ACCIÓN DECLARATIVA DE CERTEZA

Contribución que incide sobre la Actividad Comercial, Industrial y de Servicios. Incertidumbre ante la pretensión acreedora de la Municipalidad. Diferencia entre admisibilidad y procedencia de la demanda. COMPETENCIA. Inexistencia de acto administrativo impugnado. Remisión de la causa a los tribunales en lo Contencioso-Administrativo: Improcedencia. Competencia del juez civil. Disidencia: Incompetencia del fuero Civil. MEDIDA CAUTELAR: Procedencia 1– En la especie, las demandantes deducen “acción declarativa de certeza” contra la Municipalidad de Córdoba con base en el art. 413, CPC, con el objeto de poner fin a la situación de incertidumbre que la Municipalidad ha creado al pretenderse acreedora del tributo denominado “Contribución que incide sobre la Actividad Comercial, Industrial y de Servicios” (CIACIS). Dejan aclarado que no existen actos administrativos particulares que puedan impugnarse a lo largo de una instancia administrativa, ya que la Municipalidad de Córdoba no ha seguido procedimientos de determinación de oficio particulares respecto de cada una de las sociedades, en cuyo marco se hubiera podido interponer –una vez agotada la vía administrativa– una acción contencioso-administrativa. No obstante esta aseveración, la a quo entiende que la causa promovida está dirigida a “impugnar actos administrativos” propios de la actividad del Estado municipal (sin señalar concretamente a qué acto administrativo se refiere), indicando que la causa debe ser tramitada en el fuero especial y disponiendo la remisión de las actuaciones a los tribunales en lo Contencioso Administrativo. (Mayoría, Dres. Flores y Molina de Caminal).

2– En autos, la a quo omitió considerar el contenido del art. 5, CPC, ya que la naturaleza de la pretensión contenida en la demanda, que condiciona la competencia del tribunal, está determinada por los hechos en que se funda y por la sentencia reclamada. Las actoras se colocan en una posición definida expresando con claridad y nítido discernimiento qué es lo que pretenden y cuáles son los medios jurídicos y la vía procesal por la cual se proponen obtener la sentencia que satisfaga sus pretensiones, estando vedado a los jueces apartarse del planteamiento formulado en la demanda, so cariz de interpretarla. (Mayoría, Dres. Flores y Molina de Caminal).

3– Del escrito introductivo de la acción declarativa de certeza (de exclusiva competencia del juez en lo Civil) surge que la acción no tiende a cuestionar la legalidad de un acto administrativo, siendo por demás precisa en ese sentido. La demanda no aparece manifiesta, evidente o notoriamente infundada, por lo que la repulsa liminar importa una violación del derecho a la jurisdicción. Es claro que al delimitar su acción, la parte actora usa de su libertad y a su riesgo. Pero la acción no está dirigida a “impugnar actos administrativos” (como indica la providencia recurrida sin señalar siquiera a qué “acto” se refiere), y la libertad de las demandantes para proponer sus pretensiones en justicia no está sujeta, en principio, al control de los jueces, los que sólo pueden decidir en definitiva la estimación total o parcial de la demanda o su rechazo en la debida oportunidad. (Mayoría, Dres. Flores y Molina de Caminal).

4– El eventual reclamo administrativo previo de los contribuyentes no condiciona la “admisión” de la acción declarativa entablada contra el Estado municipal, aun cuando la relación jurídica sustancial entre las partes sea de naturaleza pública; ello ––en su caso– será requisito de procedencia de la acción (y no de su admisibilidad). Debe distinguirse entre admisibilidad y procedencia de la demanda. La primera importa el examen de los recaudos rituales y formales, siendo independiente de las razones de fondo y debe ser evaluada por el juez al tiempo de la presentación. La procedencia hace a la “fundabilidad” y debe ser examinada al tiempo de la sentencia. (Mayoría, Dres. Flores y Molina de Caminal).

