ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL (APE) (Reseña de Fallo)

HOMOLOGACIÓN. Recaudos. Oposición. ART. 75, LCQ. Interpretación sistemática. Aplicación extensiva del art. 52, LCQ. Defectuosa información brindada por la deudora (omisiones y exageraciones). FRAUDE. No configuración. Empresa prestataria de servicio público (Transporte colectivo de pasajeros). INTERÉS PÚBLICO. Procedencia Relación de causa La apista (Modo Sociedad Anónima de Transporte Automotor) denuncia haber celebrado con sus acreedores (quirografarios) un APE, cuya homologación solicita en los términos del art. 69 y ss., LCQ. Tal acuerdo consiste en el pago del 30% del capital adeudado en 20 cuotas semestrales iguales y consecutivas. De tal propuesta, se recibieron impugnaciones de la DGI y de la Sra. Elba Cardozo y –extemporáneamente– de Hilda Esther Perutti de Larrosa, Diego Martín Ruggi, Armando Araya y Gobierno de la Ciudad de Bs. As. Las distintas impugnaciones tuvieron como común denominador poner en tela de juicio la veracidad de la información suministrada por la deudora, tanto en lo referente a la composición del activo (por haber omitido denunciar bienes y haber atribuido un valor inferior al real a los bienes de uso que componen el patrimonio de aquella), como en la conformación del pasivo (por ocultamiento de deudas existentes y en especial de las de origen impositivo o tributario y las provenientes de acciones de daños y perjuicios en trámite). Con posterioridad, la deudora mejoró la propuesta en un porcentual del 33%. Como consecuencia de ello, la quita impuesta a los acreedores se redujo de un 70% a un 60%, ofreciéndose de ese modo pagar el 40% de los créditos reconocidos en lugar del 30% anterior, todo ello en iguales condiciones en cuanto al tiempo de espera y cantidad de cuotas a abonar.

Doctrina del fallo 1– Los medios de convicción incorporados a la causa resultan suficientes a efectos de dirimir las cuestiones controvertidas por la deudora y por quienes se oponen a la homologación del acuerdo. En el sublite , las impugnaciones versaron sobre cuestiones referidas exclusivamente a la composición y valuación, tanto del activo como del pasivo. Si bien es cierto que el art. 75, LCQ, establece que las oposiciones sólo deben fundarse en principio justamente en ese tipo de omisiones o exageraciones del activo o del pasivo (más allá de las referidas a la no satisfacción de las mayorías requeridas por el ordenamiento legal), de ello no se desprende que aun cuando pudiera verificarse la real existencia de tales omisiones u exageraciones, tal circunstancia deba obstar necesariamente a la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial.

2– El fundamento legal de que estas anomalías obsten a la procedencia de la homologación reside en que ellas pueden ser susceptibles de viciar la expresión de voluntad de los firmantes de las conformidades. Tales “omisiones” o “exageraciones” deben reunir dos requisitos, a saber: ser imputables al deudor, es decir, versar sobre hechos que estaban en conocimiento del deudor antes de la presentación judicial; y ser graves, en el sentido de revestir aptitud para afectar la voluntad de los acreedores. En autos, ninguna de las oposiciones planteadas cumple con los requisitos señalados. La omisión de denuncia, tanto en lo que se refiere al crédito esgrimido por la DGI como en lo que hace al de una de sus acreedoras, no aparece como claramente imputable al deudor en el sentido antes expuesto, esto es, de tratarse de obligaciones contraídas por aquél y deliberadamente silenciadas a los efectos de engañar al tribunal y susceptibles de distorsionar la base de cálculo de las mayorías. Aun cuando pudiera presumirse que la deudora hubiera estado en conocimiento de los hechos que dieron origen a los cuestionamientos, estas circunstancias no aparecen per se como impeditivas de la homologación del acuerdo, puesto que las características de las acreencias omitidas no las tornan prima facie susceptibles de afectar su validez.

