Admisibilidad. LEGITIMACIÓN ACTIVA. Interés directo. Ordenanza municipal. Obligación de respetar el descanso dominical. Situación de incertidumbre. Probabilidad de lesión. DERECHO A TRABAJAR Y A EJERCER INDUSTRIA LÍCITA. Naturaleza Jurídica. Acción declarativa de certeza. MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR. Procedencia
1– La OM 415/05, que dispone la obligatoriedad de respetar el descanso dominical, resulta susceptible de lesionar los derechos y garantías constitucionales de la actora, en su calidad de titular de tres locales comerciales –supermercados–, por poseer ésta habilitaciones necesarias para funcionar durante todo el año, incluso los domingos. La actora tiene un interés directo en mantener o preservar los alcances de una situación jurídico-subjetiva consolidada al amparo de una normativa provincial y nacional; y la posible lesión a los derechos constitucionales invocados –a trabajar y a ejercer industria lícita (art.14, CN, y art.1, 10, 18 y ccs., CPcial)–, mediante dicha OM, le confiere el carácter de parte interesada, legitimada para accionar por la vía procesal elegida. Ella procura superar la situación de falta de certeza en cuanto a una probable lesión futura que se materializaría de ponerse en ejecución la OM cuestionada. Su interés se concreta, frente a la posibilidad de sufrir un daño injusto, derivado de la efectiva e inminente aplicación de la norma cuya inconstitucionalidad se persigue.
2– La OM debatida ha creado un estado de hecho actual e incierto, por lo que la declaración judicial se presenta como un medio necesario para evitar ese daño, disipando la incertidumbre en torno a los alcances de los derechos y obligaciones comerciales y laborales de la empresa actora en el ámbito del municipio de la demandada. La acción declarativa de inconstitucionalidad participa de la naturaleza de acciones declarativas de certeza, circunstancia que, en principio, no excluye la procedencia de la medida de no innovar, mientras se den los demás requisitos de admisión: verosimilitud del derecho invocado; peligro en la demora; que la cautelar no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria y contracautela. Consistiendo la medida en la paralización de la ejecución de decisiones administrativas o de la aplicación de normas legales, debe atenderse al interés público comprometido, prevalente frente al del particular, para evitar que, por ahorrar a éste el riesgo de un perjuicio irreparable, se imponga a la Administración Pública un riesgo mayor que comprometa a la comunidad en su conjunto.
3– La verosimilitud del derecho –fumus boni iuris– constituye una especie de legitimación que opera como un presupuesto de apertura del remedio cautelar intentado, cuyo análisis no exige un examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. En el sub lite, de la exposición de los hechos afirmados en la demanda y del texto de la norma que se cuestiona surge –en grado de verosimilitud– la lesión a los derechos amparados por la CPcial, circunstancia que merece una decisión prima facie favorable a la admisión de una cuestión de constitucionalidad provincial.
4– El peligro en la demora –periculum in mora– se traduce en la posibilidad de que, de no hacerse lugar a la medida, podría sobrevenir un perjuicio o daño inminente que transformaría en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensión. Se configura por el peligro de sufrir un daño irreparable, de difícil reversibilidad o cuantioso en relación con la capacidad económico-financiera de quien solicita el remedio cautelar. En autos, la actora puede sufrir un daño de difícil cuantificación y resarcibilidad ulterior, de aplicarse la normativa cuestionada, de la cual podrían derivarse consecuencias perjudiciales no sólo para la esfera de sus intereses particulares, sino también para el interés público de la comunidad, ante la posibilidad de afectarse el normal desenvolvimiento de la actividad comercial en el municipio concernido, durante los días domingos del año calendario.
5– La ausencia de otra medida precautoria que sea más idónea para proveer de la tutela requerida, tratándose del ejercicio de una acción declarativa que limita los efectos de la sentencia que en definitiva se dicte, provee del fundamento fáctico y jurídico necesario a la procedencia de la medida cautelar solicitada (art.483, CPC). Con relación a la contracautela, en atención al grado de verosimilitud del derecho invocado y considerando que la actora es una persona jurídica de suficiente solvencia patrimonial, se estima suficiente la fianza personal de cinco letrados del foro local, sin perjuicio del derecho de la demandada a pedir su mejoramiento si así correspondiere (art.461, CPC).
