qdom
ASESORA “AD LITEM”. Demanda de desplazamiento de filiación matrimonial de menor de catorce años. LEGITIMACIÓN PROCESAL ACTIVA. Fundamento
1– En autos, el auto dictado por el a quo afirma que la situación de oposición de intereses y la falta de legitimación legal de la madre y esposa para actuar la acción de impugnación de que se trata, torna imprescindible, para el ejercicio del derecho por parte del hijo “en cualquier tiempo”, el nombramiento del tutor especial. Al hacer recaer esta designación en un integrante del Ministerio Público Pupilar, se reconocen sus facultades para ejercer o resistir las acciones en nombre e interés primordial del niño, en atención al derecho a la identidad que está en juego, cuya jerarquía constitucional se destaca.
2– No es discutida la potestad de Ministerio Público Pupilar para intentar la acción de impugnación de paternidad como representante del hijo menor de edad, ante el conocimiento de que estarían en contradicción la filiación paterna (registrada como matrimonial) con la derivada de los lazos biológicos. Es cierto que, en principio, no pueden promoverse acciones personalísimas por un menor, pero existen situaciones que resultan de flagrante vulneración de la cláusula constitucional de protección integral de la familia (art. 14 bis, CN), a la luz de los principios consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño; ello en cuanto los niños tienen derecho, desde que nacen, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por éstos, a lo que se comprometen los Estados Parte en miras a la preservación de su identidad, nacionalidad, nombre y relaciones familiares (arts. 7º y 8º, CDN).
3– El asesor de Familia puede ejercer la representación que la ley le confiere (art. 59, CC) y actuar como tutor al efecto. Dicha situación excepcional se encuentra acreditada en autos con la exposición común de todos los interesados (padre impugnado, madre y padre alegado). En este sentido es evidente el paralelismo en la situación que sustenta estos actuados y los determinantes de pronunciamientos de la CSJN, que hizo lugar a un recurso extraordinario planteado por el representante del Ministerio Público de la Defensa, a nivel nacional, y reconoció su legitimidad activa. El más Alto Tribunal acordó en la legitimidad del representante del Ministerio Pupilar para actuar los derechos del niño como derivación de las potestades derivadas de la ley de fondo (art.59, CC) y de la incorporación constitucional de las Convenciones y Tratados de Derechos Humanos y su operatividad (art. 75, inc. 22, CN); ello no permite obstaculizar el ejercicio del derecho a la identidad ni distinguir a estos fines entre acciones de impugnación de la filiación matrimonial o extramatrimonial.
4– “El sistema abierto consagrado por el legislador ampara la verdad biológica y el sinceramiento de las relaciones familiares”; de lo contrario, se discrimina injustamente a hijos matrimoniales y extramatrimoniales y a los niños mayores o menores de catorce años. No se discute que el niño mayor de catorce años goza de potestad para intentar por sí tales acciones de estado, por gozar de discernimiento, con autorización judicial y con un tutor especial (arts. 127, 921, 285 y 397 inc.1, CC); pero si se la niega absolutamente al menor de esa edad, se desconoce al hijo la facultad de ejercer sus derechos y facultades en “todo tiempo” con vulneración del principio contenido en el art. 16, CN, y art. 2, CDN.
5– En determinados supuestos, se debe poder obrar por medio del tutor especial, recaiga esta designación en cabeza del Ministerio Público Pupilar o de otra persona, pues la madre –quien está en mejores condiciones de conocer la verdad– no está legalmente legitimada para hacerlo por sí ni por su hijo en tanto su lugar en el proceso es el de demandada, en una litisconsorcio necesaria con su marido. En esta oportunidad se deja de lado la valoración constitucional de la limitación impuesta a la mujer para el ejercicio de esta acción, pues, pese a que el apelante realiza algunas especulaciones a su respecto, la cuestión es ajena a la excepción de falta de personería que motiva la presente intervención. La legitimación –activa y pasiva– es cuestión básica en orden al derecho constitucional e internacional de la tutela judicial efectiva; sobre todo cuando se custodia la identidad y filiación dado el derecho constitucional a la verdad. Así lo ha destacado la doctrina.