5– El debate relativo a la existencia de otro mecanismo tutelar a través de las impugnaciones de las retenciones por vía administrativa es una cuestión que importa indefectiblemente ingresar en la suerte definitiva de la acción declarativa de certeza. Ese punto hace a la configuración de los requisitos de procedencia y no de admisibilidad, estrechamente vinculado con la existencia o inexistencia de otro mecanismo procesal idóneo para reclamar el restablecimiento del derecho como presupuesto –según cierta doctrina– de procedencia de la acción declarativa de certeza. En su caso, el tema llevaría a debatir sobre la ineficacia o idoneidad que esa otra vía tiene como modo de implantar el imperio del derecho entre las partes. (Mayoría, Dres. Flores y Molina de Caminal).

6– En el sub examine , el decreto recurrido anticipó una decisión sobre la “idoneidad” de la vía elegida por las sociedades sin haber siquiera descripto o enunciado cuál es el supuesto acto administrativo impugnable en los términos del art. 1, ley 7182. En todo caso, debió declararse la improponibilidad de la acción civil de certeza, y no disponer la remisión de la causa al otro fuero, desde que este tipo de acción (declarativa de certeza) no se encuentra regulada ni puede introducirse supletoriamente en el “fuero especial” ya que –según doctrina del TSJ en orden a la hermenéutica del art. 13 y 41, ley 7182, y lo puntualizado en la Exposición de Motivos del Código de Procedimiento Contencioso Administrativo– el legislador ha adoptado el principio de taxatividad dando hermeticidad a ese sistema; máxime cuando el proceso contencioso–administrativo está condicionado al agotamiento de la vía administrativa previa, siendo las únicas acciones judiciales regladas taxativamente las de plena jurisdicción, ilegitimidad y lesividad (art. 1 inc. c, 3, 6 y cc., ley 7182). (Mayoría, Dres. Flores y Molina de Caminal).

7– En autos, se debe otorgar razón a las impugnantes respecto de la medida cautelar, desde que la presunción de legalidad del acto de la Administración a que refiere la resolución denegatoria ha perdido virtualidad en este supuesto a la luz de la jurisprudencia consolidada que existe sobre el particular. El tributo objeto de retención ha sido descalificado constitucionalmente por la CSJN en sendas ocasiones; y si bien los fallos del Máximo Tribunal no son obligatorios, no es menos que los tribunales inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllos, salvo que aporten nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el Alto Cuerpo. (Mayoría, Dres. Flores y Molina de Caminal).

8– La presunción de validez que ostentan los actos administrativos no debe llevarse al extremo cuando el cuestionamiento tiene base absolutamente verosímil ( fumus boni iuris ); lo contrario podría llegar a afectar (en estos supuestos) el derecho constitucional de propiedad (art. 17, CN). De igual modo inaceptable resulta el argumento sobre un eventual adelantamiento de la sentencia de fondo con el dictado de la medida cautelar, porque ellas responden al examen sobre la verosimilitud del derecho esgrimido. Demostrada en los presentes la verosimilitud del derecho invocado por las demandantes y el daño irreparable que produce el mantenimiento de la situación existente, sumados al ofrecimiento de la contracautela (que deberá dimensionar el juez de la instancia), no hay razón para denegar la cautelar solicitada. (Mayoría, Dres. Flores y Molina de Caminal).

9– En el sub lite, la incompetencia declarada por el juez civil debe mantenerse. La circunstancia de que el CTM haya merecido la reglamentación de las vías de cobro de la contribución que incide sobre la actividad comercial, no implica la inexistencia de acto administrativo, sino que –por el contrario– el afectado debe producir la actuación de la entidad municipal que le permita cuestionar dicha conducta. La Ordenanza administrativa municipal establece las vías para cuestionar hechos o actos de la función estatal y obtener la declaración pertinente que implique el acto administrativo cuestionable y que permita el agotamiento de la vía para habilitar la acción judicial. (Minoría, Dr. Remigio).

