ACUSACIÓN

Recaudos. ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL. Enfermedad de transmisión sexual. Agravante. REQUERIMIENTO FISCAL. Vicio de fundamentación. NULIDAD 1- En lo que aquí interesa destacar, nuestro Código Procesal Penal en su art. 355 al referirse a la acusación, entre otros requisitos establece: “El requerimiento fiscal deberá contener –bajo pena de nulidad–…los fundamentos de la acusación…”, consagrando una sanción procesal de nulidad específica. Tal exigencia de validez de la acusación se impone, reclamando en consecuencia que en el requerimiento se desarrollen los fundamentos o las razones por las cuales se encuentran acreditados, con el grado de probabilidad que exige la normativa procesal –elementos de convicción suficientes– los extremos objetivos y subjetivos de las figuras penales en las cuales se subsumen los hechos, objeto de la acusación. Este requisito establecido por el art. 355 del código de rito guarda estrecha relación con el art. 154 de idéntica normativa que establece: “Los representantes del Ministerio Público formularán motivada y específicamente sus requerimientos y conclusiones, bajo pena de nulidad…”.

2- Cabe reparar que para cumplimentar el requisito de la debida fundamentación, la acusación debe, en primer lugar, individualizar los elementos de convicción, y luego expresar cómo aquéllos permiten asentar la conclusión de probabilidad con apego a las normas que rigen sobre el particular (art. 41, CProv. de Cba.). En este sentido se ha expedido el Tribunal Superior de Justicia de esta provincia expresando que si bien la fundamentación que requiere la ley no es la que se exige en una sentencia, “…es suficiente individualizar los elementos de convicción y expresar si ellos permiten asentar la conclusión de probabilidad en relación a la participación del imputado en el hecho”.

3- En el caso de marras, concretamente se observa un vicio de fundamentación al ser omisiva, puesto que en la pieza acusatoria se soslaya la valoración de elementos de convicción decisivos, que en el caso puede conllevar además un grave perjuicio a los derechos de la víctima.

4- Ahora bien, si el acusado efectivamente padecía al momento del hecho del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida o no, es un dato que a la fecha aún se desconoce. Cabe destacar que esta enfermedad de trasmisión sexual no sólo debe determinarse con relevancia jurídica en virtud de la agravante establecida en el CP, art. 119 - 4º párrafo- inc. c, sino que, fundamentalmente, debe esclarecerse para proporcionar una información veraz a la víctima de este hecho delictivo que ha menoscabado su integridad sexual y, en su caso, adoptar tempranamente las medidas correspondientes en un hospital especializado en tan delicada temática. Por otro lado, es un dato que nadie puede desconocer –y menos aún los operadores jurídicos predispuestos por el Estado– que no sólo la víctima tiene derecho a conocer si ha sido expuesta o no al peligro de contagio, sino que a su vez esta enfermedad es considerada de interés público puesto que la detección y tratamiento oportuno hacen posible que el riesgo de contagio a terceras personas quede reducido.

5- En autos, la Fiscalía no incorporó ningún otro estudio para determinar si el imputado padece o no de la enfermedad que le manifestó a la víctima en momentos del hecho. Esta omisión debe ser rápidamente subsanada, puesto que según nuestro ordenamiento jurídico, es pacífica la jurisprudencia y doctrina de que en este supuesto el acusado es objeto y no sujeto de prueba, no requiriéndose su voluntad para la determinación de la existencia o no del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, al no estar amparado en la garantía de la prohibición de declarar contra sí mismo (art. 18, CN).

6- Además no caben dudas de que en el caso a adoptar, la medida guarda proporcionalidad entre la afectación a la integridad física o al ámbito de libre autodeterminación del afectado por el grado de sospecha con el cual se cuenta y la gravedad del hecho que se investiga (están de acuerdo en que el principio de proporcionalidad juega un papel fundamental en relación con este tipo de medidas probatorias, entre muchos Cafferata Nores – Tarditti (Código Procesal Penal de la Pcia. de Cba., T 1, pág. 503, comentario al art. 198 del CPP). Y si alguien dudara de tales principios procesales, véase que la propia normativa excluye las causas penales de su ámbito de aplicación.

