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En autos, el juez de primera instancia rechazó la presentación del acuerdo preventivo extajudicial (APE) del Banco Hipotecario SA. Entendió que si una entidad financiera no puede concursarse, en virtud del art. 50, LEF, tampoco puede celebrar un APE ya que éste es una «especie de concurso preventivo». Apeló el Banco Hipotecario SA y cuestionó la interpretación efectuada por el
1– El tema discutido en autos puede reducirse a dos cuestiones: a) si una entidad bancaria está habilitada para presentar un APE, al efecto de su homologación judicial, y b) si el régimen previsto en el art. 69 y ss., ley 24522, es, en general, compatible con los sistemas saneatorios de tal especie de entidades – establecidos por la LEF (ley 21526)– o si, en particular, alcanza a tales entidades la regla del art. 50 de ese cuerpo legal, según la cual «… no podrán solicitar la formación de concurso preventivo ni su propia quiebra, ni ser declaradas en quiebra a pedido de terceros, hasta la revocación de su autorización para funcionar…» .
2– Frente a un estado cesación de pagos o dificultades económicas o financieras de carácter general, la legislación concursal otorga la posibilidad de acceder a diferentes medios: por un lado, concurso preventivo judicial y, por otro, acuerdo preventivo extrajudicial. Asimismo, existe un tercer medio inequívoco y puramente extrajudicial consistente en que el deudor – en forma privada– celebre arreglos con todos sus acreedores, a los fines de superar su insolvencia o dificultades económicas financieras. A diferencia del acuerdo preventivo y el APE en los que rigen la ley de las mayorías (en efecto, la voluntad de la mayoría se impone sobre la minoría), este tercer medio exige la conformidad de todos los acreedores.
3– El concurso preventivo exhibe una naturaleza compleja compuesta por dos actos sucesivos: uno contractual y otro jurisdiccional. Tiene una base contractual, cuyo contrato se forma en un proceso en el que confluirán la o las propuestas del deudor y la aceptación de la mayoría de los acreedores llamados al concurso. La formación de ese contrato se caracteriza por desarrollarse en un proceso y no privadamente entre deudor y acreedores, con intervención del órgano jurisdiccional y de un funcionario típico –el síndico–. A través de diversos actos sucesivos, los acreedores son llamados a insinuar sus créditos que, verificados o admitidos, habilitarán a sus titulares para responder a la oferta realizada por su deudor. Si la propuesta es aceptada por parte de ciertas mayorías de acreedores, el juez de concurso anunciará la existencia de acuerdo (art. 49, LCQ), es decir la formación del contrato. Cumplido ese primer acto del conjunto –y no mediando impugnación– el juez procederá a homologar el acuerdo, si ello procediere. Dicha homologación provocará que el contrato celebrado entre el deudor y la mayoría de sus acreedores extienda su eficacia y sea oponible al resto de los acreedores, incluso a aquellos que no participaron o no aceptaron la propuesta. No obstante, la oponibilidad del acuerdo exorbita el marco contractual fijado por el art. 1199, CC, en virtud del cual el contrato no es oponible a terceros no contratantes.
4– Por su parte, el APE también constituye un instituto complejo integrado por dos elementos: contractual y jurisdiccional. La principal diferencia con el concurso preventivo radica en que en el APE la celebración y perfeccionamiento del contrato entre el deudor y la mayoría legalmente exigible de sus acreedores se realiza íntegramente fuera del estrado judicial y sin intervención del juez competente, ante el cual se presenta sólo cuando aquél fue alcanzado y perfeccionado. En el APE no hay verificación de créditos ni actuación del síndico y son de imposible presentación los informes individual y general, pues no hay funcionario que los confeccione. Completado este primer tramo –la formación extrajudicial del acuerdo– sobreviene su judicialización: el acuerdo se presenta al órgano jurisdiccional, quien si lo valora como admisible le imprime la publicidad legalmente prevista, dando lugar a la oposición de los acreedores denunciados u omitidos por el deudor, para quedar luego –vencido el plazo para las oposiciones– sometido a homologación judicial.
