado funcionamiento de una interpretación a través de la que, en cada análisis, se verifiquen los elementos requeridos para la adopción. Si el fin mismo de esta institución es que se pueda ejercer el rol paterno–filial con madurez afectiva y humana, es razonable suponer que ello ocurre cuando se ha constituido una familia matrimonial con la progenitora o progenitor del menor en cuestión.

4– Si bien debe existir una diferencia de edad entre adoptante y adoptado, ésta deber ser tal que permita al juez considerarla compatible con una relación de paternidad y no necesariamente cumplir la diferencia prevista en el mentado artículo para otros supuestos. Esta forma de constituir el vínculo filial adoptivo persigue dar marco legal a la inclusión del adoptado en la familia y brindar, en las relaciones humanas ya establecidas, un reconocimiento jurídico a la figura del padre o madre que ya ejercía sus funciones, por defecto del progenitor biológico. Esta forma de adopción procura respetar y fortalecer vínculos afectivos resultantes del cumplimiento de los roles que existen con quien, operando como progenitor, tiene bajo su cuidado al niño.

5– No existe argumento para diferenciar la adopción de un menor por el esposo de su madre biológica, con la filiación que pudiera resultar de la adopción del hijo adoptivo de un esposo o esposa premuerto (art. 312, 2º párr. CC). Por el contrario, en el contexto de la insuficiente regulación autónoma de la adopción integradora, para salvar principios constitucionales y apoyados en razones de lógica jurídica, es dable advertir que la falta de distinción en la naturaleza de la filiación (biológica o adoptiva) del adoptado, se verifica también en otra materia excepcional cual es la adopción de mayores de edad o emancipados.

6– Atender a la exigencia de la diferencia de edad –que no ha de borrarse– encierra la imposibilidad definitiva de acceder al estado civil de hijo, en desmedro de los derechos constitucionales del menor, por lo que se impone una interpretación que se ajuste a la primacía de aquellos. Aunque no cumplir este requisito podría acarrear la nulidad en otros supuestos, no produce tal consecuencia en las denominadas “adopciones de integración” o “anómalas” que “soslayan tal espectro normativo de índole proteccional haciendo inaplicables varias de sus disposiciones”.

15.595 – C1ª Fam. Cba. 10/6/04. Sentencia N°392 Trib. de origen: Juz.4ª Fam. Cba. “G., J.A.– Adopción” Córdoba, 10 de junio de 2004

1) ¿Procede declarar la inconstitucionalidad del art. 312, 2º.párr., y la del art. 315, 2º.párr. inc. a) del CC en cuanto establecen que el adoptante debe ser por lo menos dieciocho años mayor que el adoptado y debe haber cumplido treinta años de edad?

2) ¿Corresponde en el hacer lugar a la solicitud de adopción formulada por el señor J.A.G., con relación al menor F.N.L. y, en su caso, con qué alcances y efectos?

A LA PRIMERA CUESTIÓN

La doctora María Virginia Bertoldi de Fourcade dijo:

El señor J.A.G. solicita la adopción simple del menor F. N. L., conforme lo estatuye el art. 329 y ss, CC, y estima que, para que ello proceda, debe declararse previamente la inconstitucionalidad de los art.312, 2° párr y 315, 2º párr, inc.a), CC. En cuanto a la primera norma se aduce que la exigencia legal de que el adoptante sea 18 años mayor que el adoptado determina que nunca puede adoptar a F; ello pues tiene una diferencia de edad de17 años y medio con el menor. Expresa que la norma viola el principio constitucional de igualdad ante la ley (art.16, CN) porque implica un trato desigual entre los distintos tipos de adopción; que el cónyuge supérstite puede adoptar al hijo adoptado del premuerto pero no es así cuando se adopta al hijo biológico del cónyuge; que no existen razones que justifiquen el diferente trato legislativo; que si la intención de la ley es la de crear verdaderos lazos filiatorios, debió imponer también la mentada diferencia de edad para la adopción del hijo adoptado del cónyuge premuerto. Igualmente plantea la inconstitucionalidad del art. 315, 2º. párrafo inc. a) del CC, pues el requisito de contar con 30 años de edad como mínimo para adoptar, determinaría postergar la adopción hasta los 13 años de F.N. y, por consiguiente, su identificación por el apellido del peticionante, que llevan el hermano menor y la madre; que dicha normativa viola la Convención sobre los Derecho del Niño, en cuanto el menor tiene derecho a una familia para su desarrollo. Finalmente, concluye que las normas del CC cuestionadas niegan este derecho constitucional a F. N. al imponer una serie de requisitos al compareciente que le impiden regularizar jurídicamente la situación que existe en los hechos. Se anticipa que no es pertinente declarar la inconstitucionalidad de las normas en cuestión. A) En primer lugar, por resultar evidente, debe desestimarse el planteo de inconstitucionalidad con relación al art. 315, 2º párr. inc a), CC. En el caso bajo examen, el adoptante se encuentra comprendido en la excepción a la exigencia de edad mínima para adoptar; ello pues el señor G. está casado con la madre del menor cuya adopción pretende desde hace “...más de tres años...”, aunque no cuenta con la edad señalada por la norma. Conforme lo tiene resuelto este Tribunal ambos requisitos conforman imperativos alternativos; por lo dicho se concluye que el Sr. G. no incurre en el impedimento legal referido y, en consecuencia, no es pertinente tratar la adecuación constitucional de una norma cuya regla no es aplicable al caso en cuestión pues está prevista especialmente en una hipótesis diferente. B) El pedido de declaración de inconstitucionalidad de la diferencia mínima de 18 años entre adoptante y adoptado por existir entre ambos una diferencia menor, tampoco es pertinente; ello pues la regulación citada no es aplicable y, en este supuesto, debe ser descartada la prohibición integradora y, por sus perfiles especiales, no resulta de aplicación la norma contenida en el art. 312, 2º párr, CC, cuya concordancia con la CN y tratados de igual jerarquía se controvierte. Así, el requisito de una diferencia de 18 años entre adoptante y adoptado no es coherente con la esencia de esta institución; en tales hipótesis, lo “justo concreto”, por lo que debe velar el juez, apunta a concretar la teleología del sistema en su integridad y asimilar el hijo del cónyuge a los biológicos que pudieran concebir los esposos. Imponer requerimientos formales que excedan los que rigen el vínculo paterno–filial, cuando éste ya está creado, es excesivamente formal. Es dable advertir que el legislador, al plantear el requisito, pretendió evitar los conflictos que pueden aparecer cuando lo que se persigue con la adopción es ocultar o propiciar relaciones de otra índole. Sin embargo, la previsión legal es sólo un aparente obstáculo cuando se trata de ensamblar grupos familiares convivientes y otorgar tutela jurídica a situaciones que satisfacen los intereses superiores del menor. Ello, en consonancia con una lectura integral del ordenamiento jurídico pues, como lo ha señalado autorizada doctrina, “la ley no es el techo del ordenamiento jurídico” (conf. Bidart Campos, Germán. Nota a fallo. T., J.A. y otra., CCC, Sta Fe, Sala III, 21/12/95. LL, 14/11/97, pág. 4/5). Por tanto, las inconsecuencias que podrían derivar de la lectura aislada de una norma deben ser superadas por el adecuado funcionamiento de una interpretación a través de la que, en cada análisis, se verifiquen los elementos requeridos para la adopción. Si el fin mismo de esta institución es que se pueda ejercer el rol paterno–filial con madurez afectiva y humana (conf. Zannoni, E. A., Derecho de familia. Bs. As, Astrea, T.II, pág.574), es razonable suponer que ello ocurre cuando se ha constituido una familia matrimonial con la progenitora o progenitor del menor en cuestión. Si bien debe existir una diferencia de edad entre adoptante y adoptado, ésta deber ser tal que permita al juez considerarla compatible con una relación de paternidad y no necesariamente cumplir la diferencia prevista en el mentado artículo para otros supuestos. Según lo tiene resuelto este Tribunal, la exigencia apunta a comprobar la existencia de una diferencia temporal que posibilite ejercer la paternidad adoptiva