6– El art. 59, CC, es fuente de un instituto cuyo designio es garantizar que la situación del niño no sea óbice para actuar válidamente en el mundo jurídico; en este caso, mantenerlo sometido a los derechos y deberes derivados de una filiación que no es propia hasta la edad del discernimiento, implica privilegiar el dato plasmado en el “estado civil” frente a la dimensión estática y dinámica de la identidad, y dañar su conformación integral como persona y dentro de la familia; o, en el mejor de casos, sostener una falsedad cuyos protagonistas no quieren que subsista, como resulta de las constancias de autos.
7– Los argumentos que se han señalado para reconocer legitimidad activa al Ministerio Público Pupilar en ejercicio de los deberes derechos que le reconoce la ley en los arts. 59 y 491, CC, lejos están de limitar sus potestades al aspecto patrimonial, como lo intenta el impugnante. Tal mirada, probablemente válida en el siglo XIX, es absolutamente impropia en la actualidad frente a la valorización de los derechos humanos, la concepción integral de la persona dentro del derecho y la remarcada consideración del niño como sujeto de derecho; en efecto, sus facultades son emanaciones de su capacidad de derecho y exigen una lectura amplia y no restringida.
8– El fundamento para reconocer la potestad del Ministerio Público Pupilar –función de promover las acciones de impugnación de paternidad matrimonial en representación de un menor– se asienta no sólo en las facultades que le reconoce la ley a estos funcionarios sino, fundamentalmente, en que ellas derivan de la necesidad de proteger derechos consagrados por la Convención de los Derechos del Niño. A tales fines, ese Ministerio debe verificar previamente los beneficios que para el niño podrían seguirse de tal actuación jurisdiccional. En el subcaso, está acreditado el reconocimiento de los adultos involucrados respecto de la situación en la que se encuentra la filiación del menor. Por lo tanto, postergar la posibilidad de obtener una decisión judicial hasta que pueda ejercer la acción el hijo por sí, le impediría al niño indagar si la realidad coincide con los datos de su identidad estática, lo que afecta la identidad dinámica que se construye a partir de aquélla, todo en desmedro de los derechos que le reconoce la Ley Suprema de la Nación (arts. 33, 75 inc. 22 y 23, CN); sobre todo debe atenderse a la opción de develar la verdad en una etapa de la vida del niño en la que la personalidad se consolida desde lo individual, familiar y social por iniciarse la escolaridad formal.
16894 – C1a. Fam. Cba. 31/8/06. Auto Nº 138. Trib. de origen: Juzg.2ª Fam. Cba. «B., J.I. c/ H.M.B. y Otra – Impugnación de paternidad – Recurso de Apelación”
Córdoba, 31 de agosto de 2006
Y VISTOS:
Estos autos […], de los que resulta que el Sr. fiscal de Cámaras a cargo de la Fiscalía de Familia, Dr. Rodolfo Silvestro, deduce recurso de apelación en contra del AI Nº 1078 de fecha 5/12/05, dictado por el Sr. juez de Familia de 2ª. Nom., en cuanto resuelve: «…1) No hacer lugar a la excepción planteada. Protocolícese, hágase saber y dése copia.”. El recurso se concede a fs.68; el apelante expresa sus agravios a fs. 69/71vta., los que son contestados por las Sras. asesoras de Familia del 4º y 3º Turno …, el demandado Sr. H.M.B. (padre impugnado), la Sra. P.A.S. (madre del niño J.I.B.) y el Sr. M.A.B. (padre alegado). Elevadas las actuaciones, se aboca el Tribunal en los términos del art. 382, CPC (por remisión del art. 183, LF) y se dicta el decreto de autos. Encontrándose firmes los proveídos respectivos, queda el planteo impugnativo en estado de ser resuelto.