5– El principal efecto sustancial de ambos institutos es el de hacer oponibles a terceros no contratantes la eficacia del contrato celebrado entre el deudor y determinadas mayorías de sus acreedores. Pero existe una clara diferencia entre ambos: en el concurso preventivo el primer tramo se produce en sede judicial, en tanto que el segundo se desarrolla en sede extrajudicial, aunque ello constituye una diferencia relativa a la sede del trámite. En conclusión, existe un género conceptual «concursos preventivos», integrado por dos especies: concurso preventivo judicial y acuerdo preventivo extrajudicial. La ley 24522 adopta como género a los «concursos» y determina dos especies o tipos: el concurso preventivo (tít. II) y la quiebra (tít. III). El APE está regulado en el cap. VII, tít. II, presentándose como una subespecie de la especie «concurso preventivo».
6– En el concurso preventivo, el tramo contractual de esa especie concursal se cumple desde su inicio en sede jurisdiccional, de modo que la sola presentación abre la sede judicial, con los efectos de imponer al juez el deber de expedirse sobre la admisibilidad del pedido de apertura y, en su caso, imponer al peticionario el cumplimiento de las cargas que sobre él recaigan. Admitida la petición y abierto el concurso, luego del cumplimiento de ciertas cargas previstas en el art. 14 inc. 5 y 8, LCQ, y publicados los edictos –a partir de los cuales se impide al concursado el desistimiento voluntario, en principio y salvo ciertas excepciones–, la ley impone al deudor la carga de obtener la formación del acuerdo para su ulterior valoración y homologación; si el deudor no logra la formación del acuerdo –por no presentar propuesta o por no obtener las mayorías necesarias–, será declarada la quiebra, salvo en los supuestos especiales del art. 48, LCQ.
7– En el APE, el primer tramo contractual se lleva a cabo extrajudicialmente, fuera de todo proceso; en consecuencia, si el deudor no obtiene la formación de acuerdo, no hay intervención del órgano judicial. En el primer tramo del APE no puede aplicarse el art. 16, LCQ, porque no hay actuación jurisdiccional ni otra causa que genere esas prohibiciones y limitaciones; tampoco puede aplicarse el art. 6, 2º párr., LCQ, pues no hay trámite judicial que la asamblea u órgano que corresponda pueda decidir continuar; también es inaplicable el art. 19, LCQ, pues al no haber proceso alguno, ni otro motivo, no procede la suspensión de intereses ni la conversión a dinero de deudas no dinerarias; no hay fuero de atracción; no opera el régimen de desistimiento del concurso preventivo; tampoco opera el salvataje concursal y no conduce a la quiebra del deudor.
8– Tanto el concurso preventivo como el APE son procesos en lo referido al tramo judicial de ese conjunto, pues ese tramo está integrado por una serie sucesiva de actos: presentación, publicidad, oposición y decisión judicial, ordenados para la consecución de una sentencia jurisdiccional: la sentencia homologatoria. El APE es, en principio, obligatorio para quienes lo aceptaron, lo cual no sucede en el APJ. Ello es así porque este acuerdo se forma en el tramo extrajudicial, de modo que ese contrato –como todos los contratos– es válido desde su perfeccionamiento y consecuentemente vale como tal –en principio– con prescindencia de su ulterior homologación o no homologación. En este último caso – no homologación–, no es oponible a terceros. En el concurso preventivo, el acuerdo se forma dentro de un proceso ya abierto y a partir de una oferta presentada en ese proceso; de tal modo, la inviabilidad de ella por cualquier causa –no aceptación o no homologación–, y también la falta de presentación conduce a que el concurso preventivo se convierta en quiebra. Es decir, la diferencia entre ambos concursos es una diferencia de trámite, no así de esencia, naturaleza y efectos de ambos.
9– El APJ procede cuando el deudor se halla en cesación de pagos, en tanto que el APE procede en la misma situación, pero también en caso de hallarse el deudor en dificultades económicas o financieras de carácter general. La diferencia entre ambos institutos responde a la causa de la petición del deudor, pero no se vincula con el medio judicial o extrajudicial empleado –de modo que no afecta a la naturaleza de ese medio–, ni con el efecto que ambos institutos tienen respecto de los acreedores: la oponibilidad a los minoritarios del contrato formado entre el deudor y la mayoría de sus acreedores.