con madurez en una real dialéctica paterno–filial, y la aplicación directa de criterios que fijen parámetros inamovibles resulta a menudo arbitraria. Tal como señalamos antes, esta forma de constituir el vínculo filial adoptivo persigue dar marco legal a la inclusión del adoptado en la familia y brindar, en las relaciones humana ya establecidas, un reconocimiento jurídico a la figura del padre o madre que ya ejercía sus funciones, por defecto del progenitor biológico. Se ha dicho que esta forma de adopción procura respetar y fortalecer vínculos afectivos resultantes del cumplimiento de los roles que existen con quien, operando como progenitor, tiene bajo su cuidado al niño. (Fanzolato, Eduardo I. “La filiación adoptiva”, Cba, Advocatus, 1998, p.126 Nº 21.1). En igual sentido se han pronunciado autorizadas voces en la doctrina nacional (Méndez Costa, María Josefa y D’Antonio, Daniel Hugo, “Derecho de Familia”, T. III, Santa Fe, Rubinzal–Culzoni, 2001, p.388). No existe argumento que autorice, sin desmedro evidente del principio de igualdad y de la supremacía del interés del menor, diferenciar esta situación con la filiación que pudiera resultar de la adopción del hijo adoptivo de un esposo o esposa premuerto (art. 312, 2º párr., CC). Por el contrario, en el contexto de la insuficiente regulación autónoma de la adopción integradora, para salvar principios constitucionales y apoyados en razones de lógica jurídica, es dable advertir que falta de distinción en la naturaleza de la filiación (biológica o adoptiva) del adoptado, se verifica también en otra materia excepcional cual es la adopción de mayores de edad o emancipados (art. 311, CC). Existe, por lo tanto, un abordaje distinto de las adopciones de integración, las que deben ser acogidas toda vez que no existan circunstancias graves que se contrapongan a los intereses superiores en juego, referidos a la igualdad de los hijos (adoptivos y biológicos) y a la garantía de la no discriminación (art.16, CN). Atender a la exigencia de la diferencia de edad, que no ha de borrarse, encierra la imposibilidad definitiva de acceder al estado civil de hijo, en desmedro de los derechos constitucionales del menor (art. 321, inc.i, CC), art. 75 inc. 22, CN y art. 2, 3 y 21, Convención sobre los Derechos del Niño), por lo que se impone una interpretación que se ajuste a la primacía de aquellos. Aunque no cumplir este requisito podría acarrear la nulidad en otros supuestos, no produce tal consecuencia en las denominadas “adopciones de integración” o “anómalas” que “soslayan tal espectro normativo de índole proteccional haciendo inaplicables varias de sus disposiciones” (conf. D’Antonio, Daniel Hugo. Régimen legal de la adopción. Ley 24.779, pág.49), entre ellas, la norma cuestionada, sin que sea necesario declarar la inconstitucionalidad del art. 312, 2º párr, CC. Esta solución se condice con lo resuelto por la SCJ de la Prov. de Bs. As. que entendió que la ley 24.779 (que se integra al CC), al no contemplar la situación expresamente, “debe ser interpretada a la luz de los fines que la sustentan, sin que pueda aplicársele a este supuesto la nulidad del art. 337, CC ...” (autos “B., P. A.s/adopción. 13/12/01). Otros tribunales también han destacado la falta de tratamiento legal sistemático de la hipótesis bajo examen, pues no existe un capítulo especial dedicado a tratar esta “adopción integradora”, o “familiar”; que ante la ausencia de regulación expresa de este tipo de supuestos, debe decidirse con miras a los fines genéricos que inspiran el instituto (CNC, Cap.Federal, Sala H., Autos: C.,G.V. s/Adopción, 31/3/97). A tales argumentaciones debe sumarse la fuerza de los hechos que no pueden ser desvirtuados por la aplicación estricta del texto de una norma que no configura expresamente el supuesto ya que, en principio, debe estarse a la viabilidad de las instituciones. Se ha dicho, asimismo, que “los requisitos exigidos para la adopción en general, no son de aplicación para la denominada adopción integrativa” y debe superarse “una visión estática de la cuestión, completando las valoraciones explícitas e implícitas que surgen de las normas, que no siempre son suficientes para resolver un caso concreto, con criterios axiológicos contenidos en las convenciones que influyen en el sentir de una comunidad y en momentos determinados (CCC de Concepción del Uruguay, Entre Ríos, Sala 2; autos “G.,D.M. s/adopción simple”, Sent. Nº139, 9/9/98). Por todo lo expresado y en consideración de que, con las probanzas arrimadas a autos, se ha acreditado el vínculo matrimonial entre el adoptante y la madre biológica del menor; que ésta y el padre biológico han prestado su consentimiento a la petición formulada por el señor G. y que el niño convive con la progenitora y el pretenso adoptante desde los siete meses de vida, entiendo que no existe el obstáculo legal señalado. Al resultar inaplicable al caso bajo examen lo dispuesto por el art. 312, 2º párr, CC, no es necesario declarar la inconstitucionalidad de la norma referida. En igual sentido se pronunció, en un ilustrativo alegato, el Sr. Fiscal de Cámaras de Familia a cargo de la Fiscalía de Familia. Corresponde, en consecuencia, avanzar en la consideración de las demás exigencias legales para ser padre adoptivo. Así voto.

