Director del Ersep. Cuestionamiento de decreto reglamentario del Poder Ejecutivo Provincial: Naturaleza jurídica. COMPETENCIA CIVIL. LEGITIMACIÓN ACTIVA. Acreditación. Inexistencia de incertidumbre. Ausencia de potencial daño. Rechazo de la acción. COSTAS 1- Conforme el art. 2, CPcial, nuestra provincia «Organiza su Gobierno bajo la forma representativa, republicana y democrática» y, por lo tanto, como gobierno republicano requiere necesariamente de una división de poderes: un poder ejecutivo, un poder legislativo y un poder judicial que, asimismo, ejerzan controles recíprocos. Esta división implica distribución de las funciones estatales entre los diferentes órganos por lo que, desde un punto de vista orgánico, la función legislativa le corresponde al Poder Legislativo, la función judicial al Poder Judicial y la función administrativa al Poder Ejecutivo. Sin embargo, en la práctica institucional, cada órgano no se limita únicamente a ejercer su función más específica. Conforme a esta realidad es necesario, entonces, distinguir entre la función legislativa, jurisdiccional y administrativa acudiendo a una noción que incorpore un criterio de distinción de naturaleza material que venga a completar el criterio organicista.
2- «…podemos definir claramente las funciones legislativas y jurisdiccional mediante la unión de los criterios orgánico y material; y que por exclusión, con criterio negativo, podemos entonces definir a la función administrativa. La función legislativa sería la producción de normas jurídicas generales realizada por el Poder Legislativo; la función jurisdiccional sería la resolución con fuerza de verdad legal de contiendas entre partes, realizada por el Poder Judicial (es decir, por órganos independientes y relativamente estables); la función administrativa sería «toda la actividad que realizan los órganos administrativos, y la actividad que realizan los órganos legislativo y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los actos y hechos materialmente legislativos y jurisdiccionales». Dicho de otra forma, «es administración todo lo que no es, orgánica y materialmente a la vez, ni legislación ni jurisdicción».
3- Los decretos de naturaleza reglamentaria dictados por el Poder Ejecutivo encastran en la categoría de acto materialmente legislativo y, por tanto, escapan a la categoría de acto administrativo propiamente dicho. El reglamento es un acto-norma destinado a regular conductas, no sólo del administrado sino también de la Administración; he aquí la diferencia con «acto administrativo», puesto que este último se refiere a una persona determinada o a lo sumo a un grupo de personas (concreto y determinado), en tanto que el reglamento es general e indeterminado.
4- El decreto provincial que provoca la interposición de la acción en los presentes no se corresponde con la categoría de acto administrativo, pues no produce efectos jurídicos individuales en forma inmediata ni afecta, por sí, derechos subjetivos de naturaleza administrativa de algún administrado. Se trata, en cambio, de una normativa de naturaleza general (que regula la función del ERSeP) y con efecto indeterminado que encuadra, por esta razón, bajo el concepto de reglamento y no bajo el de acto administrativo. Como consecuencia de lo manifestado, no impugnándose en las presentes un acto administrativo, conforme lo prescripto por el art. 1, ley 7182 (CPCA), no corresponde la jurisdicción contencioso-administrativa. Tampoco corresponde la competencia originaria del TSJ reglada en el inc. 1 sup. a, art. 165, CPcial., esto es, la acción declarativa de inconstitucionalidad, pues, habiendo sido ya aplicado el decreto 673/12, la vía descripta no resulta procedente.
5- Establece el art. 413, CPC: «El que ostente un interés legítimo puede entablar acción a fin de hacer cesar un estado de incertidumbre, que le causa perjuicio sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, aun sin lesión actual». En los procesos en los que se visualiza este tipo de pretensión, la sentencia se agota en la mera declaración que pone fin al estado de incertidumbre anterior. Expresado de otro modo, el pronunciamiento judicial define la plataforma fáctica argumentada cuya incertidumbre es la que resulta lesiva al accionante. Las pretensiones declarativas se manifiestan con orientación positiva o negativa, vale decir, afirmación de una situación jurídica favorable al actor o, por el contrario, negación de ella. La petición declarativa exige la concurrencia de tres presupuestos: el primero se formula como un estado de «incertidumbre» sobre existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica alegada; el segundo se esboza en que la ley acuerda esta posibilidad a quien exhibe un interés «legítimo» y, por último, el tercero requiere que tal situación sea susceptible de ocasionar un perjuicio aun en grado potencial. El estado de incertidumbre al que alude la ley presupone un conjunto de circunstancias fácticas que, por sí solas, no son suficientes para delimitar el alcance de una relación jurídica. Consecuentemente, es necesaria la intervención judicial para clarificar la situación expuesta definiéndola.
