ACCIÓN DE OBRA NUEVA

Concepto. Finalidad. Variantes. Arts. 2498 y 2499, CC. Correcto encuadramiento de la cuestión. IURA NOVIT CURIA. Procedencia de la acción 1– Si bien es cierto que al resolver el juez encuadra la acción entablada en los términos del art. 2498 y 2501, CC, lo hace sobre los propios términos en los que fue planteada la demanda y sobre los que ejerció su defensa el demandado. En efecto, al accionar la actora peticiona que se ordene la demolición de ciertas obras que se han construido sobre espacios comunes de un inmueble sometido al régimen de la ley 13512, en franca violación de lo que dispone dicha ley, la ordenanza 8256/86, y de lo establecido en el contrato de compraventa suscripto con el IPV (Instituto Provincial de la Vivienda). Como bien lo señala el a quo , la actora calificó dichas obras como “obras nuevas” y expresó que “todo lo manifestado se traduce en la privación a la compareciente de la posesión de lo que por derecho le corresponde y, por ende, de los derechos emanados de dicha posesión…”.

2– En autos, el juez no ha modificado la acción entablada sino que le ha asignado la nominación jurídica correcta, a su entender y en función del principio “iura novit curia” ; y lo ha hecho sobre la base de los mismos hechos en que el actor fundó su pretensión y sobre los que se defendió el demandado, de modo que no se advierte de qué manera le causó perjuicio al derecho de defensa del apelante. El juez puede, válidamente, modificar la nominación de la acción deducida, siempre y cuando no se modifiquen los hechos base de la demanda.

3– Al plantear su demanda, la actora peticiona que se mande a demoler todo lo construido porque está levantado sobre espacios comunes y “se traduce en la privación a la compareciente de la posesión…”. Se advierte que lo que se está cuestionando desde el inicio son las desposesiones y turbaciones que debió padecer la demandante por las obras nuevas ejecutadas por la demandada. No existe, a partir de la readecuación, un cambio en el planteo inicial formulado por la acionante, desde que la acción por obra nueva (en cualquiera de sus variantes) es una acción posesoria.

4– La acción de obra nueva ha sido conceptualizada como “una acción tendiente a la conservación o manutención de la cosa cuando su poseedor ha sido turbado, mediante una obra material llevada a cabo en terreno vecino. Si esa obra produce la exclusión total o si es realizada en el propio terreno del poseedor, la acción es juzgada como de despojo y se le aplica el art. 2498, CC y no el 2499…La acción posesoria de obra nueva está destinada exclusivamente a defender la posesión contra actos de terceros que impliquen una turbación de los derechos del poseedor o en un despojo, según que la obra en ejecución se lleve a cabo en un fundo ajeno (art. 2499) o en propio del actor (art. 2498)”.

5– En autos, el sentenciante sólo efectuó – iura novit curia – una precisión de la nominación de la acción entablada a la luz de las circunstancias relatadas. En efecto, la acción de obra nueva puede presentar dos variantes: a) si la obra se levanta en terreno o inmueble propio, el ataque constituye despojo (art. 2498); b) si la obra se levanta en terreno o inmueble ajeno, estamos frente a una turbación (art. 2499). De esta manera, el juez únicamente ha precisado que la acción entablada engloba en una de esas dos variantes.

6– Siendo que las obras –según el actor– estaban construidas en terreno de propiedad común, de acuerdo con el régimen de propiedad horizontal, lo que efectúa el a quo estrictamente no es un cambio de acción sino una aclaración de los alcances de la acción deducida, sobre la base de los mismos hechos que los consignados en la demanda. Tratándose en todo caso de una acción posesoria, resulta inviable la defensa argüida por el demandado apelante respecto de que si hubiera sabido que lo que se cuestionaba era la posesión, hubiera acreditado la posesión previa por dos años. Ello, desde que aun en tal hipótesis, si el actor acredita –como lo hizo– que tales obras le generan turbación, la acción es igualmente procedente.

7– Tampoco existe agravio en el trámite que se imprimió a la acción. El art. 779, CPC, establece que “Las acciones posesorias cualquiera fuere su nominación y la de despojo están sometidas a las siguientes reglas: 1) Se tramitarán por el juicio abreviado…”. De esta manera no se advierte cuál sería el agravio en el supuesto trámite acordado a la acción entablada, ya que la acción por obra nueva, en cualquiera de sus variantes, constituye una acción posesoria. “…La acción de obra nueva no es una acción autónoma respecto de las restantes acciones posesorias, sino que es un medio para hacer cesar la turbación o la desposesión cuando se producen por obra nueva en sentido amplio del término…”. En ambos casos, el trámite procesal es el mismo, y si bien las consecuencias de apelabilidad son diversas, no procede la apelación en los juicios de mantener la posesión o de despojo; en autos, no se aplicó dicha inapelabilidad, de modo que no hay agravio alguno.