10– La parte actora yerra cuando pretende decir que en esta acción declarativa de certeza no existe ningún acto administrativo susceptible de ser impugnado. La Municipalidad de Córdoba, al establecer el Régimen de Retención de la CIACIS, realiza en cada oportunidad que cobra el tributo un acto que deviene perfectamente impugnable por vía del procedimiento administrativo municipal. Cada vez que se opera una de estas retenciones, las actoras pueden impugnar dichas actuaciones por la vía administrativa, articulada mediante Ordenanza Nº 6904 y modif., preparando de esta manera la acción contencioso– administrativa (art. 178, CPcial., y 6, ley Nº 7182). (Minoría, Dr. Remigio).

11– No es cierto que la única vía procesal que tienen las actoras sea la presente acción declarativa de certeza, y resulta patente que se está ante una cuestión de orden público provincial, que debe respetar la Constitución provincial y las vías recursivas pertinentes para obtener la tutela judicial que la apelante reclama. Tampoco es exacto que no exista tutela jurisdiccional, pues la propia ordenanza administrativa municipal permite impugnar la retención y producir el acto administrativo que, una vez agotada la vía, habilite la acción contenciosa de plena jurisdicción para tutela de los derechos de las actoras. (Minoría, Dr. Remigio).

12– En el sistema procesal constitucional cordobés, la acción de inconstitucionalidad, de carácter preventivo o declarativo, compete originaria y exclusivamente al TSJ. Las actoras tienen en la Constitución provincial (art. 178) y en la ley foral especializada (7.182), como así también en el régimen administrativo municipal, todas las alternativas de defensa de sus derechos. La cuestión que pretende sustentar la presente acción declarativa de certeza hace a la aplicabilidad del Derecho Público Municipal y, consecuentemente, escapa a la competencia del juez Civil. (Minoría, Dr. Remigio).

C7a. CC Cba. 22/6/12. Auto Nº 160. Trib. de origen: Juzg. 12a. CC Cba. “Unilever de Argentina SA y otros c/ Municipalidad de Córdoba – Acción declarativa de certeza – (Expte. Nº 1972928/36)”

Córdoba, 22 de junio de 2012

Y VISTOS:

Estos autos, traídos a despacho, para resolver, de los que resulta que: A fs. 226, obra el proveído del 2/5/11, dictado por el Juzgado de 1a. Instancia Civil y Comercial de 12a. Nominación, de esta ciudad, que resolvió: “...a la medida cautelar solicitada, no ha lugar...”. Fdo.: Dra. Marta S. González de Quero (Juez) – Irene Carmen Bueno de Reinaldi (Secretaria). A fs. 228/231 vta., la parte actora –por apoderada– impetra contra dicha resolución recursos de reposición y apelación en subsidio. A fs. 232/232 vta., obra el proveído del 21/6/11, dictado por el mismo tribunal, que resolvió: “...No avocarme al conocimiento de la presente causa. Notifíquese. Fecho remítanse las actuaciones a la Cámara Contencioso Administrativa que por turno corresponda. Al escrito precedente: Estese a lo dispuesto más arriba debiendo ocurrir por ante quien corresponda”. Fdo.: Dra. Marta S. González de Quero (Juez) – Julieta Chalhub Frau (Prosecretaria Letrada). A fs. 233/235, la parte actora –por apoderada– impetra contra dicha resolución recursos de reposición y apelación en subsidio, declarándose inadmisible el primero y concediéndose el segundo, por decreto del 6/9/11. A fs. 243/250 vta., se glosa el libelo recursivo del recurrente, quien peticiona se revoquen las resoluciones impugnadas por las razones que esgrime. A fs. 252/262, luce el dictamen del Sr. fiscal de Cámaras Civiles y Comerciales, que se expide por la desestimación de la apelación. A ambas piezas procesales nos remitimos y tenemos por aquí por íntegramente reproducidas, en homenaje a la concisión. El libelo recursivo reconoce el siguiente compendio: Sobre la denegatoria de la medida cautelar: La denegación de la medida cautelar se fundamenta, de modo dogmático, en la supuesta presunción de legalidad de los actos de la Administración municipal, presunción que ha sido destruida por la jurisprudencia en la materia. El proveído impugnado sostiene una noción exorbitante e irrazonable de “presunción de legalidad”, que en los hechos se torna en una certificación de validez absoluta, extraña a nuestro ordenamiento jurídico. Es incorrecto sostener que el dictado de una medida cautelar supone el adelantamiento de la sentencia de fondo; dicho criterio no se aviene ni con la naturaleza de la medida, ni con la jurisprudencia en la materia. Sobre la declaración de incompetencia del juez Civil: Yerra el a quo al pretender que la presente acción deba articularse en los términos de la ley Nº 7182, pues en la especie, no hay ningún acto administrativo susceptible de ser impugnado bajo dicha norma, circunstancia que impide su aplicación. Cita los precedentes favorables a la vía intentada de la Cámara de Córdoba (sic). El caso “Croissant”. La declaración de incompetencia, además de no ajustarse a derecho, deja a las sociedades actoras en estado de absoluta indefensión, sin tutela jurisdiccional, ante la ostensible agresión patrimonial que contra ellas lleva adelante el municipio.