15942 – TSJ en pleno Cba. 6/5/05. Auto N° 26. “Disco SA c/ Municipalidad de Río Cuarto – Acción de Inconstitucionalidad”
Y CONSIDERANDO:
I. A los fines de resolver sobre la admisibilidad formal de la acción declarativa de inconstitucionalidad incoada en autos, es menester analizar si en la especie concurren los presupuestos necesarios para ello, establecidos en el art. 165 inc. 1, ap. a), CPcial y en el art. 11, inc. 1, ap. a) y ccs., LOPJ N° 8435. II.1. En orden al requisito de “parte interesada”, cabe señalar que en el sub lite acciona la empresa Disco SA en su calidad de titular de tres locales comerciales –supermercados– en la ciudad de Río Cuarto, los que cuentan –según manifiesta– con las habilitaciones necesarias para funcionar durante todo el año, incluidos los días domingos, por lo que la ejecución de la OM que dispone la obligatoriedad de respetar el descanso dominical con la consiguiente obligación para los comercios alcanzados por la disposición en examen de cerrar sus puertas los días domingos, resulta susceptible de lesionar sus derechos y garantías constitucionales, de lo que se deriva que la accionante posee un interés directo por mantener o preservar los alcances de una situación jurídico-subjetiva consolidada al amparo de normativa de carácter provincial y nacional, que sufre la presunta amenaza de ser alterada por las disposiciones cuestionadas en su adecuación constitucional, las que –además– serían en su caso susceptibles de irrogar un perjuicio concreto a la esfera de intereses de la entidad actora. En efecto, la posible lesión a los derechos constitucionales invocados, mediante la OM cuestionada, cuya aplicación resulta susceptible de afectar intereses de carácter patrimonial de la empresa accionante, le confiere el carácter de parte interesada, legitimada a accionar por la vía elegida, toda vez que de los términos de la demanda se deriva claramente la vinculación de la cuestión planteada con la actividad comercial que desarrolla la actora en el ámbito del municipio demandado, todos los días incluidos los domingos, y la posible afectación de sus derechos en función de las restricciones a dicha actividad que dispone la OM 415/02. II.2. En orden al requisito relativo al “caso concreto”, el mismo se configura en autos por cuanto media un interés suficiente para proponer la pretensión declarativa, mediante la cual la entidad accionante procura superar la situación de falta de certeza en cuanto a una probable lesión futura que se materializaría de ponerse en ejecución la normativa cuestionada en su regularidad constitucional (Sent. Nº 50, 5/8/83, “Banco Social de Córdoba c/ Municipalidad de San Francisco-Inconstitucionalidad”, Rev. LLC, 1984, p. 239 y ss). Dicho interés se concreta, precisamente, frente a la posibilidad de sufrir un daño injusto, que podría derivarse de la efectiva e inminente aplicación de la norma cuya inconstitucionalidad se persigue –OM Nº 415/05 sancionada el 21/4/05 y publicada en el BOM del 2/5/05–, disposición que ha creado un estado de hecho actual e incierto, en cuyo mérito, la declaración judicial se presenta como un medio necesario para evitar ese daño, disipando la incertidumbre en torno a los alcances de los derechos y obligaciones comerciales y laborales de la empresa Disco SA en el ámbito del municipio de la ciudad de Río Cuarto. En efecto, la incertidumbre que se cierne sobre la vigencia de los derechos de la entidad actora produce en la misma una situación de falta de certeza en orden a los principios y derechos constitucionales invocados, que en los términos en que ha sido planteada la cuestión, viabiliza la admisión de la demanda al margen de lo que en definitiva se resuelva. III. Respecto al trámite aplicable, tratándose en la especie de una acción declarativa de inconstitucionalidad (art. 165, inc. 1, ap. a), CPcial.), que participa de la naturaleza de las acciones declarativas de certeza o meramente declarativas (arts. 413 y 418, inc. 3, CPC) corresponde adoptar el procedimiento de juicio abreviado previsto