6- Como presupuesto fundamental es necesario que exista una situación de incertidumbre respecto de una relación jurídica concreta –no meramente hipotética– y que dicha incertidumbre no sólo sea actual al momento de demandar sino también al momento de sentenciar. Cabe agregar que la falta de certeza requerida no equivale a la mera inseguridad que puede provocar cualquier relación jurídica sino que la incertidumbre debe ser concreta, no admitiéndose el planteamiento de cuestiones abstractas, puramente especulativas o que tengan un carácter puramente consultivo, pues esta labor resulta ajena al ejercicio de la función jurisdiccional. Analizadas las constancias de autos a la luz de los conceptos vertidos precedentemente, se advierte que la acción declarativa de certeza iniciada por el miembro del Directorio del Ersep no resulta la vía procesal procedente para articular su pretensión.
7- Si bien no se encuentra probada en autos la legitimación activa del accionante en su carácter de usuario de algún servicio público alcanzado por el decreto 673/12, el accionante ha probado su calidad de vocal del Directorio del Ersep acreditándose, de esta manera, su vinculación jurídico-funcional con el asunto que se plantea y, por tanto, la legitimación activa invocada.
8- De las propias manifestaciones vertidas en la demanda surge que no ha existido en el accionante una situación de incertidumbre acerca de las consecuencias jurídicas a las cuales lleva la aplicación de la normativa que, a su criterio, resulta contradictoria. El demandante, según lo relatado en la demanda, se muestra perfectamente conocedor de las que a su criterio constituyen inconsistencias o contradicciones normativas entre el decreto 673/12 y la ley 8835.
9- Como surge de las manifestaciones del actor, no hay incertidumbre sino todo lo contrario: existe certeza acerca de la contradicción normativa entre la ley y el decreto y también existe certeza en el accionante de la inconstitucionalidad de este último. Y existe esa certeza porque el demandante no tiene ninguna duda acerca del significado de los textos normativos contenidos en el decreto y en la ley y su demanda «…no se dirige a otorgarle certeza al Decreto 673/2012, sino a cuestionar su validez…». El demandante se muestra como sabedor indubitado de lo que significan las palabras de la ley y del decreto, reconoce sus hipótesis de aplicación y sus respectivas consecuencias jurídicas con total precisión. Justamente esa comprensión del significado de las normas involucradas es la que le permite conocer, con claridad, que, a su entender, está en presencia de una contradicción entre normas de distinta jerarquía. Si el pretensor no tiene duda alguna sobre la situación jurídica sometida a conocimiento del tribunal, el remedio aquí intentado se torna inadmisible.
10- Admitir la viabilidad de la acción cuando el actor no duda sobre la relación jurídica que supuestamente le afecta, implicaría desnaturalizar la utilidad a la que está destinada la vía procesal regulada en el art. 413, CPC. El actor, en lugar de procurar superar una situación de incertidumbre, persigue la inaplicabilidad o inconstitucionalidad de decreto. Para tal objetivo, la acción a deducir no es una acción declarativa de certeza sino, en todo caso, un planteo de inconstitucionalidad, por la vía procesal correspondiente; por tanto, la acción intentada merece rechazo.
11- Tampoco se visualiza en autos la existencia de un posible daño en la persona del accionante porque, por un lado, éste no describió en su demanda un caso o situación concreta en la cual debiese tomar una decisión como miembro del directorio del ERSeP en ejercicio de las facultades o competencias consagradas en el decreto N° 673/12 cuya constitucionalidad se objeta. Y, por otro lado, porque quien aplica el decreto N° 673/12 es el órgano y no los miembros del directorio a título individual. De ello se colige que mientras el órgano tome decisiones dentro de sus atribuciones reglamentarias –y no lo haga en fraude a la ley ni incurran los miembros del directorio en conductas individuales ilícitas o delictivas–, esas decisiones constituirán el ejercicio regular de la función administrativa que cumple el ERSeP y, por tanto, las hipotéticas responsabilidades derivadas de ellas no se muestran como atribuibles a los miembros del directorio a título personal.