7- Tal como se adelantó y según el análisis efectuado, la requisitoria adolece de serios vicios de fundamentación al desconocerse un dato tan relevante que no sólo incide en la correcta solución del caso, sino que merece ser tratada por parte de los órganos encargados de la persecución penal y especializados en la temática con la seriedad que tal enfermedad amerita. Lo contrario también torna en letra muerta las garantías constitucionales que tanto proclamamos y que no sólo amparan al imputado, sino también a la víctima, máxime en este caso, en el cual se trata de un hecho delictivo que ha lesionado un bien jurídico tan sensible como es su integridad sexual.

8- También se observa de manera nítida, a partir del establecimiento de garantías bilaterales en el proceso penal, que la víctima del delito merece una protección judicial efectiva, conforme lo dispuesto en la Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 1.1, 8.1, 25, de raigambre constitucional (art. 75 inc. 22, CN) garantizándole también a su respecto el debido proceso.

9- Según lo expuesto, cabe concluir que el requerimiento de citación a juicio adolece de vicios sustanciales por falta de fundamentación legal, al existir serias omisiones en la motivación, que afectan la garantía constitucional del debido proceso, correspondiendo declarar la nulidad absoluta de la acusación (CN, art. 18; CADH, art. 25, 8; art. 355, CPP). Cabe destacar que no se trata aquí de un puro rigorismo formal; al contrario, el carácter formalista del proceso penal es una garantía de eficacia única, pues asegura el control de la vigencia del debido proceso y demás sujetos eventuales, condiciones necesarias para la existencia de dos valores fundamentales: la certeza y la seguridad jurídica, que hacen a la exigencia del Preámbulo relativa al “afianzamiento de la justicia”.

C3.ª Crim. y Correcc. Cba. 22/8/17. A.I. Nº 53. “Z. o S. J. A. p.s.a. violación de domicilio, abuso sexual con acceso carnal, etc.”(Expte. SAC 3434661)

Córdoba, 22 de agosto de 2017

Y VISTOS:

Los autos caratulados (...) que se tramitan por ante este Tribunal, Sala Unipersonal N° 2, Secretaría N° 5.

DE LOS QUE RESULTA:

Que con fecha 9 de agosto del cte. año, la Sra. fiscal de Instrucción de Delitos contra la Integridad Sexual del Segundo Turno formuló acusación (CPP, art. 355) en contra de J.A.S. o Z., por considerarlo supuesto autor penalmente responsable de los delitos de abuso sexual con acceso carnal, abuso sexual gravemente ultrajante, coacción calificada por el uso de arma; lesiones leves reiteradas y violación de domicilio, todo en concurso real, en los términos de los arts. 45, 119 párrafo 2° y 3°, 149 ter inc. 1 en función del 149 bis 2° párrafo, art. 89, 55 y 150 del CP.

Y CONSIDERANDO:

I. 1. Que este Tribunal in re “Peralta” (A.I. Nº 57, del 20/10/09, Secretaría 5), tiene dicho: “El ordenamiento adjetivo local en su art. 361 impone como poder deber de ejercicio obligatorio al tribunal de juicio, una vez recepcionado el proceso, verificar el cumplimiento de lo previsto en el CPP, arts. 355 y 358. Además de ello, es deber del órgano jurisdiccional corregir los vicios sustanciales, pues su existencia motivaría que el proceso se retrotraiga a su etapa anterior constituyendo ello una excepción a la regla de la preclusión automática (Cfr. Vélez Mariconde, Alfredo “Derecho Procesal Penal”, T. II, pág. 116 in fine, 3ª. edición actualizada por los Dres. Manuel N. Ayán y José I. Cafferata Nores, Ed. Cba., 1981). En lo que aquí interesa destacar, nuestro Código Procesal Penal en su art. 355 al referirse a la acusación, entre otros requisitos establece: “El requerimiento fiscal deberá contener –bajo pena de nulidad–…los fundamentos de la acusación…”, consagrando una sanción procesal de nulidad específica. Tal exigencia de validez de la acusación se impone, reclamando en consecuencia que en el requerimiento se desarrollen los fundamentos o las razones por las cuales se encuentran acreditados, con el grado de probabilidad que exige la normativa procesal –elementos de convicción suficientes– los extremos objetivos y subjetivos de las figuras penales en las cuales se subsumen los hechos objeto de la acusación. Este requisito establecido por el art. 355 del código de rito guarda estrecha relación con el art. 154 de idéntica normativa que establece: “Los representantes del Ministerio Público formularán motivada y específicamente sus requerimientos y conclusiones, bajo pena de nulidad…”. Cabe reparar en que para cumplimentar el requisito de la debida fundamentación, la acusación debe, en primer lugar, individualizar los elementos de convicción y luego expresar cómo aquéllos permiten asentar la conclusión de probabilidad con apego a las normas que rigen sobre el particular (art. 41 de la CProv. de Cba.). En este sentido se ha expedido el Tribunal Superior de Justicia de nuestra provincia expresando que si bien la fundamentación que requiere la ley no es la que se exige en una sentencia “…es suficiente individualizar los elementos de convicción y expresar si ellos permiten asentar la conclusión de probabilidad en relación a la participación del imputado en el hecho” (TSJ Cba, Sala Penal, “Torres, Sandro Abel y otro –Recurso de Casación” S. N° 21 del 30/5/96). Antes de avanzar, corresponde aclarar que en el marco del mentado artículo procesal, en el caso de marras concretamente se observa un vicio de fundamentación al ser omisiva, puesto que en la pieza acusatoria se soslaya la valoración de elementos de convicción decisivos, que en el caso puede conllevar además un grave perjuicio a los derechos de la víctima. 2. Puntualizando el análisis, la acusación formulada fija en la plataforma fáctica que el acusado “…le rompió la bombacha a C. y la obligó a sacarse el corpiño, la posicionó sobre el colchón, con intención de menoscabar su integridad sexual intentó penetrarla vía anal y vaginal; logrando accederla carnalmente al introducir una parte de su pene en la vagina de C. Asimismo, S. o Z. le introdujo sus dedos a C. en la vagina y en el ano, la obligó a practicarle sexo oral y le manifestó “chupamela” de manera reiterada mientras el malviviente se encontraba acostado en el colchón. En este orden de ideas, la víctima C. le solicitó al imputado que utilizara preservativo, a lo que este se negó y agregó padecer HIV…” . Ahora bien, si el acusado S. efectivamente padeció al momento del hecho del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida o no, es un dato que a la fecha aún se desconoce. Cabe destacar que esta enfermedad de trasmisión sexual no sólo debe determinarse con relevancia jurídica en virtud de la agravante establecida en el CP, art. 119 - cuarto párrafo- inc. c, sino que fundamentalmente debe esclarecerse para proporcionar una información veraz a la víctima de este hecho delictivo que ha menoscabado su integridad sexual y, en su caso, adoptar tempranamente las medidas correspondientes en un hospital especializado en tan delicada temática. Por otro lado, es un dato que nadie puede desconocer, y menos aún los operadores jurídicos predispuestos por el Estado, que no sólo la víctima tiene derecho a conocer si ha sido expuesta o no al peligro de contagio, sino que a su vez esta enfermedad es considerada de interés público puesto que la detección y tratamiento oportuno hacen posible que el riesgo de contagio a terceras personas quede reducido. Reparo que en autos, contrariamente a lo expuesto, existió una lamentable respuesta en el curso de la investigación, en virtud de los siguientes datos que obran en la causa, a saber: A fs. 44 en el informe médico de Policía Judicial se deja constancia de la extracción de material en el cuerpo