3– Una parte de la doctrina atribuye al APE naturaleza esencialmente contractual; sin embargo, se lo considera como un subtipo concursal al cual resultan aplicables los diversos institutos concursales en tanto sean compatibles con su finalidad. Esta opinión se funda en tres argumentos, esto es: se trata de un remedio legal orientado a facilitar la superación de un estado de insolvencia patrimonial o crisis económica, por lo que es indudable que constituye un procedimiento propio del derecho concursal; el acuerdo homologado produce efectos respecto de todos los acreedores quirografarios cuyos créditos se originaron por causa anterior a la presentación, aun cuando no hayan participado en el procedimiento, efecto impensado en materia contractual –arts. 76 y 56, LCQ y 1195 y cc., CC; la propia regulación del procedimiento remite a normas específicas del concurso preventivo (arts. 72, 73 y 76, LCQ). De tales argumentos, el decisivo es el segundo de los expuestos, ya que el hecho de que los efectos del APE se extiendan a los acreedores no concurrentes al acuerdo (art. 76, LCQ) resulta reñido con el llamado efecto “relativo” de los contratos, también conocido como el principio de inoponibilidad contractual a los terceros (“ penitus extranei ”), propio de los actos jurídicos del derecho privado que consagran los arts. 1195 y 1199, CC, circunstancia que excluye cualquier posibilidad de calificarlo como un “contrato” en los términos del art. 1137 y cc, CC.

4– El art. 75, LCQ, en cuanto dispone que se homologará el acuerdo si estuvieren cumplidos los requisitos legales para su procedencia y no mediaren oposiciones, debe ser interpretado y aplicado en consonancia con las restantes normas que regulan el concurso preventivo y con los principios generales del derecho, el orden público, la moral y las buenas costumbres. Por lo que la homologación de un APE es un acto procesal meramente “mecánico” o “automático” fundado sólo en el hecho de encontrarse reunidas las mayorías legales. Teniendo en cuenta que el art. 75, LCQ, habla de “homologación” sin señalar cuáles son las diversas pautas fácticas y legales que debe ameritar el magistrado en ocasión de otorgar la aprobación judicial al acuerdo, es evidente que tal vacío debe necesariamente integrarse con aquellas normas que resulten compatibles con la naturaleza de la decisión en análisis, que en la especie no pueden ser otras que las directivas que para la aprobación del acuerdo preventivo judicial contempla el art. 52, LCQ.

5– Algunos autores sostienen que el art. 52, LCQ, es una norma de interpretación restrictiva, por lo que no resulta aplicable por extensión al APE. Sin embargo, el APE no es otra cosa que un “subtipo” concursal, o un procedimiento de índole concursal, por lo que no habría razón para que no resulten aplicables las pautas que la propia ley concursal ha previsto para la homologación del concurso preventivo. La legislación concursal no es una isla o un compartimiento estanco, independiente del derecho común, sino que forma parte de éste, razón por la cual no existe motivo para que la homologación del acuerdo (APE) no sea valorada atendiendo a su compatibilidad con los principios superiores del orden público, la finalidad de los concursos y el interés general. Por ello el juez no puede limitarse a un mero análisis formal del acuerdo (cumplimiento de requisitos legales y falta de formulación de oposiciones o el rechazo de éstas), sino que debe merituar si resulta conciliable con los principios superiores del orden jurídico, sin desatender las finalidades propias de los procesos concursales y los principios generales que los inspiran (conservación de la empresa; protección del crédito y del comercio en general; prevención del fraude; no discriminación arbitraria entre los acreedores; descalificación de las propuestas “abusivas”).

6– El juez no se encuentra obligado en todos los casos a dictar sentencia homologatoria del acuerdo preventivo judicial o extrajudicial votado favorablemente por las mayorías legales; conserva siempre la potestad de realizar un control que trascienda la mera legalidad formal en todos aquellos supuestos en los que el acuerdo pudiera afectar el interés o el orden público, atendiendo al ordenamiento jurídico en su totalidad –arts. 953 y 1071, CC–. No mediando impugnaciones o desestimadas éstas, no puede el juez limitarse al papel de un mero “cuenta porotos” abocado a verificar si se encuentran reunidas aritméticamente las mayorías previstas por el ordenamiento legal, sino que debe sumergirse en las entrañas del acuerdo, en las características de la propuesta y en las circunstancias de la empresa (tanto en lo referente a las perspectivas de continuación de la actividad como en lo relativo al merecimiento de la solución preventiva) como paso previo indispensable para verificar si se encuentran reunidos los extremos que permitan homologar la propuesta de APE presentada por la deudora.