12- Las costas de ambas instancias se imponen por el orden causado. Motiva el apartamiento del principio objetivo de la derrota consagrado en el art. 130, CPC, en primer lugar, el hecho de que en los planteos defensivos de ambas partes han existido vencimientos mutuos: las controversias sobre competencia y legitimación activa fueron favorables al actor; en tanto que la controversia sobre las condiciones de procedencia de la acción intentada fue favorable a la demandada. En segundo lugar, porque el tenor de la normativa emergente del decreto 673/12 y de la ley 8835 pudo haber generado en el actor una errónea creencia de encontrarse con razones para litigar por la vía intentada.
C3.ª CC Cba. 27/12/18. Sentencia N° 123. Trib. de origen: Juzg. 6.ª CC Cba. «Cortez, Facundo Carlos c/ Provincia de Córdoba – Acción declarativa de certeza» (Expediente Nº 6963093)
2.ª Instancia. Córdoba, 27 de diciembre de 2018
¿Es procedente el recurso de apelación interpuesto por la demandada Provincia de Córdoba?
El doctor Jorge Augusto Barbará dijo:
En estos autos caratulados (…), venidos del Juzg. 6ª CC Cba., a los fines de resolver el Recurso de Apelación interpuesto con fecha 25/7/18 por la demandada Provincia de Córdoba, en contra de la sentencia N° 208 de fecha 29/6/18, en la que se resolvió: «1. Hacer lugar a la acción declarativa de certeza promovida por el Sr. Facundo Carlos Cortés, miembro del Directorio del Ente Regulador de Servicios Públicos de la Provincia de Córdoba, con el patrocinio letrado del Dr. Ignacio Vélez Funes, en contra de la Provincia de Córdoba y declarar la inconstitucionalidad del decreto 673/12 por transgredir el principio de legalidad (art. 19, CN) y el art. 13, Constitución Provincial. 2. Imponer las costas a la parte demandada. 3. 4. [Omissis]». I. El caso: Comparece el Sr. Facundo Carlos Cortés, miembro del directorio del Ersep, y promueve acción declarativa de certeza en los términos del art. 413, CPC, en contra de la Provincia de Córdoba, con el objeto que se proceda a resolver la situación de incertidumbre en relación a la legalidad del Decreto Nº 673/12 dictado por el Sr. Gobernador en cuanto dispone: «Art. 1: Establécese expresamente la competencia del ERSeP dependiente del Ministerio de Transporte y Servicios Públicos, para entender en la regulación y control de los servicios públicos de agua potable y/o desagües cloacales en todo el ámbito de la Provincia de Córdoba. Art. 2: Determínase que lo establecido en el artículo anterior, será aplicable sin distinción de que la denominada «Entidad Prestadora», preste el servicio público de agua potable y/o desagües cloacales en el ámbito de uno o más municipios y/o comunas…». Así también plantea la incertidumbre acerca de si los actos dictados por el ERSeP, en su consecuencia, devienen en legítimos y ejecutables o si, por el contrario, resultan ilegales y carentes de validez. Además, dice que existe incertidumbre en cuanto a la responsabilidad que le cabe como funcionario y miembro del Directorio del ERSeP por aplicación de esa norma. Refiere que posee incertidumbre con relación a si, en el caso, existe un conflicto entre poderes del Estado Provincial; también respecto a la medida adoptada implica una transgresión del principio de autonomía municipal y comunal ya que, a su entender, los servicios públicos corresponden originariamente a los municipios o comunas cuando deben ser prestados dentro de su propia jurisdicción. Impreso el trámite de ley, comparece el Dr. Pablo Juan Reyna, procurador del Tesoro de la Provincia de Córdoba, y contesta la demanda incoada solicitando su rechazo con costas. Luego, el Tribunal advierte que en los presentes se ha cuestionado la legitimidad del decreto 673/12 respecto de la ley 8835, por lo que le corre traslado a la Fiscal Civil de 1.ª Nominación, quien acompaña su dictamen en el cual concluye que la jueza de Primera Instancia es incompetente para entender en la presente cuestión, correspondiendo intervenir la Cámara CA de esta Capital. Seguidamente, ampliando el dictamen de fs. 38/40 y en la misma línea, dice que es el fuero en lo Contencioso Administrativo el competente e idóneo a fin de resolver sobre la legitimidad del decreto 673 respecto de la ley 8835. La causa fue resuelta por sentencia N° 208 de fecha 29/6/18. Contra dicho pronunciamiento se alza la demandada, Provincia de Córdoba. El recurso de apelación fue concedido mediante decreto de fecha 26/7/18 y el apelante expresó agravios, los que fueron contestados por la parte actora. Firme el decreto de autos, la causa se encuentra en estado de dictar