Los doctores Rodolfo Rolando Grosso y María Lea Morán Montequín adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN

La doctora María Virginia Bertoldi de Fourcade dijo:

El señor J. G. solicita la adopción simple del menor F. N. L., conforme lo estatuye el art. 329 y sig, CC, y solicita se lo inscriba con el nombre de F. N. G. Se anticipa que se ha arribado a la conclusión de que debe hacerse lugar a la adopción simple solicitada. En primer lugar, la progenitora del menor y esposa del pretenso adoptante comparece juntamente con éste al formular la petición en la audiencia del art. 60, Ley 7676; asimismo, el señor F. F. L., padre biológico de F. N., prestó su conformidad para entregar al niño en adopción simple en oportunidad de comparecer a la audiencia referida. En segundo lugar, estimo satisfechos los requisitos exigidos por el CC para ser padres adoptivos del hijo del cónyuge, que se analizan a continuación. Con relación a la exigencia formal del art. 312, 2º párr, CC, ya nos expedimos en la cuestión anterior; es dable advertir que, en el subcaso, tampoco es necesaria la existencia de guarda judicial previa (art. 316, CC). A criterio de esta Vocal han quedado suficientemente probadas las condiciones morales y personales del adoptante (art. 321 inc. d), CC). En efecto, ello se concluye del análisis del certificado de antecedente presentado y del resultado del estudio y las encuestas agregadas. De la entrevista psicológica se desprende que el pretenso adoptado (sic) conoce a su esposa desde la infancia y durante la secundaria y que al finalizar el período escolar pierden contacto, reencontrándose luego cuando ella ya tenía un hijo de seis meses, N.; que establecen un vínculo estrecho y finalmente contraen matrimonio, cuando el menor contaba con tres años de edad; que el Sr. G. registra características que revelan su autonomía, predomina en su accionar lo racional por sobre lo impulsivo y demuestra haber desarrollado hacia N. un vínculo padre–hijo intenso; que al haber estado junto al niño desde que éste contaba con meses de vida, cabe considerar que el aparato psíquico del menor se ha estructurado en base a esa imagen paterna y que esto ha sido beneficioso para su desarrollo y maduración integral. Respecto de la revelación del origen adoptivo, dice el informe que no se detectan falencias y se le ha comunicado a N. verdades necesarias y fundamentales que serían reveladoras de su identidad e historia personal. Se concluye por los expertos que la familia extensa del Sr.G. tiene una participación activa, como abuelos y tíos del menor, no existiendo problemas de integración ni de aceptación, por lo que infieren que el pretenso adoptante se encuentra en condiciones psicológicas de continuar ejerciendo la paternidad con adecuado desempeño, tanto desde lo vincular, como desde dentro del grupo familiar, siendo esto en beneficio de N. De la entrevista socio–ambiental se desprende que la pareja tiene un hijo de tres años, G. A. G. y a N. de 7 años, quien ha concluido los estudios en forma satisfactoria, promoviéndose, al momento de la entrevista, a 2º. grado; que la intención de adoptar al menor parte inicialmente del Sr. G., siendo una decisión consensuada en el grupo familiar y que se funda en la necesidad de legalizar una situación de hecho; que la casa en la que reside la familia cuenta con dos dormitorios y constituye un hábitat adecuado y digno. Estos elementos de juicio