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2– El art. 2496,CC, en su última parte se refiere a actos de posesión animus domini, pues sólo así la actitud del turbador puede llegar a afectar la posesión del titular, enfrentándolo en una postura rival y contradictoria. De tal suerte, la acción que le hubiera cabido al actor era la de daños y perjuicios y no la posesoria que intentó para evitar la turbación de la posesión que sufría con motivo de las obras que ejecutan las demandadas.
3– Se equivoca el impugnante cuando sostiene que el juez podría haber enmarcado la cuestión en la acción de daño temido del art. 2499 in fine, CC, porque el juez no pudo, so pretexto del “iura novit curia”, alterar los elementos constitutivos de la litis dado que el legitimado para iniciar esta defensa es quien teme ha de producirse un daño y no cuando el mismo se encuentra consumado, como se denuncia en el escrito inicial.
4– La doctrina ha coincidido en la naturaleza cautelar de la denuncia del daño temido, lo cual, lógicamente, impedía viabilizar la demanda dentro de ese marco normativo, en tanto, como dice el propio actor luego en la expresión de agravios, el hecho de los demandados habría extinguido la cosa y consecuentemente la posesión.
¿Procede el recurso de apelación?
El doctor
1.La sentencia de primera instancia rechaza la acción de turbación de la posesión esgrimida por el accionante, en razón de que la supuesta acción directa atribuida a los demandados no traduce el propósito de tomar ni limitar la posesión o tenencia de la cosa, sino, en todo caso, según reza, habría producido daños que sólo autorizan el ejercicio de una acción personal de reparación de daño y no la acción posesoria. En ese lineamiento el resolutorio descarta el “animus turbandi”, agregando, a su vez, que la causa de los daños se produjo por el efecto natural del curso de las aguas y no por la expulsión realizada a través de la utilización y la fuerza de las bombas de los accionados. En vía de apelación se queja el accionante por dos razones, a saber: a) En primer lugar porque la pretensión ejercitada debió ser enmarcada en la acción de daño temido del art. 2499,CC, in fine, más allá de la denominación formulada en el escrito inicial. En esa dirección el apelante dice que la petición tuvo como objeto “hacer cesar el accionar de los demandados que ocasionan un menoscabo y turbación en la posesión, al ocasionar serios daños en su propiedad” a raíz de una obra concreta; y siendo facultad jurisdiccional decidir el caso sobre la base de la hipótesis fáctica planteada, haciendo el magistrado uso del iura novit curia sin estar obligado a ceñirse al “nomen” técnico brindado por los litigantes, no hay razón para estimar la ausencia de protección a su reclamo. Asimismo dice que el juez también pudo ubicar el caso en los términos del art. 2457, dado que por el hecho atribuido a los demandados se ha extinguido la posesión por pérdida de la cosa. b) En segundo término se queja por la valoración de la prueba rendida, ya que con la testimonial del juez de Paz y la documental no impugnada se acredita el escurrimiento “no” natural de las aguas, producidos por el bombeo desde la obra de la demandada. Si bien reconoce que luego de terminada la obra el agua que embalsa en la laguna de retardo escurre en forma natural, no fue así durante la construcción de la misma –según dice–; de ahí, indica, el pleito se ha tornado abstracto hoy, pero que en la época de la construcción se bombeaba el agua produciendo serios daños en su propiedad, lo cual justificó la interposición de la acción. 2. De la lectura de la expresión de agravios se desprende que el recurrente persigue un solo objetivo, esto es: la imposición de las costas del juicio a las demandadas. A tal efecto, a tenor de las manifestaciones vertidas en esta sede en el escrito que se glosa a fs. 357/360, conviene repasar los antecedentes del caso para verificar si la acción fue bien promovida. En el libelo introductivo del pleito se observa que el apoderado del actor pide “se haga cesar la turbación de la posesión de mi instituyente…al ocasionarle serios daños en su fundo”; con lo cual, más allá del esfuerzo del impugnante por hacer aparecer lo que no es, luce ajustada la decisión del magistrado ya que el art. 2497 (consecuente con el 2496) del CC, expresamente prescribe que la acción del poseedor debe ser juzgada como indemnización de daño y no como acción posesoria si la turbación no tuviese por objeto hacer poseedor a quien realiza los actos turbatorios. Es decir, cuando el acto no se ejecuta con la intención de desconocer la posesión del accionante, ni el efecto querido es