8– Con relación a que el despojo resultaría válido únicamente para las construcciones realizadas en los supuestos espacios comunes y no para la cochera, ya que ésta no se asienta sobre espacios comunes, la acción se torna igualmente procedente al encuadrar en la hipótesis contenida en el art. 2499, CC. Tal circunstancia no resulta óbice para la procedencia de la demanda, desde que la acción por obra nueva puede entablarse tanto cuando las construcciones se efectuaran en fundo propio como en fundo ajeno. En este último caso, la acción entablada encuadra en el art. 2499, CC: “Habrá turbación de la posesión, cuando por una obra nueva que se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva…”. En este caso es necesario, para que proceda la acción, que el terreno sobre el cual se asienta la obra nueva no sea del actor, cualquiera sea la clase que fuere.

9– Si bien la cochera no se asienta en espacios comunes, sí lo hace en el retiro municipal exigible, cuyo fin –de acuerdo con el informe pericial– es “ preservar el espacio verde para configurar el entorno barrial, y de la cuadra en particular, posibilitar una proporción adecuada entre el construido y el verde con fines de salubridad ambiental. Constituye un pulmón verde en el sector y sirve para recreación de los copropietarios…”. De este modo, la acción por obra nueva, aun cuando la cochera no se asiente en espacio común sino en espacio público, resulta procedente por causar turbación a la actora. Por ello, en el caso de la cochera, si bien no existe despojo propiamente dicho, sí existe turbación por obra nueva, que fue en definitiva el objeto de la demanda y que engloba en la otra variante de acción de obra nueva.

C5a. CC Cba. 12/5/14. Sentencia Nº 77. Trib. de origen: Juzg. 23a. CC Cba. “Arias, María Dolores c/ Aragno, Etelvina – Acciones posesorias/reales – Obra nueva – Recurso de apelación – Expte. N° 1318860/36”

2a. Instancia. Córdoba, 12 de mayo de 2014

¿Procede el recurso de apelación de la demandada?

El doctor Joaquín Ferrer dijo:

