ACCIONES DE CLASE

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DAÑOS Y PERJUICIOS. Daño masivo. CONSUMIDORES FINANCIEROS. Adquirentes de bonos de deuda pública luego ‘defaulteados’. Mala praxis de entidades financieras en su asesoramiento y ocultamiento de información sobre riesgos de la inversión. ART. 43, CN. Operatividad. LEGITIMACIÓN ACTIVA. ASOCIACIONES CIVILES. Falta de legitimación
En el caso que se comenta, una asociación civil de damnificados demandó a cuatro entidades financieras a fin de que se las condenara por los daños y perjuicios sufridos por sus integrantes –adquirentes de bonos de deuda pública durante el período 1/2000-12/2001–, como consecuencia del mal asesoramiento y ocultamiento de información sobre los riesgos propios de la inversión que habían realizado. El a quo rechazó la demanda por entender que la asociación carecía de legitimación sustancial activa. La Cámara de Apelaciones confirmó esa decisión sobre la base de los argumentos que, en apretada síntesis, se exponen a continuación: las asociaciones de consumidores u organismos de defensa del consumidor poseen legitimación para obrar en resguardo, incluso, de intereses patrimoniales individuales; ello es así, siempre sobre la base de un denominador o interés común homogéneo que justifique razonablemente esa representatividad. Aun cuando el ejercicio de las acciones de clase no se encuentra regulado en nuestro ordenamiento, el art. 43, CN, es operativo y es obligación de los jueces aplicarlo, pero sólo cuando se verifiquen los siguientes elementos esenciales: (1) una causa fáctica común; (2) una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho (no en lo que cada individuo pueda peticionar), y (3) la constatación de que, en ausencia de un ejercicio colectivo, habría una afectación grave del acceso a la justicia. En el caso –entiende la Cámara– no se verifican el primero ni el tercero de tales presupuestos. Es que para considerar la colectivización de procesos en los que se discuten derechos individuales divisibles, es un requisito esencial la homogeneidad fáctica, esto es, que los integrantes del grupo estén en situaciones de hecho sustancialmente análogas frente al problema que origina el pleito. Siendo ello así, no puede juzgarse de igual modo en la misma causa si existió debido asesoramiento e información de cuatro bancos distintos respecto de un universo de inversores, sin ponderar sus cualidades individuales (si poseían o no conocimientos financieros, habitualidad en ese tipo de inversiones, etcétera). Además, la acción colectiva no constituía el único medio para resguardar el acceso a la justicia de los supuestos afectados. En su mérito, la Cámara resuelve el rechazo de la demanda por falta de legitimación activa. Para concluir, resulta importante recordar –por su vinculación con el tema analizado– que la ley N° 26361, que modificó recientemente la ley N° 24240, introdujo cambios a los artículos 52 y 54, tratando, entre otros aspectos, la legitimación activa de las asociaciones de consumidores y usuarios y las acciones de incidencia colectiva (1).

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1– Pese a que no existe recepción legal específica en nuestro ordenamiento para las llamadas «class actions» (acciones de clase), este Tribunal ha admitido con anterioridad la legitimación para obrar de las asociaciones de consumidores o los organismos de defensa del consumidor en resguardo, incluso, de intereses patrimoniales individuales, pero siempre sobre la base de un denominador o interés común homogéneo que justifique razonablemente esa alegada representatividad. «Las facultades de estas organizaciones no son para representar a uno o más usuarios en pos de un interés concreto e individual, sino para actuar en defensa de un interés general (colectivo o difuso) de los consumidores amenazado por un determinado comportamiento en el mercado (…); ‘intereses difusos’ son aquellos que pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos –no necesariamente individualizados sino en cuanto integrantes de grupos, clases o categorías de personas– o a toda la comunidad, ligados en virtud de la pretensión y derecho de goce, por parte de cada uno de ellos, de una misma prerrogativa. De forma tal que la satisfacción del fragmento o porción de interés que atañe a cada individuo se extiende por naturaleza a todos, del mismo modo que la lesión a uno de ellos afecta simultánea y globalmente a los integrantes del grupo comunitario.