se corroboran por los dichos de los testigos. L. F. G., como vecino del adoptante, sabe que la relación entre el Sr. G. y N. es de padre e hijo desde hace años y que el niño le dice “papá”; que el peticionante consolidó una buena pareja con la madre biológica del menor y no existe diferencia en el trato que se le dispensa a F. N. y al niño que tuvieran después; agregó que el Sr. G. es el sostén del hogar. Por su parte, la testigo B. E. M., ratificó los dichos del anterior testigo y agregó que la relación entre el pretenso adoptante y el niño es así desde los ocho meses de vida, que el menor le dice “papá” a G.; ratificó la suficiencia económica del adoptante para atender a las necesidades de todo el grupo familiar. Asimismo, L. H. V., concordó en que la relación padre–hijo existente es excelente; estimó que con ella se beneficia en un todo al menor pues recibe educación y cuidado por parte del adoptante y que este reúne cualidades morales adecuadas. Finalmente, la testigo I. V. C, corroboró las expresiones ya vertidas, referidas a las cualidades morales y materiales del adoptante y a la preocupación que demuestra por F. N., de quien ha sido el único padre. La suficiencia patrimonial para afrontar la adopción también quedó acreditada con la documentación agregada, las encuestas relacionadas y los dichos de los testigos. Ilustrativa resultó para el Tribunal la entrevista mantenida en la vista de causa con el pretenso adoptante y el niño, en presencia de la madre biológica y de su hermano menor, oportunidad en la que se manifestó que el pequeño conoce que el vínculo con el peticionante es adoptivo y que existe muy buena integración con la familia extensa del adoptante. Por su parte, F. N. expresó al Tribunal conocer que su apellido es L., pero enfatizó que quiere que sea G.. Se han pronunciado favorablemente al pedido realizado la Asesora de Fam. 6to.Turno, a cargo de la Asesoría 5to. Turno, como representante promiscua del menor, y el Ministerio Público Fiscal. Por todo lo expuesto considero que debe hacerse lugar a la adopción solicitada por el señor J. A. G. respecto de F. N. L., por encontrarse acreditados los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por el CC. Se estima, además, que debe acordarse a la presente, los alcances y efectos previstos para la adopción simple conforme lo establecido por los art. 311, 329 y sig, CC y sus mod., e inscribir al niño con el nombre de F. N. G. (art. 332, CC). Así voto.

Los doctores Rodolfo Rolando Grosso y María Lea Morán Montequín adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante

Por las disposiciones legales y por unanimidad el Tribunal

Resuelve: I) No hacer lugar a la solicitud de declaración de inconstitucionalidad de los arts. 312, 2º párr y art. 315, 2º párr. inc. a), CC. II) Hacer lugar a la petición del Sr. J. A. G. y en consecuencia, otorgar la adopción simple de F. N. L, declarando que es hijo adoptivo del solicitante en los términos y con los alcances y efectos que establece el CC y sus mod. y con el nombre de F. N. G. III) Ordenar la inscripción de la presente Sentencia en el Reg. del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la ciudad de Cba, provincia de Cba, previa inmovilización de la partida original, a cuyo fin ofíciese.

María Virginia Bertoldi de Fourcade – Rodolfo Rolando Grosso – María Lea Morán Montequín &#9632;

ADOPCIÓN

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