Y CONSIDERANDO:

El doctor Rubén Atilio Remigio dijo:

Principiaremos por la cuestión de la competencia. El objeto de la pretensión actora consiste en que: se ponga fin a la situación de incertidumbre que la Municipalidad de Córdoba ha creado al pretender resultar acreedora del tributo nominado: “Contribución que incide sobre la actividad comercial, industrial y de servicios”, previsto en el art. 231, CTM, sosteniendo el municipio –dice– que dicho tributo les resulta exigible a las sociedades por el mero hecho de realizar “actividad comercial” dentro de su ejido municipal. Se declare que, a la luz de la Constitución Nacional, la ley Nº 23548, de Coparticipación Federal, pacífica jurisprudencia de la CSJN y doctrina especializada, la pretensión fiscal de la Municipalidad resulta inconstitucional así como las normas sobre las que pretende sustentarla, impidiéndosele en el futuro exigirles a las sociedades, por cualquier medio o arbitrio, el pago de la susodicha contribución. Asimismo, solicita como medida cautelar la suspensión del citado régimen. Así planteada la cuestión, la incompetencia declarada por el juez civil debe mantenerse. La circunstancia de que el CTM haya merecido la reglamentación de las vías de cobro de la contribución que incide sobre la actividad comercial, no implica la inexistencia de acto administrativo, sino que –por el contrario– el afectado debe producir la actuación de la entidad municipal que le permita cuestionar dicha conducta. La Ordenanza administrativa municipal establece las vías para cuestionar hechos o actos de la función estatal y obtener la declaración pertinente que implique el acto administrativo cuestionable y que permita el agotamiento de la vía para habilitar la acción judicial. La parte actora yerra cuando pretende decir que en esta acción declarativa de certeza no existe ningún acto administrativo susceptible de ser impugnado. La Municipalidad de Córdoba, al establecer el Régimen de Retención de la CIACIS, realiza en cada oportunidad que cobra el tributo, un acto que deviene perfectamente impugnable por vía del procedimiento administrativo municipal. Cada vez que se opera una de estas retenciones, las actoras pueden impugnar dichas actuaciones por la vía administrativa, articulada mediante Ordenanza Nº 6904 y modif., preparando de esta manera la acción contencioso– administrativa (art. 178, CPcial. y 6, ley Nº 7182). No es cierto que la única vía procesal que tienen las actoras sea la presente acción declarativa de certeza, y resulta patente que estamos ante una cuestión de orden público provincial, que debe respetar la Constitución Provincial y las vías recursivas pertinentes, para obtener la tutela judicial que la apelante reclama. Tampoco es exacto que no exista tutela jurisdiccional, pues la propia ordenanza administrativa municipal, permite –como decíamos– impugnar la retención y producir el acto administrativo que, una vez agotada la vía, habilite la acción contenciosa de plena jurisdicción para tutela de los derechos de las actoras. Por otro lado, en el sistema procesal constitucional cordobés, la acción de inconstitucionalidad, de carácter preventivo o declarativo, compete originaria y exclusivamente al TSJ. Las actoras tienen en la Constitución Provincial (art. 178) y en la ley foral especializada (7182), como así también en el régimen administrativo municipal, todas las alternativas de defensa de sus derechos. La cuestión que pretende sustentar la presente acción declarativa de certeza hace a la aplicabilidad del Derecho Público Municipal y, consecuentemente, escapa a la competencia del juez civil. En el régimen vernáculo, la acción declarativa de inconstitucionalidad que se intenta es competencia exclusiva del ETSJ (art. 165, inc. 1, CPcial.). Dicha circunstancia diferencia el caso traído a consideración, del precedente “Croissant” (C6a CC), aludido por la quejosa, desde que en este último no se discutía inconstitucionalidad alguna, sino que por vía de la acción declarativa de certeza (art. 413, CPC), la actora pretendía se declarara la prescripción de una obligación tributaria provincial. Dicho lo anterior, resulta ocioso expedirse sobre la apelación de la denegatoria de la cautelar. Por ello y oído el Sr. fiscal de Cámaras Civiles y Comerciales, corresponde rechazar la apelación.