2– «Los derechos de incidencia colectiva no son solamente aquellos cuyo objeto merecedor de protección resulta común a un grupo indeterminado de personas e indivisible en su materialidad, como es el caso del medio ambiente. También alcanza su tutela a derechos individuales divisibles y mensurables, en relación con el objeto materia de su prestación, cuando resultan equivalentes entre sí y la afectación que han sufrido ha sido producida por un acto único aplicable de un sector o grupo indeterminado de personas”. La conceptualización de los derechos de incidencia colectiva en general –que son los que, según el art. 43, CN, justifican la legitimación extraordinaria de las asociaciones de consumidores– ha dado lugar a distintas opiniones doctrinarias.

3– “Existen derechos individuales, derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. En cuanto a estos últimos, no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre… En nuestro ordenamiento no existe una regulación para el ejercicio de las acciones de clase, pero el art. 43, CN, es claramente operativo, y es obligación de los jueces darle eficacia, pero sólo cuando se verifica a) una causa fáctica común, b) una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y c) la constatación de que, en ausencia de un ejercicio colectivo, habría una afectación grave del acceso a la justicia”.

4– “El primer elemento es la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales. El segundo es que la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo pueda peticionar. La existencia de causa o controversia se relaciona con los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho. Y el tercer elemento está dado por la constatación de una clara afectación del acceso a la justicia, en uno de sus aspectos, vinculado a las denominadas acciones de clase, cual es la existencia de un interés individual que, considerado aisladamente, no justifica la promoción de una demanda. Se trata de un grupo de personas para las cuales la defensa aislada de sus derechos no es eficaz, debido a que la medida de la lesión, individualmente considerada, es menos relevante que el costo de litigar por sí mismo”. No se encuentran reunidos en autos, a criterio de esta Sala, ni el primero ni el tercero de tales requisitos.

5– Mediante esta acción calificada como colectiva se pretende que las entidades bancarias demandadas reintegren a los adquirentes de bonos de la deuda pública luego «defaulteados», los importes de capital invertidos y las rentas que esperaban obtener. Ello como consecuencia de una alegada «mala praxis» en el asesoramiento de los consumidores financieros y en el ocultamiento de la información que manejaban las entidades sobre los riesgos de este tipo de inversiones. Siendo ello así, el único elemento común de la «clase» que se dice representar sería que todos sus integrantes han sufrido la pérdida de parte de sus inversiones por la cesación de pagos del Estado Nacional, es decir, el daño. Pero aunque se pudiera determinar que en este aspecto el interés es colectivo –no en cuanto a la cuantificación del daño, sino respecto de su naturaleza–, la plataforma fáctica homogénea no se aprecia configurada en los demás elementos determinantes del éxito o fracaso de la pretensión.

6– Para considerar la colectivización de procesos en los que se discuten derechos individuales divisibles, es un requisito esencial la presencia de la referida homogeneidad fáctica; es decir, que los integrantes del grupo se encuentren en situaciones de hecho sustancialmente análogas frente al problema que origina el pleito. No puede juzgarse de igual modo en una sola causa si ha existido el debido asesoramiento e información de cuatro distintos bancos respecto de un universo de inversores, sin ponderar las cualidades individuales de estos últimos y aun considerando que sólo se pretende accionar por los consumidores financieros «no profesionales»; por ejemplo: la posibilidad de conocer los riesgos de la inversión, el manejo de información institucional, económica y financiera, la habitualidad en la colocación de capital en inversiones de alto riesgo, la atención y asesoramiento brindados por el personal de la entidad en cada caso, el porcentaje del total de inversiones colocado en los bonos de la deuda pública, el modo de adquisición de los títulos en cada caso, etcétera.

