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2– No se aprecia en la especie que el Consorcio haya permanecido indiferente ante el avance de la obra. De las declaraciones de los testigos traídos al juicio por el propio accionado se concluye sin hesitación que no es cierto que el Consorcio no le haya efectuado reclamos al demandado y menos aún que haya consentido la construcción realizada en el patio común de su uso exclusivo.
3– Es equivocada también la apreciación del demandado apelante en cuanto a que la obra fue realizada a la vista de todos y que nadie la objetó o se opuso a su realización. No es cierto, como infiere el recurrente, que como el ingreso de materiales se realizaba a través de espacios comunes, la obra era conocida por los copropietarios, el encargado del edificio y el Consorcio. Ello así, no sólo porque el horario de ingreso de los materiales era de 2 a 4 –como sostuvo un testigo–, sino básicamente porque, como declaró el encargado del edificio, “…se entró mucho material porque se hizo todo el departamento nuevo, no sólo eso… como el departamento estaba en construcción no sabía para qué eran las chapas y las maderas”.
4– El ingreso de materiales y el conocimiento de que se estaban realizando trabajos en el departamento propiedad del demandado, en modo alguno es indicativo de que se estaba construyendo en el patio interno común, por lo que de ninguna manera podría entenderse que hubo tolerancia o consentimiento tácito a la realización de una obra para cuya ejecución era necesaria la autorización de todos los propietarios (art. 7, último párrafo, ley 13.512), la que en ningún momento fue solicitada por el accionado.
5– Del mismo modo, la carta documento despachada con fecha 10/9/09, más allá de no haber logrado su cometido al ser devuelta al remitente por falta de reclamo del destinatario, exterioriza claramente la intención del Consorcio –a través de su administradora– de que se retire la construcción emplazada sobre el espacio común de uso exclusivo de la unidad funcional del primer piso, departamento “B”.
6– El hecho de que la demanda fuera interpuesta los primeros días de abril del año siguiente (7/4/10) no puede considerarse un hecho demostrativo de tolerancia a la obra realizada en infracción a la citada disposición legal, ni menos aún podría entenderse que por ese motivo resulte abusivo el ejercicio del derecho que el consorcio accionante esgrime como respaldo de su pretensión.
7– Ha habido tolerancia de la obra cuando –mediando pedido de autorización– no se obtuvo la unanimidad de los consorcistas requerida por la ley, y desde la asamblea que así lo resolvió habían transcurrido ocho años hasta la interposición de la demanda, situación ésta a la que de ninguna manera se podría equiparar la configurada en autos.
8– De otro costado, el apelante soslaya toda crítica al argumento troncal del pronunciamiento, que se centra en la irrelevancia de que la obra cause perjuicio al poseedor –propietario, copropietarios, etc.– o que implique un beneficio para el innovador, pues la obra se ha realizado en terreno de propiedad común de los consorcistas, bastando entonces la realización de la obra, en cualquier estado, para la procedencia de la acción.
9– “…cuando es el consorcio mismo el que demanda a uno de los comuneros pretendiendo la demolición de una obra realizada en violación de las leyes y al reglamento de copropiedad y administración …, la procedencia de la acción no exige la demostración de un perjuicio material, pues esas violaciones por sí solas lo legitiman para obrar en defensa del interés común que implica el mantenimiento de las normas que regulan la vida consorcial, posibilitándola”.
10– Sin perjuicio de ello, no es menor la afectación producida a la vista de los pisos superiores, principalmente al departamento del segundo piso, debajo de cuyo balcón y ventanas salen las chapas de zinc del techo construido por el demandado en el patio solar, y de allí hacia arriba, aunque en menor medida, a los restantes consorcistas cuyas unidades tienen ventanas hacia ese lado del edificio. Más aún, no sólo se trata de una alteración estética, sino que es comprobable por cualquier persona a través del tacto o por el simple acercamiento, que el material utilizado en la construcción del techo –chapas de zinc– se calienta a la exposición solar e irradia calor que puede ser intenso, además de la luminosidad propia del intenso brillo de la chapa.
11– Por último, en cuanto le agravia al recurrente que la sentencia considere que el costo económico que importa la demolición no resulta excesivo, sin tener en cuenta el costo de la obra construida, está proponiendo una ecuación que no es la que corresponde analizar, pues no se trata de medir el perjuicio que pueda sufrir el innovador con aquel sufrido por los copropietarios (consorcistas), porque eventualmente frente a este perjuicio está la transgresión legal y estatutaria de quien construyó.