Los doctores Jorge Miguel Flores y María Rosa Molina de Caminal dijeron:

1. A. Como vemos, por el escrito de fs. 1/24 las demandantes deducen “acción declarativa de certeza” contra de la Municipalidad de Córdoba con base en el art. 413, CPC, con el objeto de poner fin a la situación de incertidumbre que la Municipalidad ha creado al pretenderse acreedora del tributo denominado “Contribución que incide sobre la Actividad Comercial, Industrial y de Servicios” (CIACIS), dejando aclarado que no existen actos administrativos particulares que puedan impugnarse a lo largo de una instancia administrativa, ya que la Municipalidad de Córdoba no ha seguido procedimientos de determinación de oficio particulares respecto de cada una de las sociedades, en cuyo marco se hubiera podido interponer –una vez agotada la vía administrativa– una acción contencioso– administrativa”; agregan que no hay otra vía procesal mediante la cual las sociedades puedan esgrimir sus derechos. No obstante esta aseveración, la Sra. juez de Primera Instancia entiende que la causa promovida está dirigida a “impugnar actos administrativos” propios de la actividad del Estado municipal, sin señalar concretamente a qué acto administrativo se refiere, indicando que “la presente causa debe –necesariamente– ser tramitada en el fuero especial según lo estipula ley de la materia”, por lo cual dispone –en la misma providencia– la remisión de las actuaciones a los tribunales en lo Contencioso–Administrativo. B. Frente a este marco corresponde efectuar las siguientes advertencias críticas sobre la decisión contenida en el decreto impugnado (del 21/6/11). I) En primer lugar, la omisión del a quo respecto al contenido del art. 5, CPC de la Pcia. de Córdoba, ya que la naturaleza de la pretensión contenida en la demanda, que condiciona la competencia del tribunal, está determinada por los hechos en que se funda y la sentencia reclamada. En este punto, según se observa, las actoras se colocan en una posición definida expresando con claridad y nítido discernimiento qué es lo que pretenden y cuáles son los medios jurídicos y la vía procesal por la cual se proponen obtener la sentencia que satisfaga sus pretensiones, estando vedado a los jueces apartarse del planteamiento formulado en la demanda, so cariz de interpretarla. El escrito introductivo de la acción declarativa de certeza (de exclusiva competencia del juez en lo Civil) dice perseguir “se ponga fin a la situación de incertidumbre que la Municipalidad ha creado al pretender resultar acreedora del tributo denominado “Contribución que incide sobre la Actividad Comercial, Industrial y de Servicios” (CIACIS), aclarando que “debido al funcionamiento de un sistema de retención en la fuente de este tributo, el municipio no emite ni emitirá jamás actos administrativos susceptibles de ser impugnados mediante la acción prevista en la ley 7182”. Es decir que la acción no tiende a cuestionar la legalidad de un acto administrativo, siendo por demás precisa en ese sentido. De los propios términos en que fue concebida la demanda, ésta no aparece manifiesta, evidente o notoriamente infundada, por lo que la repulsa liminar importa una violación del derecho a la jurisdicción. Es claro que, al delimitar su acción, la parte actora usa de su libertad y a su riesgo. Pero lo cierto, reitero, [es que] la acción no está dirigida a “impugnar actos administrativos” (como indica la providencia recurrida sin señalar siquiera a qué “acto” se refiere), y la libertad de las demandantes para proponer sus pretensiones en justicia no está sujeta, en principio, al control de los jueces, los que sólo pueden decidir en definitiva la estimación