Y CONSIDERANDO:
I. Que el recurso ha sido interpuesto oportunamente, corresponde su tratamiento. II. El Sr. fiscal de Cámaras a cargo de la Fiscalía de Familia como antecedente de la causa hace mención a que, en su oportunidad, opuso excepción de falta de personería como de previo y especial pronunciamiento al progreso de la demanda, en razón de que quien intenta la acción de impugnación de paternidad matrimonial, tal la asesora de Familia del 4º Turno, carece de legitimación procesal y sustancial conforme lo disponen los arts. 59, 491 y 397 inc. 1 y 259, CC; que luego de ser sustanciado el incidente, fue desestimado por el juez a quo mediante la resolución atacada. a) Como primer agravio, el apelante sostiene que desde la primera oportunidad procesal planteó que la demanda era improponible. Explica que al no tener él intervención en el trámite de designación de tutor “ad litem”, no le es oponible la fuerza de la verdad legal de la decisión interlocutoria que lo acuerda. Recuerda que en esa oportunidad sostuvo que las normas de Derecho de Familia legisladas en la ley sustantiva son de derecho privado pero de orden público, por lo que ni las partes ni el juez pueden apartarse salvo que importen un claro error legislativo; que concluye que no puede el a quo acordar al asesor de Familia un poder mejor y más extenso del que éste tiene de acuerdo con la ley; es decir, que no posee tal potestad. Sigue diciendo que se argumentó por ello que las normas deben interpretarse cuando son claras dando a las palabras de la ley el significado que tienen en el lenguaje común, no pudiendo admitirse una interpretación que equivalga a la prescindencia del texto, salvo que medie declaración de inconstitucionalidad. En este orden dice que al presentar memorial en la audiencia prevista para el art. 60 de la ley foral, tal argumentación fue ampliada, sosteniendo que la actuación realizada por el asesor de Familia excedía los límites de los arts. 491 y 397 inc. 1, CC, que son claras. La primera, explica, se refiere al cuidado de la persona y los bienes de los incapaces; la segunda, a sus intereses, entendidos éstos en el sentido patrimonial y no para el ejercicio de derechos personalísimos. Asimismo, afirma que ninguno de estos argumentos fueron considerados en el resolutorio que se ataca, es decir, no se da respuesta alguna al respecto. Se señala que el a quo, al abordar el Considerando III), expone aquello que fue considerado en doctrina y jurisprudencia respecto a la capacidad de obrar y señaló que la madre carece de legitimación, luego enuncia la oposición de intereses entre madre e hijo para, finalmente, señalar que, en consecuencia, se requiere un tutor especial en los términos del art. 397, CC; retoma nuevamente la idea de oposición de intereses para concluir en el punto del derecho del niño a conocer su identidad. Destaca que la sola lectura de esta fundamentación permite descalificarla por dogmática y aparente, ya que no explicitó por qué no procede la defensa que se planteara y entiende que nada se dijo porque no era viable la falta de poder que se invocó y porque pudo ser incorrecta la interpretación que se dio a la normativa de fondo; agrega que el a quo no explicita en virtud de qué facultad se convierte en organizador del Poder Judicial y, por ende, que el poder que se otorga es válido. De todo lo expuesto invoca la inobservancia del art. 326 de la ley adjetiva y la negación del principio de verificabilidad porque no hay razonamiento a analizar, por estar éste ausente de la resolución. En conclusión, se agravia porque considera que la decisión del a quo carece de fundamento lógico al no explicitar la razón suficiente de la decisión que adopta, con grave trasgresión del deber que impone el art. 155, CPcial. b) En segundo lugar, el impugnante se queja porque entiende que el Auto atacado también vulnera el principio de razón suficiente ya que no da fundamento acabado que valide el poder acordado, frente a su oposición con fundamento en el art. 397 inc. 1, CC. Entiende que la existencia de intereses contrapuestos entre la madre y el hijo no aparece como el necesario fundamento lógico si omite considerar y evaluar el fin y limitación de dicho instituto. La tutela especial que reviste carácter excepcional se encuentra enumerada a lo largo de los incisos de la norma citada y reitera que su contenido está restringido a materia de índole exclusivamente patrimonial. Así expresa que, en autos, el objeto de la pretensión es un derecho personalísimo del menor que sólo él podrá ejercer “en cualquier tiempo”. Por ello concluye que la actuación del Ministerio Público Pupilar en la acción que se intenta no corresponde y el representante promiscuo resulta arrogado de una atribución, un poder-deber, que la ley no le confiere. Así, afirma que es una función que excede su capacidad orgánica, que para el caso estipulan los arts. 491 y 397 inc. 1, CC, cuya interpretación no fue