¿Resulta procedente la apelación deducida por el demandado?
La doctora
Estos autos, elevados en apelación del Juzgado de Primera Instancia y Cuarta Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, a cargo de la Dra. Sandra E. Tibaldi de Bertea, quien con fecha 22/7/13 dictó la sentencia Nº 245 en la que resolvió: “1) Hacer lugar a la demanda de obra nueva incoada por el Consorcio de Propietarios Edificio Monumental Plaza en contra de César Osvaldo Perna y, en consecuencia, ordenar la remoción –demolición– de la obra nueva construida en patio del primer piso correspondiente a la unidad funcional N° 21 –denominada “B”–, de propiedad común de los condóminos del nombrado edificio y de uso exclusivo del accionado, la que deberá realizarse dentro del plazo de 30 días desde que quede firme el presente pronunciamiento, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de proceder a efectuar a la remoción –demolición– mediante un tercero, a costa del demandado. 2) Imponer las costas devengadas en el presente proceso al accionado vencido…”. La sentencia venida en apelación contiene una relación de causa que satisface suficientemente los recaudos formales, por lo que estimo prudente remitir a ella con la finalidad de evitar innecesarias repeticiones. Surge de las constancias de autos que el consorcio de propietarios, por medio de apoderado, dedujo acción en contra de César Osvaldo Perna, solicitando la supresión o demolición de una obra nueva realizada sobre la superficie descubierta común de uso exclusivo ubicada en el primer piso del consorcio (“B”, unidad N° 21). La sentencia mediante la cual la a quo acogió la demanda ordenando la remoción –demolición– de la obra nueva construida en el patio de la Unidad N° 21, propiedad común del consorcio y de uso exclusivo del accionado, imponiéndole las costas, fue tempestivamente apelada por este último, quien interpuso recurso de apelación. Concedida la vía impugnativa y elevados los autos a este Tribunal, se ordenó el traslado contemplado en el art. 371, CPC, expresando agravios el apelante, mediante apoderado, conforme el libelo de fs. 445/451vta., los que fueron contestados por el consorcio actor –también a través de su mandatario– en los términos del escrito de fs. 453/457vta. Llamados los autos a estudio, firme el decreto correspondiente y concluido aquél, el Tribunal se encuentra en condiciones de dictar sentencia. Le agravia al demandado que la sentencia enfatice que el consorcio no toleró ni consintió tácitamente la construcción hasta la finalización de la obra, sosteniendo por el contrario que la prueba más cabal de su afirmación es la circunstancia de que el consorcio recién materializó su demanda casi un año después de terminada aquélla, lapso en el cual no se le formuló ningún reclamo concreto. Pondera que el plazo que demandó la construcción fue de sesenta días; que de la constatación realizada por la escribana Rizzo, agregada a fs. 11, surge que al 6 de mayo de 2009, la obra se encontraba prácticamente terminada; que fue realizada a la vista de todos y absolutamente nadie objetó o se opuso a su realización mientras se ejecutaba; que a pesar de esas circunstancias la actora en ningún momento se opuso a su ejecución, infiriendo que nadie mantiene una actitud pasiva cuando advierte que otra persona avanza afectando sus derechos, salvo que esté de acuerdo en ello y/o el avance le resulte indiferente. Le agravia que la sentencia no haya valorado correctamente dicha circunstancia que nace de la prueba incorporada al proceso, de la que –a su juicio– surge en forma palmaria que el consorcio consintió tácitamente y toleró toda la ejecución de la obra. Señala que luego de finalizada la construcción, se notificó de la pretensión del consorcio con la notificación de la demanda, la que se materializó casi un año después y aclara que el reclamo que supuestamente el consorcio intentó realizar por carta documento de fecha 10 de septiembre de 2009, nunca llegó a su ámbito de conocimiento. Le agravia también que la sentencia haya considerado que la obra causa perjuicios a la vista de los departamentos superiores, la salubridad y seguridad, como así también que los mismos sean de entidad como para justificar la orden de demolición. Que ello se contradice con la prueba incorporada a la causa, ya que del informe pericial realizado en forma conjunta por el Ing. Vivas y la Arq. Hipp González se desprende que la obra sólo modifica la vista de los departamentos superiores y que la sentencia contradice las conclusiones de los expertos y que las descalificaciones que realiza al informe de éstos son excesivas, ya que contiene conclusiones que están contestes con las demás constancias de