7– Lo que el juez debe merituar a los fines de pronunciarse sobre la homologación de un APE, sin perjuicio de las valoraciones que las circunstancias de cada caso particular pudieren hacer menester, es respecto a la real configuración de las mayorías legales exigibles; la verificación de la eventual inexistencia de fraude; el análisis del mérito de la propuesta, y la valoración del merecimiento de la solución preventiva desde el punto de vista de la conducta del sujeto. En el sub lite , la apista alcanzó las mayorías exigidas por el art. 73, LCQ. Sin embargo, la información brindada por la deudora fue defectuosa. Esta circunstancia podría haber resultado obstativa al dictado de un pronunciamiento homologatorio, ya que ningún juez puede bendecir una propuesta cuando no cuenta con información fiable que le permita concluir que la aceptación de dicha propuesta refleja el verdadero sentir del universo de acreedores que supuestamente ha decidido someterse a las pautas de reestructuración sugeridas por el deudor.

8– Uno de los principales defectos que presenta la actual regulación del APE es la insuficiente información que tiene a su disposición el juez a la hora de decidir sobre la procedencia de la homologación, ya que, con prescindencia de que los escasos datos con que cuenta son los que le suministra el propio deudor, lo cierto es que tampoco se encuentra previsto en este tipo de procesos la intervención de una Sindicatura ni una instancia de verificación de créditos que oficie a modo de una “ due diligence ”, que contribuya a dar transparencia al pasivo denunciado, dando sustento de legitimidad al acuerdo. En autos, la información proporcionada por la deudora no fue del todo confiable, al haber omitido la denuncia de créditos que debieron ser incluidos en el pasivo computable y haber incluido otros de dudoso origen que no debieron formar parte de aquél. Sin embargo, estos defectos de información carecen de entidad suficiente como para comprometer los presupuestos esenciales de legitimación del acuerdo, ya que, por sus características, no resultan susceptibles de afectar la composición sustancial de las mayorías exigidas por el ordenamiento legal. De modo que, pese a las “omisiones”, “exageraciones” o “inclusiones indebidas” de ciertas acreencias de origen dudoso, el acuerdo presentado por la apista refleja la verdadera voluntad de los acreedores.

9– El art. 52, inc. 4, LCQ, veda la homologación del acuerdo en aquellos supuestos en que la propuesta aparezca como “abusiva o en fraude a la ley”. En el sub judice , no se advierte que el acuerdo alcanzado pueda ser reputado de “fraudulento” o que infrinja principios superiores del orden jurídico. No obstante las deficiencias e inexactitudes observadas en la información suministrada por la deudora, no parecen existir elementos objetivos con aptitud y entidad suficiente como para presuponer la configuración de un supuesto de “fraude” en los términos del art. 52, LCQ, ya que no se advierte que estas anomalías hayan estado orientadas a influir en el consentimiento de los acreedores otorgantes del acuerdo. Es cierto que en la especie medió un déficit y hasta una tergiversación de la información tendiente a mostrar un cuadro económico-financiero más favorable al que en realidad existía. Sin embargo, dicha tergiversación de la realidad no reviste gravedad o trascendencia suficientes para comprometer las bases de sustentación y la legitimidad del acuerdo alcanzado; no es susceptible de dar lugar a la configuración del “fraude” que la ley descalifica (art. 52, inc. 4, LCT).