resolución. II. Expresión de agravios: comparece la Dra. Leticia V. Aguirre, directora general de Asuntos Judiciales de la Procuración del Tesoro, en el carácter de representante de la demandada Provincia de Córdoba y expresa agravios en contra de la sentencia N° 208 de fecha 29/6/18. Como primer agravio la recurrente dice que la afirmación del a quo, consistente en que el decreto cuya legalidad se plantea no es un acto administrativo, resulta contraria a derecho. Argumenta que la decisión administrativa cuestionada es un acto administrativo de alcance general dictado por el Poder Ejecutivo provincial en ejercicio de su función de administración activa. Pone de resalto que la sentencia transcribe un precedente que, acertadamente, analiza los supuestos en los cuales no es necesaria la impugnación de un acto administrativo para ocurrir ante la jurisdicción civil, pero que éste en nada se asemeja a la situación jurídica discutida en autos. Explica que la pretensión del accionante no se dirige a la impugnación de una decisión administrativa previa por perseguirse una condena resarcitoria por parte del Estado. Sostiene que no cabe duda de que en el caso bajo estudio nos encontramos ante un acto administrativo de alcance general, el que en caso de presentar un vicio susceptible de invocación por quien se entienda afectado cuenta con vías específicas de impugnación. Asimismo, afirma que el control judicial de la actividad del Estado debe efectuarse indefectiblemente en el fuero contencioso- administrativo y por las vías previstas a ese fin. Dice que lo que se está cuestionando es uno de los elementos esenciales del acto, esto es, la competencia del titular del Poder Ejecutivo para expedirse respecto de las cuestiones regladas. Alega que lo dicho al momento de analizar la naturaleza del decreto cuestionado y el cuestionamiento formulado por el actor, tiene también implicancias en la vía procesal apta para encauzar la pretensión. Afirma que el objeto de la demanda es la declaración de inconstitucionalidad del acto señalado, por lo que la acción debió canalizarse a través de una acción declarativa de inconstitucionalidad, la cual posibilita la revisión de actos del Estado de alcance general. Señala que nuestro Tribunal Superior de Justicia tiene dicho que el art. 165 inc. 1, Cpcial., habilita el control directo de constitucionalidad por vía de acción declarativa. Reflexiona que ésta era, evidentemente, una de las vías procesales que hubiera correspondido a fin de encauzar la pretensión del accionante; en su defecto, y si la afectación directa invocada por el actor en su carácter de director fuera tal, podría haberse interpuesto una acción de ilegitimidad, cuyo objeto es un pronunciamiento de carácter declarativo que subsane el orden jurídico vulnerado. Añade que, conforme surge de las expresas constancias de la causa, la pretensión se dirige a cuestionar la validez y procedencia del acto jurídico administrativo y la controversia integra materialmente la competencia correspondiente al fuero CA. En consecuencia, considera que expedirse sobre lo peticionado por el actor con relación al alcance o certidumbre de las facultades del Estado Provincial, tendría como consecuencia ineludible analizar los elementos de dicho acto, cuestión esta que excede indudablemente la competencia del Tribunal. En segundo lugar, dice que no se explicita cuál es el daño que se va a prevenir. Explica que es absolutamente inconcebible que un funcionario cuya designación fuera realizada en el año 2015, pueda tres años después alegar estado de incertidumbre respecto del alcance de sus competencias específicas; además se pregunta cómo podría prevenirse el daño que eventualmente pudiere causar un decreto dictado seis años atrás. Alega que no puede pasarse por alto la extemporaneidad del planteo en tanto el decreto de Poder Ejecutivo data del año 2012 y que el actor fue designado con fecha 23/12/15, para luego introducir este planteo en el año 2018. Detalla que cuando asumió su función no hizo reserva alguna, por lo que ahora no puede volverse contra sus propios actos. Mención aparte le merece la consideración del sentenciante al valorar la legitimación activa y el estado de incertidumbre. Le agravia que el tribunal le haya reconocido legitimación al actor en su calidad de «usuario», ya que el actor promovió la demanda fundándose en su calidad de Director del ERSeP. Reconoce que es cierto que, como al pasar, manifiesta el accionante que concurre también en su calidad de usuario, pero dicha manifestación no fue justificada. Manifiesta que no se acreditó que sea