ACCIÓN PENAL

ACCIÓN DEPENDIENTE DE INSTANCIA PRIVADA. Denuncia de la guardadora judicial. Obstáculo de procedibilidad. Derogación de la instancia privada en el caso concreto. Menor en riesgo. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO 1– El núcleo del agravio reside en examinar si en el caso bajo examen –supuesto comprendido en el inc.1, art. 72, CP–, la persona que efectuó la denuncia contra el imputado –esto es, la guardadora judicial del menor– se encontraba legitimada para instar dicha acción, habilitando consecuentemente su ejercicio, en contra del nombrado. Corresponde, entonces, tratándose de un delito de acción pública dependiente de instancia privada efectuar el análisis de dicha denuncia como medio idóneo para remover el obstáculo de procedibilidad de la acción.

2– Desde el punto de vista sustancial, la denuncia es una declaración de voluntad exclusiva del titular que ejerce la facultad de instar, poniendo en conocimiento de la autoridad competente la existencia del delito que estima cometido y cuya acción depende de instancia privada inicial. La instancia en sí no es promoción ni ejercicio de la acción penal sino una incitación a la promoción, cuestión ésta que se rige por sus reglas procesales.

3– La facultad de instar corresponde siempre al agraviado, a menos que éste sea menor de edad no emancipado, en cuyo caso la ejercen en orden excluyente sus representantes legales, tutor o guardador. Bajo la expresión “representantes legales” se encuentra en primer término el padre y la madre, quienes ejercen en forma conjunta la patria potestad. Sin embargo, “frente a la instancia privada, no es necesario que ambos padres expresen al unísono la voluntad de remover el obstáculo legal, en razón de que la ley presume que los actos realizados por uno de ellos cuentan con el consentimiento del otro, siempre y cuando no medie separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, en cuyo caso el derecho de instar corresponde al padre o a la madre que ejerza legalmente la tenencia del hijo (CC, art. 264 inc. 2º)”.

4– El telos normativo del art. 72, CP, ciertamente faculta a los padres a instar o no la acción penal en caso de un ataque sexual contra sus hijos menores; tal decisión supone una difícil y ponderada valoración de las circunstancias del caso y de los males que la publicidad del proceso pueda causarle a la víctima, mas la ley también sopesa y da prioridad a aquellos casos en que debe primar, además de la investigación y el castigo del delito ya cometido, la prevención de tales conductas. Es decir que, si bien la ley autoriza a la persona ofendida o a quienes corresponda en su representación, a ocultar los hechos si así lo decidiesen, dicha autorización no es ilimitada y cesa, debiéndose proceder de oficio frente a determinadas excepciones previstas en la misma norma.

5– Entre estas excepciones se encuentra la hipótesis prevista en el párrafo agregado por la ley 25087, del 14/5/99, al art. 72, CP, en su parte final, que refiere “cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre alguno de éstos (ascendientes, tutor o guardador) y el menor, el fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquél”, retornando parcialmente a la fórmula consagrada por la ley 17567. Esta previsión resulta adecuada para cubrir los casos en que, como ocurre sin distinción de clases sociales y con considerable frecuencia, los menores son víctimas de abusos sexuales dentro del seno familiar, y aun cuando se conoce la situación de abuso existente, se tolera y no se insta la acción penal, encubriéndose el hecho para no agravar la situación del grupo. En tal caso, el fiscal podrá actuar de oficio en protección del menor abusado, sin ataduras que lo impidan.

6– Se trata de una derogación a la instancia privada, mutando el caso a un delito de acción perseguible de oficio, donde es suficiente la sola decisión de la autoridad judicial de su ejercicio.

7– En el caso bajo examen, cabe aclarar que los padres de la víctima se encuentran separados de hecho, permaneciendo el menor bajo la tenencia de su madre –con quien convivía a la fecha del hecho en cuestión–. El autor del ilícito es el concubino de la madre y a la fecha del hecho convivían todos en la misma casa. No es menos importante destacar que –aun cuando ha resultado absuelta– la madre de la víctima estaba sindicada juntamente con el imputado, como co-autora de otros delitos contra la integridad sexual en perjuicio de sus propios hijos. El padre del menor damnificado dijo que no veía al menor, siendo informado de lo sucedido –en orden al hecho bajo examen– recién en Tribunales, lo que demuestra su falta de preocupación e indiferencia por su hijo. Estos elementos acreditan el estado de desamparo y falta de protección en que se encontraba el menor damnificado.