10– Otro aspecto que debe considerar el juez a la hora de pronunciarse sobre la homologación de un APE es el relativo al “mérito” de la propuesta. Así como no resultan discutibles las atribuciones del juez en materia de homologación del acuerdo alcanzado, tampoco aparecen como controvertibles sus facultades en el marco del control de mérito del contenido intrínseco y/o de las condiciones económicas de la propuesta. Las atribuciones de los jueces deben extenderse –como ocurre en el acuerdo preventivo judicial– al control de mérito de la propuesta, sin que ello implique convertir al juez en un analista económico-financiero, tutelador de los intereses de los acreedores, que deba adentrarse en las entrañas económicas de la propuesta para determinar su idoneidad, su factibilidad y/o su aceptabilidad económico-financiera desde el punto de vista de los acreedores. No es función del juez hacer ese tipo de análisis. Los magistrados no son empresarios ni especialistas en temas económicos; aun asesorados técnicamente, tampoco podrían adentrarse válidamente en elucubraciones que escapan a la esfera de incumbencia específica del órgano judicial y que atañen al mundo de la empresa y los negocios.

11– Así como no es bueno que los jueces se conviertan en árbitros de la idoneidad económico-financiera de un acuerdo, dependiendo de ello el éxito de la solución concordataria, tampoco lo es que los magistrados no puedan, en los supuestos en que las circunstancias lo hicieran menester, adentrarse en las condiciones económicas de una propuesta para concluir en la existencia de un “fraude” o de una situación de “abuso” para los acreedores. Por ello, sería mejor eliminar la necesidad de homologación (con la consiguiente intervención judicial), contribuyéndose de ese modo a aligerar el procedimiento y a disminuir de ese modo la pesada carga de los jueces comerciales, bastante saturada hoy día. Pero mientras subsista la necesidad de la homologación y ésta deba atender aspectos como el que contempla el art. 52, inc. 4, LCQ (aplicable al “APE” en virtud de las similitudes que posee con el “concurso preventivo”, en orden a su finalidad y los múltiples vacíos normativos que aquél presenta), no parece que quepa otra solución que la de admitir que el control judicial alcance también la fiscalización del “mérito” y del contenido económico intrínseco de la oferta sometida a la aprobación judicial.

12– Sería muy fácil afirmar que una proposición que inicialmente involucró una quita del 70% y que hoy se limita a sólo el 60% de la deuda resulta “abusiva” (en el sentido de “excesiva”), considerando que la porción que el acreedor termina recibiendo es menor al 40% de la acreencia, más allá de que involucre el pago de un interés equivalente el 5% anual sobre saldos. Una oferta como la analizada difícilmente pueda ser reputada como razonable si la valoración se limitara exclusivamente a un análisis aritmético de la ecuación propuesta. Sin embargo, de acuerdo con el pensamiento hoy prevaleciente, los análisis que se encuentran fundados exclusivamente en una valoración de tipo aritmético han dejado de tener cabida en el actual régimen legal a partir de la derogación por parte de la ley 24522 del límite mínimo del 40% previsto por el art. 43, párr. 3, ley 19551. Eliminado ese límite, no existen parámetros legales para calificar como “exigua” o “abusiva” cualquier propuesta de pago del deudor, con las derivaciones consiguientes a la hora de juzgar la viabilidad de la propuesta a los fines de su homologación o no.

13– Descartada la valoración simplemente matemática como pauta para juzgar la viabilidad o no de una propuesta, varios son los elementos a considerar. Uno de ellos es el relativo a las reales posibilidades económico-financieras de la deudora para hacer frente a los pagos resultantes de esa propuesta. En autos, los administradores de la “apista” manifestaron al tribunal sobre la efectiva viabilidad de la propuesta efectuada a sus acreedores en razón de distintas circunstancias (aumento en la cantidad de pasajeros transportados, proyecciones de la actividad comercial para el período de cumplimiento del acuerdo, etc.), sin que se desprendan del expediente elementos que desvirtúen dichas previsiones y/o que permitan concluir que la deudora se encuentra en situación de ofrecer condiciones más favorables. Por otro lado, no tendría sentido que, por el hecho de que el tribunal llegue a considerar aritméticamente exigua una propuesta, se le exija al deudor una mejora que resulte de imposible cumplimiento, pues ello no haría más que convertir al acuerdo en una ficción que conduciría al trámite concursal hacia una quiebra segura en perjuicio del propio deudor, sus acreedores y la comunidad en general ante la pérdida de la unidad empresaria y la fuente de trabajo.