total o parcial de la demanda o su rechazo en la debida oportunidad. II) En segundo lugar, el eventual reclamo administrativo previo de los contribuyentes no condiciona la “admisión” de la acción declarativa entablada contra el Estado municipal (como sugiere el Sr. fiscal de Cámara), aun cuando la relación jurídica sustancial entre las partes sea de naturaleza pública; ello –en su caso– será requisito de procedencia de la acción (y no de su admisibilidad). Debe distinguirse entre admisibilidad y procedencia de la demanda. La primera importa el examen de los recaudos rituales y formales, siendo independiente de las razones de fondo y debe ser evaluada por el juez al tiempo de la presentación. La procedencia hace a la “fundabilidad”, y debe ser examinada al tiempo de la sentencia. Justamente, el debate relativo a la existencia de otro mecanismo tutelar a través de las impugnaciones de las retenciones por vía administrativa (como aduce el fiscal de Cámara) es una cuestión que importa indefectiblemente ingresar en la suerte definitiva de la acción declarativa de certeza. Ese punto hace a la configuración de los requisitos de procedencia y no de admisibilidad, estrechamente vinculado con la existencia o inexistencia de otro mecanismo procesal idóneo para reclamar el restablecimiento del derecho como presupuesto –según cierta doctrina– de procedencia de la acción declarativa de certeza. En su caso, el tema llevaría a debatir sobre la ineficacia o idoneidad que esa otra vía tiene como modo de implantar el imperio del derecho entre las partes. De ahí, estimamos innecesario en este estadio examinar el contenido sustancial del dictamen del Ministerio Fiscal, pues, a más de las contradicciones que contiene en orden a la existencia o inexistencia de acto administrativo impugnable (como también con relación –en el caso– a la idoneidad o no de la acción declarativa de inconstitucionalidad ante el TSJ), sosteniendo en distintos párrafos uno y otro aserto (aunque finalmente afirma que el acto impugnable aparecería cada vez que el cliente de los impetrantes realiza una retención en concepto de la CIACIS), lo cierto es que aquella retención no constituye una actividad específicamente desplegada por la Administración (lo cual revela –prima facie– la dificultad para estimar dicha “retención” impugnable por el procedimiento administrativo). C) En definitiva, consideramos que el decreto recurrido anticipó una decisión sobre la “idoneidad” de la vía elegida por las sociedades sin haber siquiera descripto o enunciado cuál es el supuesto acto administrativo impugnable en los términos del art. 1, ley 7182. En todo caso (según aquella línea de razonamiento del magistrado de primera instancia y del representante del Ministerio Público), debió declararse la improponibilidad de la acción civil de certeza y no disponer la remisión de la causa al otro fuero, desde que este tipo de acción (declarativa de certeza) no se encuentra regulada ni puede introducirse supletoriamente en el “fuero especial” ya que –según doctrina del TSJ en orden a la hermenéutica del art. 13 y 41, ley 7182 y lo puntualizado en la Exposición de Motivos del Código de Procedimiento Contencioso Administrativo–, el legislador ha adoptado el principio de taxatividad dando hermeticidad a ese sistema; máxime cuando el proceso contencioso administrativo está condicionado al agotamiento de la vía administrativa previa, siendo, en consecuencia, las únicas acciones judiciales regladas taxativamente las de plena jurisdicción, ilegitimidad y lesividad (art. 1 inc. c), 3, 6 y cc., ley 7182). D) Conforme lo expuesto en los párrafos anteriores, consideramos que debe hacerse lugar al recurso de apelación y disponer la revocación del decreto de fecha 21/6/11 en cuanto remite la presente causa a los tribunales en lo Contencioso Administrativo a los fines de su tramitación. Consecuentemente ordenar al Sr. juez de Primera Instancia proceda a proveer lo pertinente respecto a la acción declarativa de certeza interpuesta. 