10– Dado exhibir, en esencia y sustancia, ambos institutos –APE y concurso preventivo– la misma naturaleza contractual jurisdiccional, y producir o poder producir el mismo efecto de extender la eficacia u oponibilidad del contrato a terceros no contratantes, en lo que se refiere a la prohibición legalmente impuesta a los bancos de peticionar la formación de su concurso preventivo, el Tribunal juzga que en tanto el banco es una entidad no concursable preventivamente, tampoco está habilitada para solicitar la homologación de un APE.
11– El grave efecto institucional que tendría dar curso al presente pedido de publicación y ulterior homologación del APE del Banco Hipotecario SA sería la exclusión de la autoridad de contralor del sistema bancario –BCRA– de toda participación en el saneamiento que la entidad bancaria pretende. El hecho de que las modificaciones introducidas por la ley 25780 a la ley 21526 hayan mantenido o no hayan alterado la redacción del art. 50, LEF – que excluye a las entidades financieras del concurso preventivo, y nada dice respecto del APE– no significa que esa omisión legitime a esas entidades para pedir la homologación del APE. Ello así porque dadas la igual naturaleza y los iguales efectos de ambos institutos preventivos, impedir uno significa también impedir el otro.
Por derivación de las precedentes consideraciones, y de conformidad con lo dictaminado por la fiscal general ante esta Cámara, desestímase el recurso de apelación mantenido por el Banco Hipotecario SA en fs. 5477 y confírmase la sentencia dictada en fs. 5309.
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Dictamen de la Fiscal General
1. El juez de primera instancia rechazó la presentación del APE del Banco Hipotecario SA (fs. 5309/5329). El a quo sostuvo que una entidad financiera no puede recurrir al acuerdo preventivo extrajudicial (APE) regulado por los arts. 69 a 76, LCQ. (1) en virtud del art. 2, LCQ. y del art. 50, LEF. (2). Entendió que el APE es una especie de concurso preventivo. Concluyó que si una entidad financiera no puede concursarse, tampoco puede celebrar un APE. Destacó la particular naturaleza de la entidad financiera y señaló que el instituto del APE no puede ser interpretado extensivamente. 2. Apeló el Banco Hipotecario SA. Expresó agravios a fs. 5477/5501. Destacó que el APE fue creado por una ley de emergencia para paliar una situación excepcional. Cuestionó la interpretación realizada por el a quo sobre la naturaleza jurídica del APE. Afirmó que no se trata de una subespecie de concurso preventivo y que tiene naturaleza contractual. Alegó que la conclusión del juez es falsa porque parte de una premisa falsa, a saber, que el APE es una subespecie de concurso. Alegó que ambos institutos están regulados en forma independiente. Señaló que la remisión del art. 72 no modifica su postura. Destacó que los arts. 69 a 76 que regulan el APE no incorporan expresamente la limitación contenida en el art. 2, LCQ sobre los sujetos legitimados. Manifestó que el art. 69 se refiere ampliamente a los deudores. Agregó que tanto el concurso preventivo judicial como la quiebra directa se refieren al art. 2. Afirmó que los mecanismos previstos en la LEF para superar situaciones de crisis no excluyen la existencia de otros mecanismos, especialmente los establecidos para situaciones de emergencia económica. Destacó que el art. 50 no se refiere al APE. Alegó que el APE no implica un pedido condicional de quiebra, como el concurso. Reitera que el APE tiene naturaleza contractual y destaca que su característica esencial está dada por el art. 71, que establece que el acuerdo es obligatorio para las partes aun cuando no esté homologado. Destacó que el acuerdo celebrado en un concurso sólo es obligatorio si fue homologado por el juez. Alegó que el único objetivo del APE es oponer sus efectos a terceros. Agregó que el APE no exige el estado de insolvencia del deudor. Destacó otras diferencias entre ambos institutos. Destacó que el APE debe ser interpretado de acuerdo con las circunstancias históricas que fundaron su regulación. Afirmó que la prohibición contenida en el art. 50 LEF tiene dos razones: (i) el pedido de apertura del concurso preventivo importaría reconocer el estado de cesación de pagos y (ii) que el mismo importa un pedido indirecto de quiebra que es inconsistente con la legislación bancaria. Destacó que la primera razón no se configura en