usuario de un servicio alcanzado por el decreto cuestionado y que ello resultaría imposible pues ha denunciado un domicilio real en la ciudad de Córdoba. Sostiene que la a quo yerra al otorgarle legitimación en la causa en su calidad de usuario y, en consecuencia, este error en el punto de partida del razonamiento vicia las conclusiones a las que arriba. Reflexiona que, en estas circunstancias, no existe a su respecto «caso concreto». Añade que el actor ha fundado su pretensión también en la supuesta intromisión respecto de competencias propias de los municipios, es decir, intenta alegar la vulneración de derechos de terceros (municipios y comunas). Resalta que esta cuestión es admitida por la sentencia teniendo por configurada la supuesta intromisión, sin atender a que tal planteamiento cuenta también con una vía procesal específica, con concretos legitimados activos y pasivos y preestablecido el organismo jurisdiccional competente (art. 165 inc. 1 ap. b y c, CPcial.). Indica que, bajo el pretexto de violación de la autonomía municipal, la sentencia pretende resolver un supuesto conflicto de poderes nunca sometido a su consideración por quien se encuentra legitimado al efecto. Remarca que el caso de autos constituye un cuestionamiento que debe ser resuelto en el ámbito interno de la Administración y en particular del Ente Autárquico en cuestión. Su tercera queja gira en torno a achacar que el tribunal de grado haya tenido por configurado un verdadero estado de incertidumbre cuando dicho estado es inexistente. Explica que el actor no pretende hacer cesar un verdadero estado de incertidumbre sino sustraer del conocimiento de la Autoridad administrativa competente (ERSeP) los casos sometidos a su conocimiento por aplicación del decreto cuestionado. Insiste en que ésta no es la vía procesal ni la sede judicial competente para cuestionar su validez. Afirma que no existe en autos un verdadero estado de incertidumbre que justifique la promoción de esta acción, sino una mera disconformidad con la ejecución que viene llevando adelante la autoridad de aplicación. Resalta que en las presentes no existe una relación jurídica en la que, de manera directa e inmediata, se advierta incertidumbre en atención a la extensión y/o modalidad de alcance o ejercicio de derechos y obligaciones de las partes; lo que confirma que en autos no se encuentran reunidos los requisitos para la procedencia de la acción declarativa de certeza en relación con la facultades del Estado provincial al dictar el decreto N° 673/12. Como cuarto agravio, expresa que le agravia el hecho de que la a quo haya considerado que la demanda planteada constituye un verdadero caso que justifique la intervención de los tribunales. Explica que el actor carece de un interés concreto y personal y que no reviste tampoco la condición de una «parte adversa» respecto de su parte, pues no se encuentra en el polo opuesto de una relación jurídica concreta entre ambas cuyo verdadero alcance deba ser dilucidado. Añade que tampoco es cierto que su condición de Director del ERSeP lo habilite a actuar en esta suerte de acción popular en defensa de terceros ajenos al pleito, tal como sí podrían serlo las municipalidades o comunas alcanzadas por el decreto cuestionado. Seguidamente, se agravia en cuanto manifiesta que el tribunal ha obviado que la titularidad del servicio que aquí se trata corresponde a la Provincia. Resalta que en el fallo se dice que la reglamentación implicaría una violación al art. 186 inc. 6, Cpcial., que faculta a los municipios a «prestar servicios públicos por sí o por intermedio de particulares»; explica que debe diferenciarse entre «prestación de un servicio» su «titularidad» y competencia para «reglamentarlo o regularlo». Argumenta que la Constitución de la Provincia de Córdoba en su art. 75 establece que «los servicios públicos corresponden originariamente, según su naturaleza y características a la Provincia o a la Municipios…» y deja abiertas dos cuestiones fundamentales: la primera, cuáles servicios públicos corresponden a los municipios y cuáles a la Provincia, y la segunda, la determinación en concreto de qué actividades deben ser prestadas bajo el régimen de servicio público. Añade que la titularidad del servicio de agua en manos del Estado provincial ha sido expresamente reconocida por el TSJ de la Provincia en una sentencia del año 2003. Finalmente, le agravia que la sentencia apelada, partiendo de una concepción errónea sobre la titularidad del servicio público, haya analizado sólo parcial y erróneamente la normativa aplicable al caso, omitiendo