2. A tenor de la conclusión vertida con relación a la apelación examinada anteriormente, debemos ingresar al análisis del recurso en contra de la denegatoria de la medida cautelar. En esa dirección hemos de otorgar razón a las impugnantes, desde que la presunción de legalidad del acto de la Administración a que refiere la resolución denegatoria, ha perdido virtualidad en este supuesto a la luz de la jurisprudencia consolidada que existe sobre el particular. En efecto, el tributo objeto de retención ha sido descalificado constitucionalmente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en sendas ocasiones; y si bien los fallos del Máximo Tribunal no son obligatorios, no es menos que los tribunales inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllos, salvo que aporten nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el Alto Cuerpo (Cfr. Fallo 307:1094). Desde esta perspectiva, no se aprecia motivación alguna del magistrado de primera instancia que justifique la desconsideración de la doctrina fijada por la Corte nacional respecto a la cuestión sustancial objeto de la acción declarativa. En rigor, la presunción de validez que tienen los actos administrativos no debe llevarse al extremo cuando el cuestionamiento tiene base absolutamente verosímil (fumus boni iuris); lo contrario podría llegar a afectar (en estos supuestos) el derecho constitucional de propiedad (art. 17, CN). De igual modo es inaceptable el argumento sobre un eventual adelantamiento de la sentencia de fondo con el dictado de la medida cautelar, porque ellas responden al examen sobre la verosimilitud del derecho esgrimido. El argumento brindado en primera instancia importaría que toda medida cautelar solicitada, en cualquier clase de proceso, tendría como impedimento dicho razonamiento que confunde la finalidad de la cautelar con el juicio de verdad sobre la pretensión. Disociar esa distinta perspectiva lleva al correcto entendimiento del instituto cautelar. Así entonces, demostrada la verosimilitud del derecho invocado por las demandantes y el daño irreparable que produce el mantenimiento de la situación existente, sumados al ofrecimiento de la contracautela (que deberá dimensionar el juez de la instancia), no hay razón para denegar la cautelar solicitada. A tal fin, proponemos que se revoque el decreto de fecha 2 de mayo de 2011 y, previo otorgamiento de la contracautela que habrá de fijar el órgano jurisdiccional de primera instancia, se ordene la cautelar solicitada en el ap. VII del escrito de demanda.

Por ello, y por mayoría

SE RESUELVE: Hacer lugar a los recursos de apelación interpuestos por las demandantes; en consecuencia: a) Dejar sin efecto el decreto de fecha 21/6/11 en cuanto remite la presente causa a los tribunales en lo Contencioso Administrativo para su tramitación, ordenando al Sr. juez de Primera Instancia provea lo pertinente con relación a la acción declarativa de certeza; y b) Revocar el decreto de fecha dos de mayo de dos mil once y, previo otorgamiento de la contracautela que habrá de fijar el órgano jurisdiccional de primera instancia, se ordene la cautelar solicitada en el ap. VII del escrito de demanda.

Rubén Atilio Remigio – Jorge Miguel Flores – María Rosa Molina de Caminal &#9632;

ACCIÓN DECLARATIVA DE CERTEZA

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