refutada. Prosigue diciendo que el a quo no pudo acordar a esa autoridad judicial un poder mayor o más extenso que el que le confiere la ley, pues sólo al legislador le compete organizar el Poder, porque es cuestión de política legislativa, y este poder restringe una libertad, violando el art. 19, CN; ésta es la de un niño de sólo cinco años, quien puede ver desplazada su filiación paterna actual sin tener en cuenta su libre albedrío, circunstancia que por fuerza de la “cosa juzgada” resulta irreversible para su historia de vida. Por otra parte, señala, la contradicción de intereses con la progenitora sólo es tal a partir de un acto de ésta, a quien la ley negó acción para impugnar la paternidad del marido por razones que califica como “obvias”. Así, se dice que es esta madre quien promueve la designación de tutor especial, intentando por vía oblicua hacer aquello que la ley le impide. Entiende que dicha exclusión fue valorada por el Legislador al momento de redactar la norma, por ser un hecho de la vida común, y si su apreciación hubiera sido diversa, en este supuesto hubiera autorizado expresamente la acción. Afirma que esto evidencia que la conclusión del a quo deja de lado el principio general de clausura del sistema jurídico según el cual la capacidad que acuerda el mandato de las autoridades (su poder), se limita estrictamente al conferido por la ley. c) En tercer lugar, ataca la resolución en razón de entenderla violatoria del art. 330, CPC, por haber afectado el principio de congruencia establecido para asegurar la garantía constitucional de defensa en juicio; esto es, la obligación del magistrado de pronunciarse sobre los puntos propuestos por la partes, extremo que –entiende– no aconteció en el caso de autos. Reitera que planteó sus argumentos y que ninguno de ellos mereció respuesta para entender si existe yerro o cuáles han sido los motivos de su descalificación si no correspondían ser atendidos. Así, infiere que se deja sin respuesta y, consecuentemente, con una seria limitación para formular la crítica que autoriza el recurso y permitir el ejercicio del control jurisdiccional por la Excma. Cámara. d) Como cuarto agravio, señala que la autorización conferida por AI Nº 975/04 no es título hábil para generar la representación que se invoca, y constituir un derecho personalísimo y disponible de su titular “de por vida” en un “derecho-deber” del mandatario, importa no sólo una trasgresión al principio lógico de no contradicción sino una grave lesión del procedimiento al convertir en actuación inquisitiva, “casi instructoria”, un proceso dispositivo para el titular del derecho. III) Por su parte, la asesora de Familia del 4º Turno, en su carácter de tutora ad litem del actor, niño J.I.B.; la asesora de Familia de 3º turno, representante promiscua del menor; H.M.B., con el patrocinio letrado de la Dra. P., en su calidad de padre impugnado; P.A.S., en su carácter de madre y codemandada; y M.A.B., como progenitor alegado, con el patrocinio de la Dra. G., al evacuar el traslado y contestar los agravios, solicitan el rechazo del recurso de apelación interpuesto. 1. Con relación al primer agravio, no obstante la dificultad que les significa abordar su consideración debido a su confusa redacción, infieren que lo que se encuentra cuestionado es la posibilidad de que el asesor de Familia actúe como tutor “ad litem” o especial en los casos en que el niño no pueda ser representado por sus padres o representantes necesarios y sostienen que este planteo resulta inatendible. En primer lugar, dicen que esta facultad no está vedada en ninguna norma legal y nace como una cuestión de simple lógica; esto es, que si a dichos funcionarios les está encomendada la representación necesaria de los niños, conforme lo determina el art. 59, CC, tal calidad garantiza las condiciones materiales y morales para el desempeño de una tutela especial. Así, entienden que el contenido de la representación se reafirma, y que la representación que involucra al tutor especial es cubrir la incapacidad del menor a los fines de poder actuar válidamente en el mundo jurídico; que la designación, en principio, puede recaer en cualquier persona ya que el juez puede designarla de oficio o a pedido de parte. Por ende, no entienden cuál sería la razón del agravio de que dicha designación hubiera recaído en un funcionario judicial, cuya primordial y más importante función es la defensa de la infancia. Observan que el señor fiscal no cuestionó ninguna intervención en el fuero de Familia donde se nombró “tutor ad litem” en los casos de impugnación de paternidad matrimonial de aquellos menores que superen lo catorce años, ya sea que la intente el propio menor o su progenitor. En síntesis, concluyen que la figura es ampliamente admitida para cubrir la representación necesaria de los menores, para estos supuestos y para otros como, por ejemplo, cuando el menor de 14 años solicita alimentos contra su