7– Falta, por ende, en el caso, la aludida homogeneidad frente al derecho esgrimido. Porque, aunque se tratara de acciones con idéntico o similar objeto, la procedencia de cada una de ellas dependería de circunstancias particulares de cada caso imposibles de considerar en abstracto para arribar a un resultado justo respecto de toda la comunidad involucrada y las distintas entidades demandadas. De hecho, los precedentes citados por la a quo emanados de la Justicia norteamericana, donde las acciones de clase sí están reguladas y existe una tradición en el análisis de este tipo de legitimación extraordinaria, tampoco consideraron –ante demandas de algún modo análogas– la existencia de «clase» que habilite ese tipo de acciones colectivas. Pero, además, tampoco se aprecia que la acción colectiva constituya el único medio para resguardar el acceso a la Justicia de los supuestos afectados.

8– Contrariamente a lo que ocurre cuando se pretende, por ejemplo, hacer cesar a una entidad financiera en el cobro compulsivo de un cargo a todos sus clientes que, individualmente considerado representa un monto tan ínfimo que no justifica prima facie que cada uno de ellos encare una acción judicial pues los costos serán presumiblemente superiores a los beneficios, en el caso ello no acontece en la medida en que se está reclamando la restitución de inversiones que no pueden suponerse de escasa entidad económica en relación con el costo del litigio. En definitiva, la legitimación para ejercer la defensa de los derechos que se denuncian vulnerados no puede ser ejercida por la asociación de consumidores actora, sino que corresponde individualmente a cada uno de los supuestos perjudicados.

CN Com. Sala E. 6/12/07. Expte. Nº 70736/05. Trib. de origen: Juzg. N. Com. Nº 23 – Sec. 46. “Damnificados Financieros Asociación Civil para su defensa c/ Merril Lynch Argentina SA y otros”

2a. Instancia. Buenos Aires, 6 de diciembre de 2007

Y VISTOS:

1. La asociación de consumidores accionante apeló contra la resolución de fs. 2326/2333 que admitió la excepción de falta de legitimación activa deducida por las demandadas y le impuso las costas. Fundó el recurso con la pieza de fs. 2351/66, respondido por las accionadas en fs. 2368/84, 2386/2402, 2404/20 y 2431/41. La Sra. representante del Ministerio Público ante esta Cámara postuló el rechazo de los agravios (fs. 2468/70). 2. a) La primera queja que suscita la apelación de la actora se relaciona con el tratamiento previo de las excepciones de falta de legitimación opuestas, pese al trámite de juicio sumarísimo que se ha dado a la causa. El CPr. 498:2 establece que no serán admisibles excepciones de previo y especial pronunciamiento en el juicio sumarísimo. Sin embargo, el cuestionamiento a la legitimación de quien pretende constituirse en titular de la acción –en el caso, colectiva– comporta una defensa sustancial (no dilatoria) que puede oponerse en cualquier tipo de juicios, incluso en los ejecutivos. El hecho de que su tratamiento haya sido previo no pudo causar gravamen alguno a la actora, en tanto tuvo la posibilidad de responder la argumentación defensiva de las entidades demandadas. Los dichos de la apelante en este punto no comportan crítica concreta y razonada del fallo recurrido, en la medida en que, más allá de referencias genéricas y dogmáticas a las disposiciones legales vigentes, no esgrimen argumento alguno del que pueda desprenderse que la resolución anticipada –cuando, como en el caso, no era necesaria la producción de prueba alguna– le ha causado, por esa sola circunstancia de ser decidida como de previo y especial pronunciamiento, un perjuicio cierto y concreto. Por el contrario, y como lo ha destacado la a quo, cuando la falta de legitimación aparece manifiesta a juicio del juzgador, demorar el pronunciamiento sobre esa defensa para la sentencia definitiva sólo generaría dispendio jurisdiccional e incertidumbre para todas las partes durante un tiempo superior al necesario para esclarecer la cuestión. En virtud de lo expuesto, los agravios en este punto serán desestimados. b) En cuanto a la cuestión de fondo, el llamado «memorial» no por extenso cumple los recaudos establecidos por el CPr. 265. En efecto, la apelante abunda en alegaciones y citas jurispudenciales y doctrinarias vinculadas con la legitimación activa de las asociaciones de consumidores para representar intereses patrimoniales divisibles, pero comunes u homogéneos, no obstante lo cual no controvierte eficazmente la conclusión de la a quo en el sentido de que esta última característica no está presente en el caso concreto analizado aquí. Esta Sala ha admitido con anterioridad –pese a que, como lo destaca la jueza de grado, no existe recepción legal específica en nuestro ordenamiento para las llamadas «class actions»– la legitimación para obrar de las asociaciones de consumidores o los organismos de defensa del consumidor en resguardo, incluso, de intereses patrimoniales individuales (v. «Dirección General de Defensa del Consumidor GCBA c/ Banca Nazionale del Lavoro s/ Sumarísimo», del 10/5/05; y «Unión de Usuarios y Consumidores c/ Citibank N.A. s/ Sumarísimo», del 12/5/06), pero siempre sobre la base de un denominador o interés común homogéneo que justifique razonablemente esa alegada representatividad. En el caso «Unión de Usuarios y Consumidores» citado en el párrafo anterior se efectuó un análisis del marco en el que este tipo de asociaciones están legitimadas para actuar. Aunque ese caso trató sobre una cuestión distinta de la suscitada en el sublite –acción de habeas data colectiva–, las consideraciones allí efectuadas resultan aplicables para todos los casos en los que se invoca el derecho de accionar en favor de intereses ajenos de consumidores. Dijo la Sala en esa sentencia, que «(l)as facultades de estas organizaciones no son para representar a uno o más usuarios en pos de un interés concreto e individual, sino para actuar en defensa de un interés general (colectivo o difuso) de los consumidores amenazado por un determinado comportamiento en el mercado (cfr. Farina, Defensa del consumidor y del usuario, p. 564, Astrea, 2004)…». Agrega el tribunal que «…’intereses difusos’ son aquellos que pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos –no necesariamente individualizados sino en cuanto integrantes de grupos, clases o categorías de personas– o a toda la comunidad, ligados en virtud de la pretensión y derecho de goce, por parte de cada uno de ellos, de una misma prerrogativa. De forma tal que la satisfacción del fragmento o porción de interés que atañe a cada individuo se extiende por naturaleza a todos; del mismo modo que la lesión a uno de ellos afecta simultánea y globalmente a los integrantes del grupo comunitario (v. Farina, ob. cit., p. 31, con cita de un fallo de la CNCiv, Sala I, del 28/4/93)…». Pero, «…los derechos de incidencia colectiva no son solamente aquellos cuyo