considerar otras normas que son expresión de la titularidad del servicio y que justificaban ampliamente el dictado del decreto cuestionado. Sostiene que el fallo posee una fundamentación aparente o meramente dogmática. Indica que, en nuestra provincia, el bloque de legalidad aplicable al servicio público de agua potable, recolección y tratamiento de los líquidos cloacales en todo el territorio provincial está conformado por: ley 5589, decreto 529/94, ley 8548, ley 8835 la cual creó al ERSeP, ley 8836 de modernización del Estado, decreto 1387/2013, ratificado por ley 10185. Explica que el decreto cuestionado se ha fundado en este marco normativo y, no obstante ello, ninguna de esas normas ha sido analizada en la sentencia apelada. Expresa que si la a quo hubiera atendido a la expresa disposición legal establecida en la ley 8836 en su art. 46, la cuestión hubiese sido resuelta de manera diferente. Advierte que en dicha norma se establece que, independientemente de quien preste el servicio, los prestadores estarán sometidos al contralor del ERSeP creado por ley 8835. Destaca que los servicios públicos son inherentes a la función social del Estado y que su deber más importante es el de garantizar su prestación eficiente a la totalidad de los habitantes de un territorio, lo que implica llevar adelante las tareas reglamentarias y regulatorias necesarias para la protección de los derechos esenciales de los usuarios. Reflexiona que este contexto normativo explica acabadamente el poder reglamentario que aquí se cuestiona indebidamente. Concluye que la resolución apelada, además, ha violado la pauta hermenéutica básica que rige en la materia y, según la cual, el análisis de la constitucionalidad de las normas requiere un tratamiento restrictivo. III. Contestación de los agravios: Comparece el Sr. Facundo Carlos Cortés y contesta agravios solicitando el rechazo del recurso de apelación, con costas. Respecto al primer agravio dice que debe ser de plano desestimado, por cuanto las cuestiones allí planteadas no han integrado la traba de la litis y resultan nuevas y extemporáneas. Afirma que recién al momento de expresar agravios se cuestiona la competencia del juez interviniente, es decir, pretende plantearse en esta instancia una excepción de incompetencia que no fue propuesta al contestar la demanda y que resulta extemporánea en esta oportunidad. Reitera que la excepción de incompetencia no fue planteada oportunamente, pues no ha sido siquiera desarrollada en la contestación de demanda, debiendo estarse al contenido y narrativa de tal escrito. Indica que tanto así es, que en el proveído de fecha 3/4/18 se expresó: «…Sin perjuicio del título del punto «c», atento que el contenido del mismo no contiene argumentos que sustenten la excepción de incompetencia prevista por el art. 184 inc. 1, CPC, téngase por contestada la demanda abreviada…». Que, de haber entendido que la excepción de incompetencia había sido efectivamente planteada, el demandado habría cuestionado tal proveído mediante los recursos correspondientes. Por ello, en virtud de la teoría de los actos propios, pide se rechace el primer agravio por formalmente improcedente. Subsidiariamente contesta el agravio. En primer lugar, dice que respecto de la naturaleza jurídica de la disposición en crisis, corresponde señalar que no debe identificarse como sinónimos los actos administrativos propiamente dichos con los actos de alcance general dictados por el Poder Ejecutivo. Sostiene que los actos de alcance general no pueden ser considerados como actos administrativos desde el punto de vista estricto de su régimen jurídico. Añade que es necesaria la distinción entre el reglamento y el acto, en cuanto mientras el reglamento crea o innova derecho objetivo, el acto simplemente lo aplica. Explica que no se trata en el caso del cuestionamiento a un acto administrativo propiamente dicho, sino de un reglamento –acto de alcance general– dictado por el Poder Ejecutivo que posee un régimen jurídico bien diferenciado del anterior pues no constituye la esfera propia de actuación de la Administración, es decir, no es un acto dictado «en ejercicio de función administrativa». Asegura que no caben dudas de que se trata, no de un acto administrativo propiamente dicho, sino de un reglamento delegado que persigue llenar los claros de la ley 8835 y que ha sido dictado por el Poder Ejecutivo Provincial en uso y abuso de las facultades delegadas o conferidas por el art. 22 in fine, ley 8835. Concluye que, tratándose de actos dictados en ejercicio de función legislativa, éstos no deben