mantener un menoscabo de dicha posesión, no queda habilitada la protección posesoria. Esta última situación es la que se verifica en el subexamine, dado que las propias afirmaciones de la actora dan cuenta de que el hecho material invocado no puede ser tipificado en esa categoría. No se trata de un acto de turbación con la intención de poseer y excluir parcialmente al poseedor; sino, estamos en presencia de la invocación de daños sufridos en virtud –según se explicaba– del accionar de las demandadas con la construcción del predio carcelario. El art. 2496 en su última parte se refiere a actos de posesión animus domini, pues sólo así la actitud del turbador puede llegar a afectar la posesión del titular, enfrentándolo en una postura rival y contradictoria. De tal suerte, la acción que le hubiera cabido al Sr. Luppi era la de daños y perjuicios y no la posesoria que intentó para evitar la turbación de la posesión que sufría con motivo de las obras que ejecutan las demandadas (v. CSN Fallos 58–380). Por otra parte, se equivoca el impugnante cuando sostiene que el juez podría haber enmarcado la cuestión en la acción de daño temido del art. 2499, in fine, CC, porque el juez no pudo, so pretexto del “iura novit curia”, alterar los elementos constitutivos de la litis dado que el legitimado para iniciar esta defensa es quien teme ha de producirse un daño y no cuando el mismo se encuentra consumado, como se denuncia en el escrito inicial (y se reitera en apelación). Además, dicha petición fue requerida a titulo de medida cautelar, específicamente diferenciada de la pretensión principal (acorde surge de los términos de la demanda). Desde ese punto de vista la doctrina ha coincidido en la naturaleza cautelar de la denuncia del daño temido, lo cual, lógicamente, impedía viabilizar la demanda dentro de ese marco normativo, en tanto, como dice el propio actor luego en la expresión de agravios, el hecho de los demandados habría extinguido la cosa y consecuentemente la posesión. No obstante, más allá de estas razones que imponen la improcedencia formal de la acción deducida por el demandante, es dable ratificar la solución sustancial del magistrado al analizar los elementos de la causa desechando la imputación de los daños a los demandados. Lo que, de otra parte, descalifica el argumento sobre las “fundadas” razones que dice el apoderado del accionante haber tenido para litigar. En ese particular, la valoración probatoria no admite queja en la medida que se tenga en cuenta que la prueba rendida, a diferencia de lo expresado por el actor, deja en claro que la obra realizada no modificó la cuenca hídrica de la zona; que no ha alterado ni modificado el curso natural de las aguas en cuanto a situación geográfica y cantidad. Cabe advertir que el agua de la cuenca tiene su recorrido por el predio del accionante aun antes de que se construyera la obra. Estos elementos no resultan incompatibles con la declaración del juez de Paz ni con la documental indicada por el apelante, por cuanto, de haber existido aumento de caudal de aguas, la prueba también demuestra que ello se produjo como consecuencia de la producción del mayor nivel de lluvias caídas para el período de recurrencia de 50 años, y el aumento de la sección de las alcantarillas ubicadas sobre la ruta 36 y la ruta 5; circunstancias ajenas a los demandados y por ende no imputables a los mismos. La remisión temporal que realiza el apelante para desdoblar la situación: antes y después de la construcción de la represa, carece de apoyo en elementos de la causa. No hay un indicio sobre la distinta situación, menos aún de que en la época de construcción de la represa se haya producido el daño que dio causa a la acción. El testimonio rendido por Lodeiro Bros da por entendido que en esa época no hubo un accionar extraordinario que pudiera haber provocado grandes alteraciones, más allá de las provocadas por las intensas lluvias; en ese particular dice: “… que el bombeo realizado durante la construcción de la laguna, que duró durante la temporada de lluvia pasada, esto es, verano 1999/2000, fue de muy bajo caudal…”. 3. Con todo ello, estimo, no existe agravio a reparar en esta sede de grado; razón por la cual respondo negativamente al interrogante que inquiere sobre la procedencia del recurso de apelación.
El doctor Javier V. Daroqui adhiere al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.
Por el resultado de la votación que antecede y por unanimidad del Tribunal (art. 382, CPC, ley 9129),
SE RESUELVE: Rechazar el recurso de apelación confirmándose lo resuelto en primera instancia, con costas.
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