I. Contra la sentencia de primera instancia, cuya parte resolutiva ha sido transcripta precedentemente [Sentencia Nº 259 del 27/5/09 dictada por el Juzgado de Primera Instancia y Vigésimo Tercera Nominación en lo Civil y Comercial que resolvió: “ I) Hacer lugar parcialmente a la demanda impetrada por María Dolores Arias, en cuanto persigue la demolición de la cochera efectuada en la parte del frente de la vivienda sita en calle Huerta Grande Nº 3374, PB de esta ciudad y, en consecuencia, condenar a la demandada –Etelvina Aragno– para que en el plazo de treinta días proceda a su demolición, volviendo ese espacio a la situación anterior a tal obra, bajo apercibimiento de ejecución, conforme se establece en el considerando II precedente. II) Hacer lugar a la defensa de prescripción opuesta por la demandada, Etelvina Aragno y, en su mérito, rechazar la demanda incoada por María Dolores Arias en cuanto postula o reclama la demolición de las restantes edificaciones descriptas en demanda. III) Imponer las costas por su orden..."], la demandada, mediante patrocinante, interpone recurso de apelación, el que, concedido, hizo radicar la causa en esta instancia. Cumplimentados los trámites de ley, firme y consentido el decreto de autos, queda la causa en estado de ser resuelta. II. La sentencia apelada contiene una relación de causa que satisface las exigencias del art. 329, CPC, razón por la cual a ella me remito, en homenaje a la brevedad. III. La demandada Etelvina Aragno expresa agravios cuestionando como primer agravio que el sentenciante haya aplicado el principio “iura novit curia” , sobrepasando los límites de éste. Señala que vulneró el principio de congruencia, con lo que afectó gravemente el derecho de defensa de su parte. Refiere que la actora interpuso la demanda como interdicto de obra nueva y el tribunal le dio trámite de ese modo. Aduce que si lo que pretendía la actora era cuestionar la posesión, debió plantearlo por otra vía, y que siendo que la litis se trabó en aquellos términos, debió resolverse de ese modo. Arguye que si el a quo entendía que debía cambiarse el carácter jurídico del reclamo debió hacerlo al darle el trámite a la demanda, así su parte se defendía y ofrecía pruebas sobre lo que el juez en definitiva consideraba que debía resolver. Esgrime que la variación del rótulo jurídico propiciado por el sentenciante recién al resolver deviene extemporánea, porque ya no había oportunidad procesal en que su parte pudiera ejercer su legítimo derecho de defensa. Critica que la suposición de que la actora se encontraba en posesión de las partes del terreno donde se asientan las obras por ser copropietaria es un hecho que lo hace extensivo a la cochera, sin dar razones para ello. Aduce que si se hubiera planteado la demanda en esos términos su parte hubiera acreditado encontrarse en posesión exclusiva, pública y pacífica de los lugares donde se asientan las obras de la cochera edificada enfrente del edificio desde, al menos, dos años antes de la demanda. Considera que el argumento del despojo resultaría válido únicamente para las construcciones realizadas en los supuestos espacios comunes y no para la cochera, que es justamente lo que se ha mandado demoler por motivos distintos de los solicitados por la actora. Aduce que el argumento utilizado por el a quo para ordenar la demolición con fundamento en la supuesta posesión de la actora sobre espacios comunes es insostenible frente al mismo informe pericial del que se vale para determinar qué carácter revisten los espacios del inmueble y al que ha calificado de relevante. Indica que si el lugar donde se asienta la cochera no es espacio común según dicho informe, la actora no puede ser coposeedora y mucho menos víctima de despojo. Considera que debe revocarse la sentencia en cuanto manda demoler la cochera del edificio. Como segundo agravio cuestiona que se haya dispuesto imponer las costas por el orden causado, atento existir vencimientos recíprocos. Afirma que se ignora de ese modo que el total del reclamo de la actora prosperó en una proporción inferior a la que fue rechazado, ya que solo se mandó a demoler el 39% del total de las superficies cuya demolición se pretendía en la demanda, conservándose el 61% restante. Adita que si nos atenemos al valor económico, las construcciones que se manda remover tienen un valor muy inferior a las que se mantienen, por lo cual la resolución deviene –a su entender– infundada por cuanto el sentenciante los ha privado de conocer el itinerario lógico que lo llevó a considerar como justa la imposición de costas por el orden causado, a espaldas del resultado real del pleito. Sostiene que sólo se limitó a manifestar que entiende justo y equitativo distribuir las costas por el orden causado, pero no refiere de modo alguno por qué entiende tal cosa. IV. En el presente caso, la demandada cuestiona como primer agravio que el sentenciante haya aplicado el principio iura novit curia , sobrepasando los límites del mismo, vulnerando el principio de congruencia y afectando gravemente el derecho de defensa de su parte. Refiere la apelante que la actora interpuso la demanda como interdicto de obra nueva y el tribunal le dio trámite de ese modo; y que si el a quo entendía que debía cambiarse el carácter jurídico del reclamo, debió hacerlo al darle el trámite a la demanda, así su parte se defendía y ofrecía pruebas sobre lo que el juez en definitiva consideraba que debía resolver. Esgrime que la variación del rótulo jurídico propiciado por el sentenciante recién al resolver deviene extemporánea, porque ya no había