8– Frente al cuadro familiar tan inestable y endeble reseñado, que ha ocasionado evidentes deterioros en el menor damnificado, resulta evidente que su madre y representante legal se encontraba inmersa en un serio conflicto de intereses contrapuestos que se extendía a otros titulares de la instancia que integraban el núcleo familiar, situación que habilitaba la actuación de oficio de parte del fiscal por tratarse de lo más conveniente para el interés superior del menor. En definitiva, la denuncia de la abuela del menor resultó un medio de notitia criminis, habilitando así la investigación de oficio procedente en el caso.

16221 – TSJ Sala Penal Cba. 9/12/05. Sentencia Nº 139. Trib. de origen: C8a. Crim. Cba. “Farías, Juan Nicolás y otra p.ss.aa. Promoción a la Corrupción de Menores Calificada, etc.”

Córdoba, 9 de diciembre de 2005

¿Es procedente sustancialmente el recurso de casación?

La doctora Aída Tarditti dijo:

I. Por Sent. Nº 13 de fecha 6/5/04, la C8a. Crim. de esta ciudad, resolvió –en lo que aquí interesa–: “...IV) Declarar a Juan Nicolás Farías, ya filiado, autor penalmente responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal calificado (hecho nominado “tercero” en la Requisitoria Fiscal de fs. 439/446 y AI Nº 86 de fs. 454/460) (art. 119 4º párr., incs. b y f, en función del 119 inc. 3º párr., CP) imponiéndole para su tratamiento penitenciario la pena de ocho años de prisión, adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 40 y 41, CP y 412, 550 y 551, CPP)...”. II. Comparece el defensor del encartado, Dr. Néstor W. Vela Gutiérrez, y recurre en casación la sentencia precedente, pues entiende que el tribunal de juicio ha incumplido la ley sustantiva (art. 468 inc. 1, CPP), e inobservado las reglas de la sana crítica racional con respecto a elementos probatorios de valor decisivo (art. 468, inc. 2, CPP). 1. Denuncia que el fallo en crisis ha vulnerado las garantías constitucionales del debido proceso legal y la defensa en juicio (CN, 18; Pcial., 39, 40 y 155), al afirmar –con relación al nominado tercer hecho–, que fue instado válidamente el ejercicio de la acción penal por parte de los representantes legales del menor C.M. Indica que la ley penal es clara cuando establece que en los delitos contra la integridad sexual, si bien el titular del ejercicio de la acción penal es un órgano público, no puede proceder a formar causa en forma obligatoria y espontánea; recién debe hacerlo cuando se ha instado ese ejercicio por parte del ofendido, o tratándose de un menor incapaz, por parte de las personas legitimadas, a las que refiere el art. 72, CP. Dicha disposición legal –objeta– no ha sido observada por el tribunal a quo al momento de emitir su conclusión pues no se removió el obstáculo de procedibilidad por quien estaba habilitado para ello. Explica que quien efectuó la denuncia no ejercía la patria potestad del niño, sino la guardadora judicial del mismo, pero a la fecha de ese acto (9/8/2002), quienes tenían el gobierno del menor C.M. eran sus padres y nunca instaron la acción penal. El ejercicio de la patria potestad, en la actualidad, es un derecho-obligación de ambos padres y son ellos los autorizados para instar la acción penal, y si no pudieran por circunstancias de hecho, ejercer esa facultad, ese derecho se traslada al tutor o guardador. Reflexiona que es responsabilidad de los padres, en primer y excluyente orden, decidir si ante la comisión de los delitos mencionados por el art. 72, CP, remueven o no el obstáculo procesal para el ejercicio por parte del estado de la potestad represiva, que implica la sustanciación de un proceso judicial que tendría a su hijo/a como víctima del mismo, pues ellos, por su condición, están en mejor posición para valorar si el strepitus fori que puede ocasionar a sus hijos la realización del juicio, será perjudicial para su persona. Advierte que en el caso de autos, no se presentan los supuestos en los que el representante legal (padre o madre) puede ser suplido por el guardador del menor, a los fines de instar la acción penal. Consecuentemente –critica–, se ha condenado a su defendido –por un delito de acción pública dependiente de instancia privada– sin que se haya instado el ejercicio de dicha acción por quienes tenían –en la emergencia– la facultad de hacerlo: los padres de C.M. Así, la acusación impuesta como presupuesto de la decisión sobre el fondo deviene en irregular y tiñe de un vicio insalvable (nulidad de carácter absoluto) todo lo actuado, afectando la garantía de un proceso regular y legal, pues se actuó de oficio en un caso que está específicamente vedado por la ley de fondo (art. 72, inc. 1, CP). Máxime –adita–, cuando en el caso, no se verificó ninguna de las excepciones que la norma prevé para la actuación de oficio, pues el niño tenía padres, el delito no fue cometido por ninguno de ellos y no existían intereses gravemente contrapuestos entre aquellos y el menor. Consecuentemente, postula la declaración de nulidad de todo lo actuado con relación al nominado tercer hecho. 