el caso del APE que no requiere el estado de cesación de pagos para su procedencia. Respecto de la segunda razón, el apelante interpreta que el incumplimiento del APE no daría lugar a la declaración de quiebra, sino que el juez debería dar intervención al BCRA Afirma que ello surge de la armonización del régimen concursal con el art. 50, LEF. Destacó que la LEF fue modificada por la ley 25780 (3), mientras estaba vigente el APE, y aun así se mantuvo la redacción original del art. 50 que no excluye al APE. Respecto del caso en particular destacó las mayorías obtenidas y que el APE sólo se aplicaría a los bonistas que no adhirieron al canje. Agregó que los bonistas renunciaron a su derecho de solicitar la quiebra del banco y que la propuesta se tendrá por cumplida con la entrega de los nuevos bonos. Destacó las particularidades del Banco Hipotecario. 3. A fs. 5888/5895 se expidió el BCRA, en su carácter de autoridad de control de las entidades financieras (art. 4 y concs., ley 21526). El BCRA afirmó que las entidades financieras no pueden celebrar un acuerdo preventivo extrajudicial (APE) en los términos de los arts. 69 a 76, LCQ. Fundó tal conclusión en que las entidades financieras no pueden sustraerse de la aplicación de la ley 21526, que establece medios concretos para tratar la iliquidez y/o la insolvencia de esas entidades. Agregó que tal conclusión surge del art. 50, ley 21526, reformada por la ley 25780, y destacó la naturaleza concursal del APE. Concluyó afirmando que la celebración de un acuerdo preventivo le permitiría a las entidades financieras eludir los mecanismos previstos en la ley 21526. 4. La cuestión debatida en este caso es si una entidad financiera puede celebrar un APE en los términos del los arts. 69 a 76 LCQ. Adelanto que no puede hacerlo. Las entidades financieras están sometidas a un régimen específico compuesto por la ley 21526 y sus normas complementarias, y a una fiscalización permanente del BCRA en virtud de la actividad que realizan. Este régimen prevé medios preventivos específicos para enfrentar las crisis económicas y financieras que concilian los especiales intereses involucrados en la crisis de una entidad financiera (arts. 34 y 35 bis, ley 21526). La especialidad del régimen determina que los mecanismos preventivos de la ley 21526 sustituyan a los previstos por la ley concursal. La ley concursal sólo es aplicable a la falencia de las entidades financieras cuando la ley 21526 se remite a ella en forma expresa (CSJN, «Cía. Financ. Cautelar SA s/resolución BCRA 700», 17/4/1986; CNac. Com., sala E, «Compañía Financiera Flores SA c/ Cripsa SA», 26/11/1987, LL 1988-B-88). Por ello, la propia ley concursal excluye a las entidades financieras de los sujetos comprendidos por sus disposiciones (conf. art. 2 ley 24522). Una clara demostración de la postura expuesta es que las entidades financieras no pueden concursarse, esto es, no pueden recurrir al mecanismo preventivo dispuesto por la ley concursal. La celebración de un APE por parte de una entidad financiera le permitiría eludir esa prohibición en tanto que el APE tiene naturaleza concursal. Las mismas razones que explican por qué una entidad financiera no puede concursarse indican por qué no pueden celebrar un APE, según veremos a continuación. 4.1 En primer lugar, corresponde revisar el marco jurídico aplicable a las entidades financieras. La actividad ejercida por las entidades financieras, que son recolectoras del ahorro público, compromete fuertemente el interés general. Ello ha llevado a gran parte de la doctrina a afirmar que la actividad financiera constituye un servicio público (Marienhoff, Miguel, «El servicio público y sus variadas expresiones», JA 29-1975-728; Labanca, «Actividad bancaria como servicio público y autorización para funcionar como banco», JA 1967-V1-812, sec. doctrina). Más allá de la disputa sobre el carácter de servicio público de la actividad financiera, es indiscutible que dicha actividad escapa al derecho comercial para ingresar en un terreno mixto, donde se tutelan no sólo intereses privados, sino también los públicos. Esta característica explica la intensa intervención estatal en el ejercicio de la actividad financiera, no sólo a través de la vasta regulación, sino también a través de la permanente fiscalización, desde la autorización para funcionar otorgada por el BCRA hasta su revocación. Al respecto, Junyent Bas y Molina Sandoval han dicho que «En conclusión: más allá de los diversos enfoques respecto de la naturaleza de este servicio, debemos enfatizar que la actividad bancaria tiene un carácter ‘exquisitamente pubilcístico’, requiere indispensablemente de un intenso ‘control’ por parte del Estado. Este control operado principalmente por el BCRA., tiende a tutelar el orden público que rige la actividad y coadyuva a una mejor compaginación de los intereses en juego» (Junyent Bas, Francisco, y Molina Sandoval, Carlos, «Crisis e insolvencia de entidades financieras», Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 19). 