en su art. 507 y ss. IV. a. En cuanto a la medida cautelar de no innovar peticionada, debemos destacar que, en principio, la sola circunstancia de tratarse de una acción declarativa de certeza no excluye su procedencia (CSJN, «Pcia. de Mendoza c/ Cía Argentina de Teléfonos SA y Otro», Fallos t.313-2:1152), en tanto se den los demás requisitos necesarios para su admisión: a) verosimilitud del derecho invocado; b) peligro en la demora; c) que la cautelar no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria y d) contracautela (art. 483 y ccs., CPC), en cuya ponderación los razonamientos lógicos no deben someterse a un rigorismo tal que las haga inadmisibles en la práctica. Este Tribunal ha acogido esa doctrina en numerosos pronunciamientos (AI 53/1998 en «Cardaghian…” y AI 96/1998 en “Imberti…”, entre otros). Claro está que, tratándose de paralizar la ejecución de decisiones administrativas o la aplicación de normas legales, debe prestarse especial atención al interés público comprometido, prevalente frente al interés particular de la accionante, para evitar que, para ahorrar al actor el riesgo de un perjuicio irreparable, no se imponga a la Admin. Pbca un riesgo de mayor entidad, en cuanto compromete a la comunidad en su conjunto (Podetti, “Derecho Procesal, Civil, Comercial y Laboral –T.IV– Tratado de las Medidas Cautelares», ed. Ediar, Bs. As. 1956, p. 300). IV.b- En ese marco conceptual, la «verosimilitud del derecho» (fumus boni iuris) constituye una especie de legitimación que opera como un presupuesto de apertura del remedio cautelar intentado, cuyo análisis no exige por parte de los magistrados un examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud (CSJN «Espinoza Buschiazzo, Carlos A. c/ Pcia. de Bs. As.», fallo del 11/4/95, LL 1995-D, p. 199 y ss). En el sub lite, de la exposición de los hechos afirmados en la demanda y del texto de la norma que se cuestiona surge en grado de verosimilitud la lesión a los derechos amparados por la Carta Magna provincial invocados por la accionante, circunstancia que merece por parte de este Tribunal Superior en pleno, una decisión prima facie favorable a la admisión de una cuestión de constitucionalidad provincial de la que deba conocer en instancia originaria, conforme lo resuelto en el párrafo precedente, sin que la conclusión que se propicia importe un exceso respecto del marco cognoscitivo provisional que impone la propia naturaleza de la medida cautelar solicitada. Ello así, en la medida en que se plantean dudas en cuanto al alcance de la atribución que se irroga la Municipalidad de Río Cuarto para regular la actividad comercial de venta de bienes y servicios en el ámbito del municipio, imponiendo restricciones particulares, frente al principio de supremacía constitucional, que en el orden provincial consagra el art. 38 inc. 1, CPcial, y demás preceptos constitucionales provinciales y nacionales invocados por la accionante, todo ello sin perjuicio de lo que oportunamente se resuelva en la sentencia. IV. c- En orden al requisito relativo al peligro en la demora (periculum in mora) que legitima la procedencia de la cautelar innovativa, el mismo se traduce en la posibilidad de que, de no hacerse lugar a la medida, podría sobrevenir un perjuicio o daño inminente que transformaría en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensión (Palacio, Lino E. «Derecho Procesal Civil», T.VIII, p. 34, ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1985). Este presupuesto se configura, entonces, por el peligro de sufrir un daño irreparable, de difícil reversibilidad o cuantioso con relación a la capacidad económico-financiera de quien solicita el remedio cautelar. En el sub examen, los recaudos enunciados precedentemente se encuentran configurados, en la medida en que la empresa accionante –Disco SA– puede sufrir un daño de difícil cuantificación y resarcibilidad ulterior en el supuesto de aplicarse la normativa cuestionada en su regularidad constitucional, de la cual podrían derivarse consecuencias