2. Subsidiariamente, plantea la nulidad de la resolución por inobservancia de las reglas de la sana crítica racional con respecto a elementos probatorios de valor decisivo. Objeta que el tribunal de juicio, al arribar a la conclusión de que los obstáculos procesales para promover la acción penal habían sido removidos, omitió considerar las declaraciones de los padres de C.M., pues ninguno de ellos manifestó su voluntad de que el suceso fuera investigado. La madre no promovió acción y el padre no tomó conocimiento del suceso hasta después de iniciada la causa y, luego, nada dijo respecto de la promoción de la acción penal. Omisión valorativa que –a su criterio– tiñe de arbitrariedad la conclusión que se cuestiona. Ello ha conculcado los principios constitucionales del debido proceso legal, defensa en juicio y la obligación de fundar las resoluciones en forma lógica y legal (CN, 18; Pcial., 39, 40 y 155). III.1. El núcleo del agravio reside en examinar si en el caso bajo examen –supuesto comprendido en el inc.1, art. 72, CP–, la persona que efectuó la denuncia contra Juan Nicolás Farías se encontraba legitimada para instar dicha acción, habilitando consecuentemente su ejercicio, en contra del nombrado. Corresponde, entonces, tratándose de un delito de acción pública dependiente de instancia privada efectuar el análisis de dicha denuncia como medio idóneo para remover el obstáculo de procedibilidad de la acción. Al respecto, el art. 72, CP, dispone que son acciones de esta clase –entre otras– las que nacen de los siguientes delitos: inc. 1º, los previstos en los arts. 119, 120 y 130, CP..., en estos supuestos, sólo se procederá a formar causa por acusación o denuncia del agraviado o en orden excluyente, sus representantes legales tutor o guardador. Desde el punto de vista sustancial, la denuncia es una declaración de voluntad exclusiva del titular que ejerce la facultad de instar, poniendo en conocimiento de la autoridad competente la existencia del delito que estima cometido y cuya acción depende de instancia privada inicial. La instancia en sí no es promoción ni ejercicio de la acción penal, sino una incitación a la promoción, cuestión ésta que se rige por sus reglas procesales. Respecto de las exigencias de la denuncia, en su relación con las formas procesales, la regla prevaleciente es que, en esencia, basta el anoticiamiento del hecho ante la autoridad encargada de la investigación del delito, la que supone aquella voluntad y la del eventual castigo del hecho, sin ser necesario que se formule petición alguna, siendo suficiente su voluntad de denunciar, la que debe ser indubitada y expresa (De la Rúa, Jorge, Código Penal Argentino, Parte General, ed. Depalma, Bs. As. 1997, n. 61, p. 1151; Cfrme. TSJ, Sala Penal, "Chiabrando", S. 17/9/56; "Maldonado", S. Nº 2 del 3/3/89). La denuncia del legitimado –facultad que se agota con su ejercicio–, en consecuencia, elimina el obstáculo con que tropieza el órgano estatal encargado de promover la acción, de manera que éste se encuentra en el deber jurídico de actuar, como en todo otro caso de acción promovible de oficio (Vélez Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal, ed. Lerner, 1981, T. II, p. 265). La facultad de instar –como se precisó– corresponde siempre al agraviado, a menos que éste sea menor de edad no emancipado, en cuyo caso la ejercen en orden excluyente sus representantes legales, tutor o guardador. Nuestra ley no quiere que el menor resuelva sobre la conveniencia de provocar un proceso que podría perjudicar tanto a él como a su familia (Vélez, ob. cit., p. 270). Ello es así, pues carece de madurez mental tanto para sopesar aquella situación, como por falta de capacidad de comprender el significado del acto realizado por el autor y sus consecuencias familiares. Más aún, en el caso de los menores impúberes, que son absolutamente incapaces de hecho (art. 54, CC), es decir, carecen de la aptitud para ejercer por sí mismos sus derechos y facultades, haciéndolo a través de sus representantes legales. Bajo la expresión “representantes legales” se encuentra en primer término el padre y la madre, quienes