del imputado para determinar HIV. A fs. 191 se glosa un informe de química legal en el cual se da cuenta que el gabinete no cuent[a] con los medios para determinar su existencia. Seguidamente, esta sección también informa que según la LN N° 23798, es necesario para su determinación, el consentimiento del acusado previo a la extracción de sangre y otros requisitos impuestos por la citada normativa. Ante tales respuestas, la Fiscalía no incorporó ningún otro estudio para determinar si el imputado padece o no de la enfermedad que le manifestó a la víctima en momentos del hecho. Reitero que esta omisión debe ser rápidamente subsanada, puesto que según nuestro ordenamiento jurídico, es pacífica la jurisprudencia y doctrina de que en este supuesto el acusado es objeto y no sujeto de prueba, no requiriéndose su voluntad para la determinación de la existencia o no del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, al no estar amparado en la garantía de la prohibición de declarar contra sí mismo (art. 18, CN). De esto se ha ocupado expresamente el fallo “Oliva” del TSJ, en sentencia Nº 20 del 22/3/2001, entre numerosos otros que siguen aquel precedente. Además no caben dudas de que en el caso a adoptar, la medida guarda proporcionalidad entre la afectación a la integridad física o al ámbito de libre autodeterminación del afectado por el grado de sospecha con el cual se cuenta y la gravedad del hecho que se investiga (están de acuerdo en que el principio de proporcionalidad juega un papel fundamental en relación con este tipo de medidas probatorias, entre muchos, Cafferata Nores - Tarditti (Código Procesal Penal de la Pcia. de Cba., T 1, pág. 503, comentario al art. 198 del CPP). Y si alguien dudara de tales principios procesales, véase que la propia normativa excluye las causas penales de su ámbito de aplicación –según Anexo I, inciso c, ap. 5 del art. 2 de la ley nacional N° 23798, la cual declara de interés nacional a la lucha contra el sida–. Tal como se adelantó y según el análisis efectuado, la requisitoria adolece de serios vicios de fundamentación al desconocerse un dato tan relevante que no sólo incide en la correcta solución del caso, sino que merece ser tratada por parte de los órganos encargados de la persecución penal y especializados en la temática con la seriedad que tal enfermedad amerita. Lo contrario también torna en letra muerta las garantías constitucionales que tanto proclamamos y que no sólo amparan al imputado sino también a la víctima, máxime en este caso en el cual se trata de un hecho delictivo que ha lesionado un bien jurídico tan sensible como es su integridad sexual. Recuérdese que en nuestro Estado de Derecho, la Constitución Nacional de 1994 impone a los órganos estatales el deber de asegurar "la eficaz prestación de los servicios de justicia" (art. 114, inc. 6) y la incorporación de la normativa supranacional a nivel constitucional (art. 75, inc. 22, CN) y las decisiones de los organismos internacionales, han enriquecido la discusión garantizando no sólo la intervención efectiva de la víctima, su asesoramiento y patrocinio gratuito, sino también que se le proporcione la debida atención, información y orientación jurídica. También se observa de manera nítida, a partir del establecimiento de garantías bilaterales en el proceso penal, que la víctima del delito merece una protección judicial efectiva, conforme lo dispuesto en la Convención Americana de Derechos Humanos arts. 1.1, 8.1, 25, de raigambre constitucional (art. 75 inc. 22, CN) garantizándole también a su respecto el debido proceso. 3. Según lo expuesto, cabe concluir que el requerimiento de citación a juicio adolece de vicios sustanciales por falta de fundamentación legal, al existir serias omisiones en la motivación, que afectan la garantía constitucional del debido proceso, correspondiendo declarar la nulidad absoluta de la acusación de fs. 327/352. (CN, art. 18; CADH, art. 25, 8; art. 355, CPP). Cabe destacar que no se trata aquí de un puro rigorismo formal; al contrario, el carácter formalista del proceso penal es una garantía de eficacia única, pues asegura el control de la vigencia del debido proceso y demás sujetos eventuales, condiciones necesarias para la existencia de dos valores fundamentales: la certeza y la seguridad jurídica, que hacen a la exigencia del Preámbulo relativa al “afianzamiento de la justicia”.

Por lo expuesto y normas legales citadas,

RESUELVO: Declarar la nulidad absoluta del requerimiento fiscal de citación a juicio obrante a fs. 327/352 por adolecer de vicios sustanciales por falta de fundamentación legal, al existir serias omisiones en la motivación, afectando la garantía constitucional del debido proceso (CN, art. 18; CADH, art. 8, 25, art. 355, CPP). Protocolícese, notifíquese y bajen los autos a la Fiscalía de origen, a sus efectos.

Alejandro Guillermo Weiss &#9632;

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