oportunidad procesal en que su parte pudiera ejercer su legítimo derecho de defensa. Cabe señalar que si bien es cierto que al resolver el juez encuadra la acción entablada en los términos del art. 2498 y 2501, CC, lo hace sobre los propios términos sobre los que fue planteada la demanda y sobre los que ejerció su defensa el demandado. En efecto, al accionar la actora peticiona que se ordene la demolición de ciertas obras que se han construido sobre espacios comunes de un inmueble sometido al régimen de la ley 13512, en franca violación de lo que dispone dicha ley, la ordenanza 8256/86, y de lo establecido en el contrato de compraventa suscripto con el IPV (Instituto Provincial de la Vivienda). Como bien lo señala el a quo , la actora calificó dichas obras como “obras nuevas” y expresó que “todo lo manifestado se traduce en la privación a la compareciente de la posesión de lo que por derecho le corresponde y por ende, de los derechos emanados de dicha posesión…”. Es menester tener presente que el juez no ha modificado la acción entablada sino que le ha asignado la nominación jurídica correcta, a su entender y en función del principio del iura novit curia ; y lo ha hecho sobre la base de los mismos hechos en que el actor fundó su pretensión y sobre los que se defendió el demandado, de modo que no se advierte de qué manera le causó perjuicio a su derecho de defensa. El juez puede, válidamente, modificar la nominación de la acción deducida, siempre y cuando no se modifiquen los hechos base de la demanda. No es suficiente lo expresado por el demandado respecto a que “si lo que la actora pretendía era cuestionar la posesión debió plantearlo de otro modo”. En efecto, al plantear su demanda la actora peticiona que se mande a demoler todo lo construido porque está construido sobre espacios comunes y “se traduce en la privación a la compareciente de la posesión…”. Se advierte que lo que se está cuestionando desde el inicio son las desposesiones y turbaciones que debió padecer la actora por las obras nuevas ejecutadas por la demandada. No existe, a partir de la readecuación, un cambio en el planteo inicial formulado por la actora, desde que la acción por obra nueva (en cualquiera de sus variantes) es una acción posesoria. La acción de obra nueva ha sido conceptualizada como “una acción tendiente a la conservación o manutención de la cosa, cuando su poseedor ha sido turbado mediante una obra material llevada a cabo en terreno vecino. Si esa obra produce la exclusión total o si es realizada en el propio terreno del poseedor, la acción es juzgada como de despojo, y se le aplica el art. 2498 del Código Civil y no el 2499…La acción posesoria de obra nueva está destinada exclusivamente a defender la posesión contra actos de terceros que impliquen una turbación de los derechos del poseedor o en un despojo, según que la obra en ejecución se lleve a cabo en un fundo ajeno (art. 2499) o en propio del actor (art. 2498)” (cfr. Gabás, Alberto, “Juicios posesorios. Acciones e interdictos”. ps. 137 y 142). De esta manera se advierte que lo único que el juez efectuó, vía iura novit curia , fue una precisión de la nominación de la acción entablada a la luz de las circunstancias relatadas. En efecto, la acción de obra nueva puede presentar dos variantes: a) si la obra se levanta en terreno o inmueble propio, el ataque constituye despojo (art. 2498); b) si la obra se levanta en terreno o inmueble ajeno, estamos frente a una turbación (art. 2499). De esta manera el juez únicamente ha precisado que la acción entablada engloba en una de esas dos variantes. Siendo que las obras, según el actor, estaban construidas en terreno de propiedad común, de acuerdo con el régimen de propiedad horizontal, lo que efectúa el a quo estrictamente no es un cambio de acción sino una aclaración de los alcances de la acción deducida sobre la base de los mismos hechos que los consignados en la demanda. Tratándose en todo caso de una acción posesoria, resulta inviable la defensa argüida por el apelante respecto de que si hubiera sabido que lo que se cuestionaba era la posesión, hubiera acreditado la posesión previa por dos años. Ello, desde que aun en tal hipótesis, si el actor acredita –como lo hizo en autos– que tales obras le generan turbación, la acción es igualmente procedente. De otro costado, corresponde señalar que no existe agravio en el trámite al que se imprimió a la acción tampoco. Ello desde que el art. 779, CPC, establece expresamente que “Las acciones posesorias cualquiera fuere su nominación y la de despojo están sometidas a las siguientes reglas: 1) Se tramitarán por el juicio abreviado…”. De esta manera, no se advierte cuál sería el agravio en el supuesto trámite acordado a la acción entablada, ya que la acción por obra nueva, en cualquiera de sus variantes, constituye una acción posesoria (cfr. Mariani de Vidal, María, Derechos Reales, Bs. As., Zavalía, 2004, TI, p. 248). “…La acción de obra nueva no es una acción autónoma respecto de las restantes acciones posesorias, sino que es un medio para hacer cesar la turbación o la desposesión, cuando se producen por obra nueva en sentido amplio del término…”(cfr. Gabas, ob. cit., p. 145). En ambos casos, el trámite procesal era el mismo y si bien las consecuencias de apelabilidad eran diversas (no procede la apelación en los juicios de mantener la posesión o de despojo), en autos no se aplicó dicha inapelabilidad, de modo que no hay agravio alguno en tal sentido tampoco. Con relación a que el argumento del despojo resultaría válido únicamente para las construcciones realizadas en los