ejercen en forma conjunta la patria potestad; esto es, el conjunto de deberes y derechos sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos, y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado (CC, art. 264). Sin embargo, frente a la instancia privada, no es necesario que ambos padres expresen a unísono la voluntad de remover el obstáculo legal, en razón de que la ley presume que los actos realizados por uno de ellos cuentan con el consentimiento del otro, siempre y cuando no medie separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, en cuyo caso el derecho de instar corresponde al padre o a la madre que ejerza legalmente la tenencia del hijo (CC, art. 264 inc. 2º) (Laje Anaya- Gavier, Notas al Código Penal Argentino, Actualización a la 1ª. ed., Marcos Lerner, p. 261). El telos normativo del art. 72, CP, ciertamente faculta a los padres a instar o no la acción penal en caso de un ataque sexual contra sus hijos menores; tal decisión supone una difícil y ponderada valoración de las circunstancias del caso y de los males que la publicidad del proceso pueda causarle a la víctima, mas la ley también sopesa y da prioridad a aquellos casos en que debe primar, además de la investigación y el castigo del delito ya cometido, la prevención de tales conductas. Es decir que, si bien la ley autoriza a la persona ofendida o a quienes corresponda en su representación, a ocultar los hechos si así lo decidiesen, dicha autorización no es ilimitada y cesa, debiéndose proceder de oficio frente a determinadas excepciones, previstas en la misma norma. Entre estas excepciones encontramos la hipótesis prevista en el párr. agregado por la ley 25087, del 14/5/99, al art. 72, CP, en su parte final, que refiere “cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre alguno de éstos (ascendientes, tutor o guardador) y el menor, el fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquél”, retornando parcialmente a la fórmula consagrada por la ley 17567. Esta norma se dictó acertadamente luego de que la CN, en su art. 75 inc. 22, le acordase un rango prevaleciente a la Convención sobre los Derechos del Niño, instrumento internacional que –entre sus múltiples normas protectoras– en su art. 19.1 dispone: “Los Estados partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”. Esta previsión resulta adecuada para cubrir los casos en que, como ocurre sin distinción de clases sociales y con considerable frecuencia, los menores son víctimas de abusos sexuales dentro del seno familiar, y aun cuando se conoce la situación de abuso existente, se tolera y no se insta la acción penal, encubriéndose el hecho para no agravar la situación del grupo. En tal caso, en conocimiento de lo ocurrido y en atención a su gravedad, el fiscal podrá actuar de oficio en protección del menor abusado, sin ataduras que lo impidan. Se trata de una derogación a la instancia privada, mutando el caso a un delito de acción perseguible de oficio, donde es suficiente la sola decisión de la autoridad judicial de su ejercicio. 2. En el caso bajo examen, cabe aclarar, en primer término, que los padres de C.M. se encuentran separados de hecho, permaneciendo el menor bajo la tenencia de su madre, G.R.Q. –con quien convivía a la fecha del hecho en cuestión–. El autor del ilícito, Juan Nicolás Farías, es el concubino de G.R.Q., y a la fecha del hecho convivían todos en la misma casa. No es menos importante destacar que –aun cuando ha resultado absuelta–, G.R.Q. estaba sindicada, juntamente con Farías, como co-autora de otros delitos contra la integridad sexual en perjuicio de sus propios hijos –hecho nominado primero de la sentencia en crisis–. H.C.M. –padre del menor damnificado–, al momento de su declaración manifestó: “...a C. no lo veo, es para problemas...”, reconociendo que fue informado de lo sucedido –en orden al hecho bajo examen–, recién en Tribunales (fs. 553), lo que demuestra su falta de preocupación e indiferencia por su hijo. Agregándose a esto las sospechas creadas en torno a su persona, respecto de su comportamiento y el de su pareja –Z.