4.2 La crisis de las entidades financieras reviste especial relevancia en tanto que compromete los ahorros públicos, la confianza de los ahorristas y, en definitiva, el funcionamiento del sistema financiero y la marcha de la economía. La ley 21526 prevé una serie de exigencias para asegurar la liquidez y la solvencia de las entidades financieras (arts. 30 y 33 ley citada). Asimismo, dicha ley prevé medios preventivos específicos para tratar las crisis de dichas entidades. Tales mecanismos -planes de regularización y saneamiento previstos en el art. 34 y regímenes de reestructuración previstos en el art. 35 bis- tienden a reconocer tempranamente la posible existencia del deterioro patrimonial y la superación definitiva del mismo. Estos mecanismos preventivos prevén una amplia intervención del BCRA., quien, por ejemplo, debe aprobar los planes de regularización y saneamiento (art. 34) y tiene que disponer la exclusión de activos y pasivos (art. 35 bis). De este modo, la ley 21526 prevé que la fase preventiva de las crisis de las entidades financieras se realiza en el ámbito administrativo extrajudicial, esto es, sin la intervención judicial, pero bajo la fiscalización permanente de la autoridad de aplicación. Por último, cabe destacar que estos mecanismos no requieren que la entidad se encuentre en estado de cesación de pagos, sino que tienden a apaliar dificultades económicas generales que afectan la solvencia y la liquidez de la entidad. Los mecanismos preventivos previstos en la ley 21526 son sustitutivos de los mecanismos preventivos previstos en la ley concursal, en tanto tienen en cuenta particularidades de la crisis de entidades financieras vinculadas al interés público involucrado, que los mecanismos concursales no contemplan porque están orientados indistintamente a toda clase de sujetos. Esta conclusión es coherente con el principio de especialidad, según el cual lex specialis derogat generalis. Fernando Legón advierte que «Mientras en los procedimientos de regularización y saneamiento (previstos por la Ley de Entidades Financieras), la eliminación de la probable insolvencia o iliquidez es la finalidad, en el concordato preventivo, la eliminación de la insolvencia es sólo un medio para obtener un fin diverso, que es saldar la totalidad del pasivo con prescindencia de su vencimiento, sustituyéndose la liquidación falencial, que sería inevitable, por un acuerdo con los acreedores. En las medidas del art. 29 (actuales arts. 34 y 35 bis), la eliminación de la insolvencia debe lograrse a través de las propias ‘energías’ de la empresa, con la adquisición por la compañía de nuevos medios financieros, con la constitución de garantías o la prohibición de distribuir utilidades. Todo lo contrario, en el concordato preventivo la eliminación de la insolvencia sobreviene -por lo general- a través de una reducción del pasivo, acompañada, normalmente, por una espera, y, en consecuencia, significa un sacrificio y desmedro de la posición jurídica de los acreedores» (Fernando Legón, «Las compañías financieras frente a la ley de quiebras», ED 32-478). Y concluye que «No cabe duda que la ley 18061 (4) (actual ley 21526), atento el tipo de entidades de que se trata, que por su recurrencia al ahorro popular comprometen el interés público, la economía nacional y la producción, no ha permitido que el desarreglo financiero de las compañías pueda conjurarse a través del sacrificio de los inversores» (Fernando Legón, «Las compañías financieras frente a la ley de quiebras» cit., p. 483). Tal como lo advierte Legón, la naturaleza de los medios preventivos previstos en la ley 21526 difiere de la naturaleza de los medios preventivos previstos en la ley concursal. 