supuestos espacios comunes y no para la cochera, ya que ésta no se asienta sobre espacios comunes, según el informe pericial, si bien asiste razón al apelante que en tal supuesto no estaríamos frente a la acción de obra nueva equiparable a despojo, lo cierto es que habiendo acreditado el actor la existencia de turbación por la misma, engloba en la hipótesis contenida en el art. 2499, CC, y se torna igualmente procedente. En su informe pericial, el perito precisa que “Todas las construcciones objeto de demanda están asentadas en el espacio común a las cuatro viviendas y la cochera en el espacio verde exigido como retiro municipal…”. Reitero que tal circunstancia no resulta óbice para la procedencia de la demanda, desde que, como lo señaláramos la acción por obra nueva, podía entablarse tanto cuando las construcciones se efectuaran en fundo propio como en fundo ajeno. En este último caso, la acción entablada encuadra en el art. 2499, CC: “Habrá turbación de la posesión cuando por una obra nueva que se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva…”. En este caso es necesario para que proceda la acción que el terreno sobre el cual se asienta la obra nueva no sea del actor, cualquiera sea la clase que fueren. En este contexto, resultaría procedente también la acción entablada, porque si bien la cochera no se asienta en espacios comunes, sí lo hace en el retiro municipal exigible, cuyo fin de acuerdo con el informe pericial es “ preservar el espacio verde para configurar el entorno barrial, y de la cuadra en particular, posibilitar una proporción adecuada entre el construido y el verde con fines de salubridad ambiental. Constituye un pulmón verde en el sector y sirve para recreación y recreación de los copropietarios…”. De este modo, la acción por obra nueva, aun cuando la cochera no se asiente en espacio común sino en espacio público, resulta procedente por causar turbación a la actora. Señala el perito que todas las construcciones motivo de la demanda “benefician solamente a quien las realizó y perjudica considerablemente al resto de las partes…” fs. 152, agregando que “la edificación 'cochera' del frente priva a los otros copropietarios de la posibilidad de uso de ese espacio, reduce el “espacio verde” que está diseñado en escala apropiada para el conjunto edilicio, transformando esta parte en solado cementicio para uso exclusivo de la demandada…”. La turbación ha quedado acreditada. Por todo lo expuesto se advierte que en el caso de la cochera, si bien no existe despojo propiamente dicho, sí existe turbación por obra nueva, que fue en definitiva el objeto de la demanda y que engloba en la otra variante de acción de obra nueva, de acuerdo con lo reseñado anteriormente. De este modo, no se advierte la procedencia de los agravios expuestos por el demandado. V. En cuanto al segundo agravio desarrollado, éste se centra en la imposición de costas por su orden efectuada por el a quo , lo que de acuerdo con lo señalado por el apelante ignora que el total del reclamo de la actora prosperó en una proporción inferior a la que fue rechazado. Habiendo reconocido expresamente el apelante que existen en la presente vencimientos recíprocos corresponde estar a lo dispuesto en el art. 132, CPC (ley 8465), el que determina que “si el resultado del pleito fuese parcialmente favorable a ambas partes, las costas se impondrán prudencialmente en relación con el éxito obtenido por cada una de ellas”. Esta proporcionalidad al éxito que menciona la norma no es estrictamente matemática, pues le brinda al juez la alternativa de compensar las costas o distribuirlas prudencialmente y acorde a las peculiaridades de la causa. Esta Excma. Cámara ha resuelto con anterioridad: "No tengo dudas de que la distribución de las costas debe hacerse siempre con criterio jurídico y no matemático, debiendo el sentenciante valorar el resultado final del litigio y las distintas circunstancias que rodearon al mismo, entre otras, rubros contenidos en la demanda y resultado económico obtenido en la sentencia" (cfr. del voto del Dr. Griffi, cfr. "Masera Norberto Omar c/ Galera Antonio – Ordinario – Daños y perj. – Accidentes de tránsito – Recurso de apelación Sentencia del 29/4/11). En este caso, el juez ha impuesto las costas por su orden explicitando que ello es así porque la demanda es acogida parcialmente y el éxito de la defensa de prescripción se ha basado en prueba diligenciada por la accionada (testimoniales). De este modo el juez da los fundamentos por los cuales considera que las costas deben imponerse por el orden causado. Los argumentos expresados por el apelante no son suficientes para producir una variación de tal resultado, atento que se fundan en criterios estrictamente matemáticos y no jurídicos como se señaló. En consecuencia, este segundo agravio tampoco resulta procedente. Por todo lo expuesto, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar el resolutorio recurrido. VI. Atento el rechazo del recurso incoado, corresponde imponer las costas de esta instancia a la parte demandada apelante.

Los doctores Claudia E. Zalazar y Rafael Aranda adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

Por el resultado de la votación precedente,

SE RESUELVE: 1) Rechazar al recurso de apelación deducido por la demandada en contra de la sentencia Nº 259 del 27/5/09 y en su consecuencia confirmar la resolución recurrida. 2) Imponer las costas de esta instancia a la parte demandada apelante.

Joaquín Ferrer – Claudia Zalazar – Rafael Aranda &#9632;

ACCIÓN DE OBRA NUEVA

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