objeto merecedor de protección resulta común a un grupo indeterminado de personas e indivisible en su materialidad, como es el caso del medio ambiente. También alcanza su tutela a derechos individuales divisibles y mensurables, en relación con el objeto materia de su prestación, cuando resultan equivalentes entre sí y la afectación que han sufrido ha sido producida por un acto único aplicable de un sector o grupo indeterminado de personas (Quiroga Lavié, El amparo colectivo, pp. 131-2, Rubinzal-Culzoni, 1998)». La conceptualización de los derechos de incidencia colectiva en general –que son los que, según el art. 43, CN, justifican la legitimación extraordinaria de las asociaciones de consumidores– ha dado lugar a distintas opiniones doctrinarias. Pero resulta ilustrativo el voto del doctor Lorenzetti al expresar su disidencia en el caso «Mujeres por la Vida -Asociación Civil sin fines de lucro- Filial Córdoba c/ Estado Nacional», del 31/10/06 [N. de R.- Fallo en reseña en Semanario Jurídico Nº 1589, Tº 94-2006-B, p. 896, y www.semanariojuridico.info] En dicho fallo, el ministro destacó que existen derechos individuales, derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos (v. considerando 9°). En cuanto a estos últimos, sostuvo que no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre (v. considerando 12). Y, luego de destacar que en nuestro ordenamiento no existe una regulación para el ejercicio de las acciones de clase, consideró que el art. 43, CN, es claramente operativo y que es obligación de los jueces darle eficacia, pero sólo cuando se verifica una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que, en ausencia de un ejercicio colectivo, habría una afectación grave del acceso a la Justicia (v. considerando 13). Explicó, entonces, el magistrado, que el primer elemento es la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales. El segundo consiste en que la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo pueda peticionar. La existencia de causa o controversia se relaciona con los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho. Y el tercer elemento, añadió el doctor Lorenzetti, está dado por la constatación de una clara afectación del acceso a la Justicia, en uno de sus aspectos, vinculado a las denominadas acciones de clases, cual es la existencia de un interés individual que, considerado aisladamente, no justifica la promoción de una demanda. Se trata de un grupo de personas para las cuales la defensa aislada de sus derechos no es eficaz debido a que la medida de la lesión, individualmente considerada, es menos relevante que el costo de litigar por sí mismo. Juzga la Sala que en el caso no se encuentran reunidos el primero ni el tercero de esos elementos. Cabe recordar que mediante esta acción calificada como colectiva, se pretende que las entidades bancarias demandadas reintegren a los adquirentes de bonos de la deuda pública luego «defaulteados» los importes de capital invertidos y las rentas que esperaban obtenerse. Ello como consecuencia de una alegada «mala praxis» en el asesoramiento de los consumidores financieros y en el ocultamiento de la información que manejaban las entidades sobre los riesgos de este tipo de inversiones. Siendo ello así, el único elemento común de la «clase» que se dice representar sería que todos sus integrantes han sufrido la pérdida de parte de sus inversiones por la cesación de pagos del Estado Nacional, es decir, el daño. Pero, aunque se pudiera determinar que en este aspecto el interés es colectivo –no en cuanto a la cuantificación del daño, sino respecto de su naturaleza–, la plataforma fáctica homogénea no se aprecia configurada en los demás elementos determinantes del éxito o fracaso de la pretensión. Recuérdese que para considerar la colectivización de procesos en los que se discuten derechos individuales divisibles, es un requisito esencial la presencia de la referida homogeneidad fáctica; es decir, que los integrantes del grupo se encuentren en situaciones de hecho sustancialmente análogas frente al problema que origina el pleito (v. Sigal, M., «Los derechos de incidencia colectiva y su relación con los derechos individuales y colectivos», publicado en la Revista de LexisNexis del 21/6/06, Nº Especial: Acciones Colectivas, p. 34). Como acertadamente lo ha destacado la jueza de grado, no puede juzgarse de igual modo en una sola causa si ha existido el debido asesoramiento e información de cuatro distintos bancos respecto de un universo de inversores, sin ponderar las cualidades individuales de estos últimos y aun considerando que sólo se pretende accionar por los consumidores financieros «no profesionales»; por ejemplo: la posibilidad de conocer los riesgos de la inversión, el manejo de información institucional, económica y financiera, la habitualidad en la colocación de capital en inversiones de alto riesgo, la atención y asesoramiento brindados por el personal de la entidad en cada caso, el porcentaje del