autos, por lo que fue erróneamente descalificado como prueba. Así, afirma que la obra no afecta la fachada exterior del edificio porque el patio no da a la calle ni vista hacia ella, que no pone en riesgo la seguridad del edificio porque cuando los profesionales así lo sostienen están refiriendo pura y exclusivamente a la seguridad en la construcción en sí misma, que con la obra no se afectó la arquitectura, ni la ingeniería, ni la estructura, ni partes esenciales de la construcción. Que se excede la sentencia en tanto sostiene que la obra pone en riesgo la seguridad de los habitantes del edificio porque permitiría que las personas ingresaran al edificio desde un patio interior de la sucursal del Banco de la Nación Argentina. Destaca que no debe de haber lugar más seguro, cuidado y protegido que ése en la ciudad y que cualquier persona para acceder a dicho patio debería primero ingresar al banco, el que permanece completamente custodiado, prueba de lo cual es que cuando ingresó la oficial de Justicia para practicar la constatación, no pudo acceder al patio y debió cumplir la medida desde el techo de la institución a la que a su vez accedió acompañada de personal de seguridad. Agrega que si con la obra se hubiera puesto en riesgo mínima o potencialmente la seguridad de la institución bancaria, esto hubiera sido inmediatamente puesto de manifiesto por las propias autoridades de aquélla, concluyendo que no está probado que la obra afecte la seguridad del edificio. También critica las descalificaciones que la sentencia realiza sobre la conclusión pericial en cuanto a que la obra no afecta el paso de luz y aire a los demás departamentos. Asevera que el único departamento afectado por la falta de luz y aire es el suyo, mas no los restantes, que siguen teniendo la misma luz y ventilación porque están por encima de aquel en el cual se hizo la obra. Disiente de lo afirmado en la sentencia en cuanto a que se afecta la salubridad del edificio porque sobre el techo de la construcción se puede depositar suciedad, afirmando que ésta es la misma que antes diariamente limpiaba del piso del patio y que hoy limpia del piso y del techo de la construcción, por lo que ni antes ni ahora existe suciedad ni peligro a la salubridad de los habitantes del edificio, peligro que no está probado ya que la actora no aportó prueba alguna que demuestre tal circunstancia. Que los peritos concluyan que en el techo puede acumularse suciedad no significa que realmente genere insalubridad, máxime cuando de las fotografías obrantes en la causa, tomadas en distintos momentos, surge palmariamente que el lugar siempre está limpio. Asevera que el único perjuicio –que de la prueba incorporada se desprende– que la obra causa es que con ella se modificó la vista del departamento “B” del segundo piso, lo que considera una mínima molestia y que resulta excesivo e irrazonable ordenar su demolición, bastando disponer la readecuación estética de la misma, más –reitera– cuando el consorcio toleró toda su realización y casi un año después de finalizada requirió su demolición. Cita jurisprudencia que se ha pronunciado por el rechazo de la demolición cuando ha mediado una tolerancia del consorcio y a su vez la obra introducida no reporta mayores perjuicios al resto de los copropietarios. También se queja porque la sentencia consideró que no resulta excesivo el costo de la demolición, informado en seis mil pesos por la perito oficial, ya que éste no es el único valor comprometido, omitiéndose considerar el costo de la obra construida que asciende a la suma de ochenta y siete mil doscientos pesos, el que debe sumarse porque el consorcio toleró la construcción de la obra en su totalidad, resultando así a todas luces excesivo y oneroso el costo económico de la demolición frente al mínimo perjuicio que la obra causaría, consistente en molestias en la vista del departamento del segundo piso “B”, claramente desproporcionado con el daño que se pretende reparar. Por último, subsidiariamente le agravia que se le hayan impuesto todas las costas del proceso sin haber valorado que fue el propio consorcio el que con sus conductas contribuyó al litigio, ya que contando con medios legales para evitar el progreso de la obra, no los articuló en tiempo y forma y toleró su total ejecución, y recién tres meses después de finalizada intentó remitirle una carta documento, solicitando que para el caso de no admitirse el recurso, se impongan por el orden causado. En definitiva, la cuestión se centra en determinar si ha mediado por parte del consorcio actor, tolerancia o tácito consentimiento a la ejecución de la obra hasta su finalización, como para entender que la promoción de la demanda casi un