4.3 El principio de especialidad explica por qué la ley concursal excluye a las entidades financieras entre los sujetos comprendidos por sus disposiciones. El art. 2, LCQ establece que «No son susceptibles de ser declaradas en concurso las personas reguladas por las leyes 20091 (5), 20321 (6) y 24241 (7) así como las excluidas por leyes especiales». Las entidades financieras se encuentran entre los sujetos excluidos por las leyes especiales (art. 50 ley 21526). Cabe destacar que el citado art. 2 se encuentra inserto en el tít. 1 de la ley, que establece los principios generales aplicables a los concursos y quiebras. En forma concordante, el art. 5 establece que pueden solicitar la formación de su concurso preventivo las personas comprendidas en el art. 2. El art. 69 establece que el deudor que se encontrare en cesación de pagos o en dificultades económicas o financieras de carácter general puede celebrar un APE. La referencia genérica a «deudor» no puede dejar de lado que ese artículo se encuentra inserto en el segundo título de la ley concursal, que se refiere a concursos preventivos y que al enunciar los sujetos abarcados dice, expresamente, que las entidades financieras se encuentran excluidas. La interpretación sistemática de la norma indica que la exclusión de los arts. 2 y 5 es aplicable al art. 69. Respecto de la quiebra de las entidades financieras cabe destacar que según el art. 50 ley 21526 no puede decretarse la quiebra de una entidad hasta tanto no sea revocada la autorización para funcionar por el BCRA. A ello cabe agregar que la ley dispone que las entidades no pueden solicitar su propia quiebra y que cuando la quiebra es solicitada por un tercero el juez debe rechazarla de oficio y dar intervención al BCRA, para que éste formalice la petición de quiebra, salvo lo dispuesto por el art. 52. De lo expuesto surge que la quiebra de las entidades financieras es regulada, en primer lugar, por la ley 21526 y, subsidiariamente y cuando la ley 21526 así lo dice, cabe aplicar las disposiciones de la ley concursal. El principio de especialidad explica esta característica. 5. A efectos de resolver la presente controversia no puede dejar de considerarse que el art. 50 ley 21526 expresamente dice que las entidades financieras no pueden solicitar la formación de su concurso preventivo. 5.1 En primer lugar, cabe destacar que el APE., tal como lo sostiene el BCRA, tiene naturaleza concursal. El sistema concursal resume el conjunto de mecanismos establecidos para tratar la crisis de los sujetos en un momento determinado. La crisis es la imposibilidad de satisfacer a los acreedores en el modo y el tiempo previsto. Tanto la quiebra como los acuerdos preventivos judiciales y extrajudiciales forman parte del sistema concursal. La crisis es, en definitiva, un daño porque implica, entre otras pérdidas, la reducción de los créditos de los acreedores y el sistema concursal trata de administrar y de distribuir de modo eficiente ese daño entre los acreedores (Bisbal Méndez, Joaquín, «La empresa en crisis y el derecho de quiebras [Una aproximación económica y jurídica a los procedimientos de conservación de empresas]», 1986, Bolonia, Publicación del Real Colegio de, p. 58). El APE permite que los deudores, que están en estado de cesación de pagos o que simplemente enfrentan dificultades económicas de carácter general, negocien en forma privada con sus acreedores la reestructuración de sus pasivos y sometan el acuerdo a homologación judicial (art. 69 LCQ). A efectos de que el acuerdo sea homologado se requiere la conformidad de la mayoría de los acreedores (art. 73 LCQ). El acuerdo es impuesto a los acreedores ausentes y disidentes a través de la homologación judicial (art. 76 LCQ). De la descripción expuesta surge que el APE contiene elementos exorbitantes del derecho contractual, que impiden concluir que el APE tiene tal naturaleza, como lo afirma el apelante. En el ámbito del Derecho Privado rige el principio de la autonomía de la voluntad, entre cuyas implicancias se halla que los particulares no tienen el poder de imponer jurídicamente a otros las propias decisiones. Entre las partes privadas rige el principio de libertad, igualdad y autodeterminación. En la disciplina contractual, el principio del res inter alios acta encuentra receptado en los arts. 1137, 1197 y 1199, CC. De acuerdo con estas normas, las convenciones contractuales son ley para las partes y no pueden oponerse a terceros. Sin embargo, en el ámbito de los acuerdos preventivos, contractuales