14– El interés general del comercio y la protección del crédito –en tanto motores de la economía– son factores que pueden verse perjudicados cuando las propuestas de reestructuración resultan excesivamente exiguas. Estos factores no se ven favorecidos con la aprobación de propuestas que involucran quitas y/o esperas de cierta entidad, como la de la especie. Por ello, los jueces tienen un importante rol que cumplir en este terreno, debiendo ser cuidadosos y responsables a la hora de aprobar o no este tipo de propuestas, pues el efecto de ejemplaridad de dicha aprobación resulta formativa de opinión y contribuye al esquema de la moral comercial del lugar en que se desenvuelve. Una postura judicial excesivamente flexible con deudores que proponen reestructuraciones de pasivos excesivamente gravosas para sus acreedores tiende a generalizar ese tipo de proposiciones perjudicando en definitiva al crédito, ya que el bajo índice de recuperación crediticia incide inevitablemente en el costo del crédito y, fundamentalmente, en las decisiones de inversión.

15– A la hora de merituar la procedencia de la homologación, tampoco puede dejar de ser valorado el tema de los “merecimientos” del deudor, pauta ésta que ya contemplaba la ley 19551 antes de su reforma por la ley 24522, entre los criterios de valoración del juez para la homologación del concordato (art. 61, inc. 5 de aquella ley). En este tema, dos son los aspectos que adquieren mayor trascendencia. El primero atañe a las características de la explotación comercial del deudor y su congruencia con las finalidades de los concursos y el interés general, particularmente en orden a la importancia que aquella alcanza como empresa socialmente útil y generadora de empleo. La deudora –SATA– se muestra no simplemente como una sociedad comercial, sino como una verdadera empresa prestadora de un servicio público con profunda inserción en la actividad real, proveedora del servicio de transporte colectivo de pasajeros. Asimismo, se ha constatado que la entidad es una unidad productiva, socialmente útil y generadora de empleo, ya que suministra trabajo a 169 familias, trascendiendo su actividad incluso a otras áreas económicas, ya que da ocupación a personas que se desempeñan en tareas de talleres y servicios técnicos de distinta índole.

16– El carácter de servicio público que tiene la actividad cumplida por la acuerdista hace que su actividad merezca ser preservada, ya que el mantenimiento del transporte colectivo de pasajeros dentro del diagrama llevado a cabo hace al interés público y al bienestar general, con el consiguiente beneficio para la comunidad. Otro aspecto a considerar en el terreno de los merecimientos es el que se vincula con la conducta comercial del deudor y su vocación para superar la crisis privilegiando la empresa como unidad productiva por sobre el interés personal del empresario titular de la hacienda mercantil. En este aspecto, la deudora aparece como una empresa merecedora del beneficio buscado, ya que resulta encomiable el compromiso de los dueños de la empresa y/o de su planta directiva para con esta última y para con la actividad que lleva adelante.

17– Contribuye a robustecer la convicción acerca de los merecimientos de la “acuerdista”, el hecho de que si bien entre las causas del desequilibrio económico de la deudora aparecen contingencias propias de la administración empresaria, dicho desequilibrio tiene origen principalmente en causas generales ajenas a la empresa y propias del transporte automotor o del país en general (aumentos de gastos operativos, aumento del precio del gas-oil y la disminución de la carga de pasajeros transportados). Todos estos elementos coadyuvan a crear convicción suficiente acerca de la pertinencia de la propuesta de reestructuración empresaria sugerida por la apista, haciéndola merecedora de la solución preventiva pretendida para remediar su crisis empresaria.

Resolución a) Desestimar las oposiciones deducidas por DGI y Elba Cardozo, con costas en el orden causado. b) Homologar el acuerdo preventivo extrajudicial (“APE”) presentado por “Modo Sociedad Anónima de Transporte Automotor” en los términos de la “mejora” oportunamente presentada.

16140 – Juz. Nac. Com. N° 16 Secr. 32. 12/9/05. Causa Nº 048639. “Modo Sociedad Anónima de Transporte Automotor s/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial”. Dr. Alfredo A. Kölliker Frers &#9632;

ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL (APE) (Reseña de Fallo)

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