perjudiciales no sólo para la esfera de sus intereses particulares, sino también el interés público de la comunidad ante la posibilidad de afectarse el normal desenvolvimiento de la actividad comercial en el municipio concernido, durante los días domingos del año calendario. Además, como postula el MPF, en el supuesto de declararse la inconstitucionalidad del dispositivo municipal, entre el momento de la aplicación de la norma y la sentencia declarativa ha de transcurrir un período de tiempo suficiente para causar un daño importante, lo cual es precisamente lo que se intenta evitar. Asimismo, se advierte la ausencia de otra medida precautoria que sea más idónea para proveer de la tutela requerida, más cuando se trata del ejercicio de una acción declarativa que limita los efectos de la sentencia que en definitiva se dicte; estas circunstancias proveen del fundamento fáctico y jurídico necesario a la procedencia de la medida cautelar (art. 483, CPC). Abona la procedencia de la cautelar solicitada la circunstancia de que la admisión de la precautoria en orden a la suspensión de la aplicación de la ordenanza cuya declaración de inconstitucionalidad se persigue no generaría para los consumidores daño alguno en la medida en que la actividad comercial a cargo de la accionante se continuará desarrollando conforme al esquema vigente hasta el dictado de la norma impugnada. Sin embargo, cabe precisar que lo aquí decidido lo es sin perjuicio de que la Municipalidad de Río Cuarto durante el trámite de la causa exponga argumentos o elementos que ameriten por parte de este Tribunal un nuevo examen de la procedencia de la cautelar que se ordena en este resolutorio. Con relación a la contra cautela, en atención al grado de verosimilitud del derecho invocado y considerando que la actora es una persona jurídica de suficiente solvencia patrimonial, se estima suficiente la fianza personal de cinco letrados del foro local sin perjuicio de que la parte demandada pueda pedir su mejoramiento si así correspondiere (art. 461, CPC). En consecuencia, previa ratificación de las fianzas exigidas, corresponde hacer lugar a la medida cautelar y en su mérito, hacer saber a la Municipalidad de Río Cuarto que deberá abstenerse de aplicar la OM N° 415/05 con relación a la accionante, Disco SA, en los supermercados de su titularidad, y en cuanto impida la apertura de sus locales comerciales los días domingos, hasta tanto se dicte sentencia en la presente causa o hasta que otros elementos de juicio ameriten un nuevo examen respecto de la procedencia de la cautelar que aquí se ordena.
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal Gral. de la Pcia. (Dictamen Nº E-300, 28/4/05),
SE RESUELVE: Admitir formalmente la acción declarativa de inconstitucionalidad incoada por Disco SA, respecto de la Ordenanza Nº 415/05. Dar trámite a la presente acción en los términos del art. 507 y ss, CPC. En su mérito cítese y emplácese a la demandada Municipalidad de Río Cuarto, para que en el plazo de seis días comparezca a estar a derecho, conteste la demanda, ofrezca la prueba de que haya de valerse y, en su caso, oponga excepciones o deduzca reconvención, bajo apercibimiento. Previa ratificación de las fianzas personales de cinco letrados del foro local, corresponde hacer lugar a la medida cautelar y en su mérito, hacer saber a la Municipalidad de Río Cuarto que deberá abstenerse de aplicar la OM N° 415/05 con relación a la accionante, Disco SA, en los supermercados de su titularidad y en cuanto impida la apertura de sus locales comerciales los días domingo, hasta tanto se dicte sentencia en la presente causa o hasta que otros elementos de juicio ameriten un nuevo examen respecto de la procedencia de la cautelar que aquí se ordena.
Luis Enrique Rubio – María Esther Cafure de Battistelli – Domingo Juan Sesin – Aída Lucía Teresa Tarditti – Armando Segundo Andruet (h) – M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel – Pilar Suárez Ábalos de López ■
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