y extracontractuales, se adopta un sistema de mayorías para la toma de decisiones, lo que importa el sometimiento de la minoría disidente o ausente a la voluntad de otros sujetos. Los acreedores de un deudor insolvente carecen de toda relación entre sí, ni han prestado su consentimiento, como en los contratos asociativos, para someterse a un régimen de mayorías. Sin embargo, por virtualidad de la cesación de pagos pasan a interrelacionarse en una situación de antagonismo. Éste se constituye a partir de su interés concurrente sobre los bienes insuficientes del deudor: la satisfacción del crédito de uno juega en detrimento del otro. La ley concursal ordena este conflicto agrupándolos en una comunidad o masa, bajo el postulado de la pars conditio creditorum. Les impone un sacrificio igualitario que deriva de un criterio ético de justicia distributiva. Con base en esta homogeneidad de intereses, que la ley presupone y tutela (art. 45, LCQ), se admite la posibilidad de arribar a una solución concursal preventiva para evitar el rigor de la quiebra. El deudor y los acreedores pueden negociar la salida de la crisis mediante un acuerdo a fin de procurar la recuperación de la empresa. Con ese propósito, la ley concursal establece un régimen de mayorías que vincula a ausentes y disidentes (art. 76, LCQ). De acuerdo con lo decidido por el voto mayoritario, todos los acreedores padecerán la postergación del cobro e incluso la mutilación de sus expectativas, mediante quitas. Desde la óptica del paradigma contractual, los efectos de esta convención erga omnes, se presentan como una anomalía. Los acreedores minoritarios o ausentes no han prestado su consentimiento a esa sujeción a la voluntad de otros, como ocurre en los contratos asociativos. Sin embargo, los términos del acuerdo preventivo, judicial o extrajudicial, vienen impuestos a los acreedores por imperium legis. Las condiciones de su relación jurídica sustancial con el deudor y la regla áurea del pacta sutit servanda se transmutan, con efecto novatorio (art. 55, LCQ). Este régimen exorbitante del orden contractual que subordina el ejercicio de los derechos creditorios a las exigencias colectivas, sólo se explica por la prevalencia de un interés público. Los acuerdos preventivos, judiciales o extrajudiciales, tutelan un interés que supera el interés individual del acreedor de un deudor insolvente y se concreta en el interés del colectivo de acreedores del deudor y en el interés general de la sociedad, jurídicamente organizada, a la conservación del equilibrio económico. El proceso concursal se erige ante la necesidad de impedir que un fenómeno económico, la cesación de pagos, pueda repercutir negativamente, dando lugar a una reacción en cadena, sobre la situación patrimonial de otras empresas y, por ende, sobre la economía toda (conf. La Monica, Mario, «I reati fallimentari», 1999, Milán, Ed. IPSOA, p. 200/201). Según hemos visto, la disciplina contractual no que un acuerdo entre deudor y acreedores tenga efecto extensivo a terceros disidentes o ausentes. Por ello, cabe rechazar los argumentos del apelante respecto de la naturaleza contractual del APE. Cabe concluir, pues, que no es el acuerdo de voluntades en sí, sino su inserción en la estructura del proceso concursal y la decisión homologatoria del juez, lo que le da sustento a esa ultra actividad. Tal como lo sostuvo el BCRA a fs. 2589 vta./5890, el APE tiene naturaleza concursal, no sólo porque su régimen está inserto en la ley concursal, sino de que se trata de un mecanismo establecido para tratar la crisis de un sujeto en un momento determinado. El APE es un medio creado para administrar y distribuir de modo eficiente el daño que implica la crisis. A efectos de lograr tal objetivo, el APE contiene características que son exorbitantes del Derecho Privado, como la sujeción de la minoría a la voluntad de la mayoría y la imposición de los efectos del acuerdo a los acreedores ausentes y disidentes. Esta conclusión viene impuesta, además, en virtud de otras exigencias de orden superior. Me refiero a las normas constitucionales que establecen la inviolabilidad de la propiedad y del derecho de defensa en juicio. Nadie puede ser privado de su propiedad sino en virtud de sentencia fundada en ley (arts. 14, 17 y 18, CN [8]). Nadie puede ser privado arbitrariamente de su propiedad, según la fórmula del art. 17.2 DUDH. (9), incorporada por el ar