impugnarse en sede administrativa mediante los recursos o reclamos, sino que debe acudirse directamente ante el Poder Judicial y utilizarse la vía de la acción de inconstitucionalidad o la acción de amparo, sin que rijan para ello los plazos estipulados en la legislación administrativa para interponer recursos o reclamos. Considera que la acción ha sido tramitada en el fuero competente para ello. Con relación a la queja de falta de legitimación activa de su parte, dice que también resulta extemporánea, pues no fue formulada al momento de contestarse demanda. Dice que la contraria nada alegó respecto a las circunstancias de su designación como miembro del Directorio del ERSeP, como tampoco con relación a su calidad de usuario. Mal puede agraviarse la contraria de cuestiones que no ha controvertido al momento de trabarse la litis. Además menciona que tampoco es sustancialmente admisible el agravio, toda vez que, en el Estado Constitucional de Derecho, que nos rige, no luce admisible restringir la legitimación procesal del accionante en un caso como el que nos ocupa. Explica que, en el caso, su legitimación reside no sólo en su mera condición de ciudadano y usuario, sino que también por su carácter de miembro del Directorio del ERSeP, por cuanto en ejercicio de su condición de Director debe continuamente determinar la aplicación del decreto 673/12. Agrega que también se justifica su legitimación debido a que la aplicación o no de tal decreto podría derivar responsabilidades para el funcionario por invocar una norma inválida o, por el contrario, por no aplicar una norma vigente. Dice que está legitimado en su condición de miembro del Directorio, porque los propios directores del organismo están en condiciones de defender las atribuciones del ente, ya que son directamente afectados cuando se cuestionan las resoluciones que sanciona ese cuerpo. Expresa que también debe rechazarse el tercer agravio, por cuanto se ha acreditado suficientemente el estado de incertidumbre existente que habilita la procedencia de la acción. Explica que, mediante decreto 673/12, el PEP modifica la ley 8835 y amplía la competencia del ERSeP, con lo cual surge la incertidumbre respecto de la legitimidad y legalidad de la medida, pues se cuestiona si el gobernador se encuentra constitucionalmente legitimado para efectuar tal disposición y, por otro lado, si una determinación semejante avasalla o no competencias municipales y/o comunales así como la autonomía municipal y comunal respectivamente. A más de ello, surge la incertidumbre acerca de si los actos dictados por el ERSeP en su consecuencia devienen legítimos y ejecutables o resultan ilegales y carentes de validez. Finalmente dice que existe incertidumbre en cuanto a la responsabilidad que cabrá al accionante como funcionario y miembro del Directorio del ERSeP por aplicación de esa norma. Respecto del cuarto agravio, manifiesta que ha quedado acreditada la existencia de caso concreto, pues la norma en crisis afecta diariamente su labor y ello ha sido debidamente demostrado con la resolución del ERSeP 0816. Agrega que pretender el rechazo de la acción por este motivo llevaría a la imposibilidad de abordar en sede judicial una cuestión que adquiere relieve institucional. Seguidamente, expresa que el quinto agravio debe ser rechazado por formalmente improcedente, toda vez que, nuevamente, trata cuestiones que no han sido motivo de cuestionamiento al contestar demanda. Sostiene que este agravio pretende quitar de foco la cuestión principal, por cuanto, con independencia de quien revista la titularidad del servicio, lo que atañe al caso de marras consiste en determinar si el PEP puede por sí ampliar la potestad regulatoria del servicio que se otorga al ERSeP. Por último, asegura que el sexto agravio debe ser rechazado pues introduce nuevamente cuestiones que no fueron planteadas en la instancia oportuna. Dice que el agravio es aparente ya que en ningún momento indica de qué manera el régimen normativo invocado resultaba decisivo para la resolución de la cuestión ni cómo tales normas fueron invocadas por su parte para sustentar su posición. Corrido traslado de la expresión de agravios a la Sra. fiscal de Cámara, ésta los contesta concluyendo que corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada y consecuentemente revocar el fallo en crisis. IV. Tratatamiento de los agravios: Adentrado al análisis de la materia recursiva, la cuestión a dilucidar en primer término gira en torno a determinar si el decreto N° 673/12, dictado por el g
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