padre art. 272, CC, recayendo siempre las designaciones en un asesor de este fuero. De lo expresado, consideran que se le debe responder al impugnante que no se trata de asignar al asesor un poder mejor y más extenso, sino que éste actúa conforme las funciones que le son propias y asignadas por ley; entre ellas, la representación promiscua de la infancia y mucho más después de la Convención donde prácticamente tiene la figura de un defensor del niño. De aquí infieren que el cuestionamiento de que la designación de tutor especial haya recaído en un asesor de Familia no encuentra un fundamento que permita su revocación por esta vía; además, estiman que la vía elegida no es apta para dejar sin efecto el nombramiento que se hiciera en otra oportunidad procesal y en cuyo trámite no existe cuestión que deba ser revisada por el fiscal de acuerdo con las atribuciones que por ley corresponden. Se trata de una simple medida preparatoria para la acción principal y su falta de intervención no sólo no invalida la actuación sino que impide que intervenga en el futuro pretendiendo dejarla sin efecto, ya que para esto no tiene aptitud procesal. Con relación al alcance y extensión de la interpretación dada por el fiscal al art. 397 inc. 1, CC, o sea que “lo es para cuestiones patrimoniales”, explican que la normativa no reproduce esta limitación. Se agrega que los más autorizados doctrinarios y la jurisprudencia mayoritaria han considerado que corresponde siempre el nombramiento de un tutor especial, cualesquiera sean los intereses en conflicto entre el niño y sus padres, como un medio de hacer efectiva la protección privilegiada de sus derechos como lo ordena y obliga la Convención sobre los Derechos del Niño. Al mismo tiempo consideran oportuno señalar que los hijos no pueden demandar a sus padres y que, en estos juicios, ambos adquieren el carácter de demandados, debiendo entonces el nombrado tutor, en su rol de abogado, ajustar su conducta en base a la Convención Internacional de los Derechos del Niño y tratar de que su intervención se limite en el tiempo a lo estrictamente necesario y con el propósito para el cual fue designado; que concluye su función al cesar la causa que dio origen a su designación; en autos, al concluir el pleito con la sentencia correspondiente. Por último, entienden que es falso el agravio referido a que el juez no habría fundado su resolución. Expresan que si bien no se expresó en forma manifiesta, frente a la defensa del señor Fiscal referida a la falta de personería del tutor especial para intentar la acción, ha dicho claramente que la representación que ejerce emana de su nombramiento y tal resulta necesario por carecer la madre de acción; además, por ser ella misma sujeto demandado se produce una oposición de intereses, razón más que suficiente para habilitar la designación de ese funcionario para que en el proceso represente al niño al salvar así el obstáculo legal de su incapacidad por la edad. Agregan que, además, debe recordarse que el art. 259, CC, establece que el hijo podrá “ejercer la acción en cualquier tiempo”; que esto implica que lo puede hacer desde su nacimiento hasta su muerte por tratarse del ejercicio de un derecho básico y fundamental del ser humano, por lo que no se puede establecer una restricción que la ley no contiene. Por otra parte, afirman que el art. 5º de la Convención sobre los Derechos del Niño establece la obligación a cargo de los progenitores o tutores de hacer efectivos sus derechos, lo que implica remover los obstáculos que se presenten para su concreción, por lo cual resulta ajustado a derecho el nombramiento del tutor especial. Asimismo consideran conveniente tener presente la mentada Convención en cuanto a que en su art. 2º contiene el principio de no discriminación, el cual obliga a no hacer distinciones para el ejercicio de los derechos por razones de edad, y la operatividad de la Convención reafirmada por el art. 22, CPcial., que facilita a los jueces el respaldo jurídico de sus decisiones, sin que ello implique alejarse de sus facultades jurisdiccionales, sorteando los obstáculos y haciendo efectivos y vigentes los preceptos descriptos en la CDN; ésta brinda, dicen, la posibilidad de administrar justicia en un marco más flexible y creador del derecho, pues el legislador dicta la norma y es el juez quien debe aplicarla al caso concreto adaptándola a sus necesidades, todo con base en el principio de equidad y congruencia. Entienden que, en estos autos, el bien cuestionado de mayor jerarquía es la identidad de J.I., principio rector reconocido en toda la norma interna e internacional, como bien jurídico protegido en su art. 8º y su interés superior (art. 3, CDN). Concluyen que la primera premisa es acceder a la verdad biológica, hecho que pretendió el juez interviniente con el Auto en cuestión. Finalmente afirman que, teniendo en cuenta que lo atacado mediante la excepción interpuesta es la falta o ausencia de representación exclusivamente, el juez ha fundado sobradamente su fallo al rechazarla, ya que otros argumentos resultan extraños a tal planteo. Por todo lo dicho solicitan se rechace la apelación. 