año después de concluidos los trabajos torna extemporáneo e irrazonable el reclamo, importando un ejercicio abusivo del derecho que no es merecedor de amparo jurídico, como así también si del análisis de la prueba producida surge que la obra causa perjuicio a la vista de los departamentos superiores, la salubridad y seguridad que justifique la demolición ordenada por la sentencia impugnada. Respecto de la invocada tolerancia o implícita aceptación de la obra, no aprecio que de las constancias de la causa surjan elementos que avalen esa posición defensiva. Así, con fecha 6 de mayo de 2009 se efectuó la constatación notarial en el departamento ubicado en el segundo piso identificado como “B”, propiedad de la Sra. Blanca Azucena Pérez, verificando que “…en el patio de la unidad funcional ubicada en el primer piso Dpto “B” se está construyendo un quincho con paredes de madera y techo de zinc…” (fs. 8/vta.). Los peritos ingeniero y arquitecta (dictamen de fs. 344/352) estiman que “el tiempo que demanda una construcción de estas características es de 60 días aproximadamente…”. Ahora bien, de las declaraciones testimoniales de los Sres. Alejandro Daniel Angeli y Alex Gabriel Angeli –sin perjuicio de lo poco creíble de la exactitud de la fecha de comienzo de los trabajos que refiere el primero (28/9/08), atendiendo a que la declaración se receptó cerca de tres años después– se desprende que la obra insumió varios meses, “que tardaron casi un año”, porque trabajaban en un horario muy reducido por las dificultades para subir los materiales al primer piso y porque debían evitar hacer ruido en ciertos momentos del día, por lo que lógicamente el tiempo que les llevó terminar la obra excedió largamente los dos meses que afirma el demandado con sustento en la pericial aludida. De otro costado, tampoco se aprecia que el Consorcio haya permanecido indiferente ante el avance la obra. El testigo Jorge Alberto Barrionuevo, propietario del Departamento 11 “A” e integrante del Consejo de Administración del Consorcio, refirió los reclamos que efectuaron los consorcistas cuyos departamentos se encuentran más cerca de la obra a la administradora y que ésta transmitió al Consejo de Administración como órgano de consulta. También afirma que hubo una asamblea donde el tema a tratar fue la ampliación que había hecho Perna y que todos los presentes votaron en contra. A pesar de que de los oficios dirigidos a la administradora del Consorcio actor requiriéndole la remisión de copia del acta de asamblea por la cual el Consejo de Administración adoptó las decisiones a seguir con relación a la obra construida en el departamento del primer piso “B” propiedad del demandado, se informa que no existe ninguna constancia, ya que el tema no fue específicamente tratado en alguna reunión que hubiese sido convocada con ese orden del día –salvo el acta glosada a fs. 276 que da cuenta de una asamblea que tuvo lugar cuando el juicio estaba tramitando– corrobora lo relatado por Barrionuevo en cuanto a la asamblea en la que fue abordado el tema, la declaración de Mariel Biancotti, también propietaria –del departamento ubicado en el sexto piso “B”– e integrante del Consejo de Administración, reafirma que se enteró de la situación en una asamblea de propietarios “que se hace anualmente”. Relata que “cuando Perna ingresa sabían que había reformas en el departamento porque había ingresado alguien nuevo, pero no sabía que se estaba haciendo un techo de tanta magnitud…”, agregando que “después… no recuerda si pasan a un cuarto intermedio, y se hace una asamblea extraordinaria o dentro de una ordinaria pero se trató el tema, allí le preguntaron a Perna por qué había hecho semejante construcción o qué había de cierto, y Perna manifestó que había hecho un gimnasio por cuestiones de salud. Allí los propietarios dijeron que invadía un espacio común, de uso exclusivo pero común, hubo una discusión entre los presentes…”. Agregó también que “fueron con el Consejo de Administración, con Barrionuevo y la administradora y le pidieron que corriera unas chimeneas porque estaban al borde de la pared. En esa época Perna había hecho un techito, como un alerito que Perna adujo era para resguardarse (de) lo que se tiraba desde arriba. Allí fue que se le pidió que corriera las chimeneas al borde del techo ante la protesta de la Sra. Sola. Luego de esto Perna corrió las chimeneas. Después el techo se extendió. De esa extensión recién tomó conocimiento la testigo en la Asamblea por lo que manifestaron las Sras. Sola”. De estas declaraciones (de testigos traídos al juicio por el propio accionado –ofrecimiento de fs. 140/141vta.