total de inversiones colocado en los bonos de la deuda pública, el modo de adquisición de los títulos en cada caso, etcétera. Falta, por ende, en el caso, la aludida homogeneidad frente al derecho esgrimido. Porque, aunque se tratara de acciones con idéntico o similar objeto, la procedencia de cada una de ellas dependería de circunstancias particulares de cada caso imposibles de considerar en abstracto para arribar a un resultado justo respecto de toda la comunidad involucrada y las distintas entidades demandadas. De hecho, los precedentes citados por la jueza de grado emanados de la Justicia norteamericana, donde las acciones de clases sí están reguladas y existe una tradición en el análisis de este tipo de legitimación extraordinaria, tampoco consideraron –ante demandas de algún modo análogas– la existencia de «clase» que habilite ese tipo de acciones colectivas. Pero, además, tampoco se aprecia que la acción colectiva constituya el único medio para resguardar el acceso a la justicia de los supuestos afectados. Contrariamente a lo que ocurre cuando se pretende, por ejemplo, hacer cesar a una entidad financiera en el cobro compulsivo de un cargo a todos sus clientes que, individualmente considerado representa un monto tan ínfimo que no justifica prima facie que cada uno de ellos encare una acción judicial pues los costos serán presumiblemente superiores a los beneficios, en el caso ello no acontece en la medida en que se está reclamando la restitución de inversiones que no pueden suponerse de escasa entidad económica en relación con el costo del litigio. Adviértase que, en este punto, la expresión de agravios tampoco resulta idónea para conmover los fundamentos del fallo apelado, desde que hace referencia a demandas contra bancos que «…emplea(n) cláusulas abusivas, o cobra(n) cargos indebidos como en el caso de autos…», cita el fallo de la Sala «C» de esta Cámara in re: «Unión de Usuarios y Consumidores c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Sumarísimo», del 4/10/05, o se refiere a sectores sociales «vulnerables», pese a que lo cuestionado aquí ninguna vinculación tiene con esas situaciones. En definitiva, juzga la Sala que la legitimación para ejercer la defensa de los derechos que se denuncian vulnerados no puede ser ejercida por la asociación de consumidores actora, sino que corresponde individualmente a cada uno de los supuestos perjudicados (v. en similar sentido, CNCom, Sala B, «Damnificados Financieros Asoc. Civil para su defensa c/ Siembra AFJP», del 30/9/05). Finalmente, cabe hacer mención a un reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictado in re: «Defensor del Pueblo de la Nación -inc. Dto. 1316/05 c/ Poder Ejecutivo Nacional – Dtos. 1570/01 y 1606/01 s/ amparo ley 16.986», del 26/6/07, en el que el Supremo Tribunal negó legitimación colectiva al Defensor del Pueblo para incoar una acción tendiente a cuestionar la constitucionalidad de las normas de emergencia y solicitar la restitución de los depósitos a los ahorristas, pues, con una postura aún más restrictiva que la que se postula aquí, consideró que los únicos derechos de incidencia colectiva receptados en el art. 43 de la Constitución Nacional son aquellos que la doctrina tradicionalmente ha denominado «intereses difusos», es decir, los que corresponden a un grupo indeterminado de personas e indivisibles en su materialidad. E incluso agregó la Corte que el criterio sentado no se modifica por el hecho de que sean cientos de miles los supuestos afectados por las normas cuestionadas. En ese caso, lo que uniría a los sujetos sería un «problema común» y no la afectación de un derecho de incidencia colectiva. En virtud de lo expuesto y concordando la Sala con lo dictaminado por la señora representante del Ministerio Público, cuyas consideraciones comparte y a las que se remite por cuestiones de brevedad, se desestimará la pretensión recursiva. c) En lo concerniente a las costas, juzga la Sala que no concurren razones que justifiquen apartarse del principio objetivo de la derrota que el CPr. 68 y 69 contemplan como parámetro de su distribución. No se trata de una cuestión dudosa en derecho o sujeta a pronunciamientos contradictorios. Lo que se ha juzgado aquí es que, fácticamente, la pretensión no tendió a la protección de derechos de incidencia colectiva. Considerando que la actora es una asociación especializada en la materia, no puede reputarse que pudo creerse con derecho a peticionar como lo hizo. Frente a ello, debe responder por los costos que ha generado en el órgano jurisdiccional y en sus contendientes. Las costas de alzada, por idénticos motivos, seguirán la misma suerte.

Por lo expuesto, y acorde con lo dictaminado por la Fiscal General en lo pertinente,

SE RESUELVE: Desestimar la pretensión recursiva y confirmar el pronunciamiento apelado, con costas (Cpr., 68 y 69).

Rodolfo A. Ramírez – Ángel O. Sala – Martín Arecha &#9632;

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