–, delante de los niños, conforme las declaraciones contradictorias de sus hijos G. y C., como de la abuela de los mismos. Estos elementos acreditan el estado de desamparo y falta de protección en que se encontraba el menor damnificado, C.M. Si a ello se suma que el pequeño, en un período aproximado de tres años –2000/2002–, alternó su convivencia con distintas personas, primero vivió con sus hermanos en casa de su bisabuela, M.E.M., visitando a su madre –quien convivía con Farías– sólo los fines de semana; posteriormente, G.R.Q. y el encartado se mudaron a la casa de Martínez, donde vivieron todos juntos; durante un tiempo, entre los meses de enero y julio del año 2001, C. se trasladó a la casa de M. –su padre– y Z. Finalmente, desde agosto de 2002, con motivo de la denuncia efectuada contra Farías, el menor fue entregado en guarda a su abuela, D.F.J., luce clara la existencia de un ambiente familiar inestable, poco propicio y escasamente contenedor. De los testimonios brindados por tíos del menor, D.Q. y su esposo R.E.P., surge que el niño, frente a toda la problemática sufrida en su entorno, se encontraba muy confundido –ello se traduce en sus contradictorias manifestaciones– y presionado, pues su abuela, con fines de proteger a su madre, le hacía sentir culpa, confundiéndolo aún más, resultando así un cuadro muy complejo para C., atento su corta edad e incapacidad para apreciar los múltiples sucesos que le tocó vivir. G.F. –maestra de C.– demostró estar en antecedentes de lo ocurrido dada la relación especial que suele existir entre maestra y alumno, máxime en este caso en que el menor sufría de evidente abandono familiar; ella manifestó que el niño sentía “odio” y “mucho miedo” respecto de la persona del acusado Farías, además de sentirse perseguido por él. El testigo E.E.S.M. –quien trabajaba en la remisería con Farías y Q.– relata un episodio con C., donde resulta clara la inocencia, falta de conocimiento y confusión que el niño sufría en torno a cuestiones sexuales. De los términos de la declaración del propio damnificado se desprende el grave estado de confusión, abuso y daño psíquico que padecía, al igual que sus hermanos, G. y M.A., todo incrementado por su grupo. En efecto, en la pericia psicológica practicada a C., se advierten indicadores de abuso y daño psíquico, incrementado por la vivencia en un ambiente familiar poco propicio y escasamente contenedor. Hechos vivenciados a una edad clave en el proceso de desarrollo e identificación psico-sexual (pre-adolescente), con posibilidad de secuelas imborrables que repercuten negativamente en el mismo. A esto se agregan los resultados de la pericia psicológica practicada a G.R.Q. –madre y representante legal del menor– de los que surge –con relación a la comprensión del parentesco– una importante problemática y marcados desajustes en los roles materno-filiales, en donde la Q. no obraría en consecuencia con la preocupación que dice sentir por sus hijos, infiriéndose importantes confusiones respecto a los lugares, roles y funciones en su familia (con sus propios hijos), como en la familia de origen (con su madre y abuela). Se advierte –continúa el dictamen– una dinámica y funcionamiento familiar alterado, con indiscriminaciones y desórdenes para reflexionar y dar cuenta de los problemas de sus hijos, pues no tiene en claro los valores que como madre debe tener a los fines de educarlos y protegerlos. Esta ponderación integral de todas las probanzas de la causa permite concluir acerca de la existencia de una evidente y grave problemática familiar en la que está envuelto el menor, donde hay acusaciones encontradas y reproches de todo tipo, entre los dos sectores que se disputan la tenencia de los chicos, la madre y su familia por un lado, y el padre y su pareja por el otro, lo que ha influido incluso en las acusaciones y probanzas de la presente causa y en las vivencias de su víctima, debido a la escasa edad del menor. Frente a este cuadro familiar tan inestable y endeble, que ha ocasionado evidentes deterioros en C., resulta evidente que G.R.Q., su madre y representante legal, se encontraba inmersa en un serio conflicto de intereses contrapuestos que se extendía a otros titulares de la instancia que integraban el núcleo familiar, situación que habilitaba la actuación de oficio de parte del fiscal por tratarse de lo más conveniente para el interés superior del menor C.M. En definitiva, la denuncia de D. F. J. –abuela del menor– resultó un medio de notitia criminis, habilitando así la investigación de oficio procedente en el caso. En consecuencia, deviene válido todo el proceso y la consecuente condena de Juan Nicolás Farías, a la que arribó el Tribunal de juicio. Así voto.

Las doctoras María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,

RESUELVE: Rechazar el recurso de casación intentado por el Dr. Néstor W. Vela Gutiérrez, a favor del encartado Juan Nicolás Farías. Con costas (CPP, 550/551).

Aída Tarditti – María Esther Cafure de Battistelli – María de las Mercedes Blanc G. de Arabel &#9632;

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