–) se concluye sin hesitación que no es cierto que el Consorcio no le haya efectuado reclamos al Sr. Perna y menos aún que haya consentido la construcción realizada en el patio común de su uso exclusivo. Es equivocada también la apreciación del apelante en cuanto a que la obra fue realizada a la vista de todos y que nadie la objetó o se opuso a su realización. Infiere que como el ingreso de materiales se realizaba a través de espacios comunes, la obra era conocida por los copropietarios, el encargado del edificio y el Consorcio. Ello no es así, no sólo porque el horario de ingreso de los materiales –según Alejandro Daniel Angeli– era “de 2 a 4” (aunque Alex Gabriel Angeli refiere diferentes horarios), sino básicamente porque, como declaró el encargado del edificio (Vicente Dante Colognis, fs. 118/vta.), “…se entró mucho material porque se hizo todo el departamento nuevo, no sólo eso… como el departamento estaba en construcción no sabía para qué eran las chapas y las maderas”. Expresiones éstas coincidentes con la declaración de Alejandro Daniel Angeli, en cuanto afirmó que “…además había otras personas en la obra, había albañiles: pintaron, cambiaron pisos, arreglaron baños, fue una remodelación de todo el departamento… que estaba desocupado”; y Mariel Biancotti, al decir que “cuando Perna ingresa sabían que había reformas en el departamento porque había ingresado alguien nuevo, pero no sabía que se estaba haciendo un techo de tanta magnitud…”. Ello así, el ingreso de materiales y el conocimiento de que se estaban realizando trabajos en el departamento propiedad del demandado, en modo alguno es indicativo de que se estaba construyendo en el patio interno común, por lo que de ninguna manera podría entenderse que hubo tolerancia o consentimiento tácito a la realización de una obra para cuya ejecución era necesaria la autorización de todos los propietarios (art. 7, último párrafo, ley 13512), la que en ningún momento fue solicitada por el accionado. Del mismo modo, la carta documento N° 014788279 de la que obra copia a fs. 112, despachada con fecha 10 de septiembre de 2009, más allá de no haber logrado su cometido al ser devuelta al remitente por falta de reclamo del destinatario (informe del Correo Argentino de fs. 111Vta.), exterioriza claramente la intención del Consorcio –a través de su administradora– de que se retire la construcción emplazada sobre el espacio común de uso exclusivo de la unidad funcional del primer piso, departamento “B”. Así, que la demanda fuera interpuesta los primeros días de abril del año siguiente (7/4/10) no puede considerarse un hecho demostrativo de tolerancia a la obra realizada en infracción a la citada disposición legal, ni menos aún podría entenderse que por ese motivo resulte abusivo el ejercicio del derecho que el consorcio accionante esgrime como respaldo de su pretensión. Sólo a mayor abundamiento, pongo de relieve que se ha considerado que ha habido tolerancia de la obra cuando –mediando pedido de autorización– no se obtuvo la unanimidad de los consorcistas requerida por la ley y desde la asamblea que así lo resolvió habían transcurrido ocho años hasta la interposición de la demanda (CNCivil, Sala L, 23/2/07, comentado por Gabriela A. Vázquez, “Propiedad horizontal. Cerramientos de patios solares y abuso de derecho”, en DJ 2007–II, 747), situación ésta a la que de ninguna manera se podría equiparar la configurada en autos. En cuanto al apelante le agravia que la sentencia considere –conforme la valoración de los elementos probatorios que efectúa la a quo, con lo que disiente el recurrente– que la obra causa perjuicios a la vista de los departamentos superiores, la salubridad y seguridad y que éstos sean de entidad suficiente como para justificar la orden de demolición, está soslayando toda crítica al argumento troncal del pronunciamiento –remarcado en varios pasajes– que se centra en la irrelevancia de que la obra cause perjuicio al poseedor –propietario, copropietarios, etc.– o que implique un beneficio para el innovador, pues la obra se ha realizado en terreno de propiedad común de los consorcistas, bastando entonces la realización de la obra, en cualquier estado, para la procedencia de la acción, quedando así incólume el argumento sentencial. Las demás consideraciones –que son blanco de las críticas del apelante– fueron efectuadas por la primera juzgadora “a fin de no dejar duda alguna sobre la decisión a la que se arriba”, esto es,
El doctor
Por el resultado del Acuerdo que antecede y por unanimidad del Tribunal,
SE RESUELVE: I) Rechazar el recurso de apelación deducido por el demandado, confirmando la sentencia recurrida en todo cuanto resuelve y ha sido materia de impugnación. II) Imponer las costas de esta instancia al accionado apelante.