2) Respecto al segundo agravio, se sostiene que sus argumentos tampoco merecen ser atendidos y que carecen de fundamento, ya que el art. 397 inc. 1, CC, no dice lo que el señor fiscal pretende; que el supuesto contemplado es el “conflicto de intereses entre el niño y sus padres” y es fundamento suficiente para hacer procedente el pedido de tutor especial, no existiendo en la ley la limitación indicada de “asuntos exclusivamente patrimoniales”. Citan doctrina y jurisprudencia que estiman avala su postura. En cuanto a que la madre no tiene acción para impugnar la paternidad del marido, es indiscutible, y ello es la razón por la cual se designa tutor, pero si bien, en este sentido, la ley es precisa en la restricción, nada dice respecto a la posibilidad o facultad para solicitar la designación del tutor, por lo que tratándose de una restricción de derecho o acciones su interpretación debe ser siempre restrictiva y nunca puede extenderse por analogía a supuestos no contemplados. Hacen mención de lo afirmado por el Dr. Zannoni al sostener que en ningún caso la madre podría accionar y que su actuación debería limitarse a solicitar que, con intervención y conformidad del Ministerio Público, se designara al menor un tutor especial. 3) Respecto al tercer y cuarto agravio consideran que las quejas no pueden ser contestadas, atento que carecen de los argumentos o fundamentos en los que se pretende asentar el recurso. Afirman que el juez decidió conforme a las pretensiones hechas valer, que fue una excepción de falta de personería, la que se rechazó en función de la existencia de un tutor especial que cubre dicha representación y las razones que llevaron a su designación; que no se puede entender cuál fue la incongruencia que se denuncia. IV. En las presentes actuaciones el señor fiscal de Cámaras, Dr. Rodolfo Silvestro, cuestiona la decisión del juez de Familia de 2ª. Nominación que rechaza la excepción de falta de personería intentada y confirma la legitimación procesal activa del representante del Ministerio Público de Menores, la señora asesora de Familia del 4º turno, designada como tutora “ad litem”, para demandar el desplazamiento de la filiación matrimonial de un menor mediante el ejercicio de la acción de impugnación pertinente. Se anticipa que debe rechazarse el recurso de apelación y mantenerse la resolución atacada. El impugnante se agravia por entender que el a quo no pudo acordar al asesor de Familia un poder mejor y más extenso del que le acordaría la ley, pues se exceden los límites de los arts. 491 y 397 inc. 1, CC; que los intereses a los que se refieren dichas normas deben ser entendidos en el sentido patrimonial y no para el ejercicio de derechos personalísimos; que a ninguno de estos argumentos se dio respuesta, por lo que la resolución no ha observado el art. 326, CPC, ha afectado el principio de verificabilidad, carece de fundamento lógico (art. 155, CPcial), vulnera el principio de razón suficiente frente a su oposición con fundamento en el art. 397 inc., 1 CC, y el principio de congruencia (art. 330, CPC) y no contradicción al convertir en actuación inquisitiva un proceso dispositivo para el titular del derecho; que se ha omitido evaluar el fin y limitación de la tutela especial que es excepcional y de contenido patrimonial (art. 491, CC); que la pretensión trata de un derecho personalísimo del menor que él podrá ejercer “en cualquier tiempo”, porque se afectaría el art. 19, CN, al desplazar su filiación paterna; que la contradicción de intereses con la progenitora resulta un acto de ésta, quien carece de acción para impugnar la paternidad del marido por razones que califica como “obvias”, intentando por vía oblicua hacer lo que la ley le impide. 1) Debe señalarse en primer lugar que el impugnante atribuye defectos formales al resolutorio atacado pero no ha interpuesto, juntamente con la apelación, el recurso de anulación (art.158, ccs. y correls., ley 7676); éste, en nuestro sistema especial, mantiene su autonomía, por lo que tales argumentos deben desestimarse al no haberse elegido la vía impugnativa correcta. A todo evento, debe señalarse que las quejas vertidas en este aspecto tampoco cumplen con el requerimiento del art. 135 de la ley foral, ello pues no conforman una crítica concreta y razonada, al reiterar conceptos abstractos (falta de verificabilidad y de fundamento, incongruencia, razón suficiente) por entender que los argumentos del a quo no han dado respuesta a su interpretación de los alcances de las normas que citara. Las deficiencias atribuidas a la resolución atacada no han sido adecuadamente expresadas pues se centran en que no se dio respuesta a sus argumentos referidos al alcance limitado y patrimonial de la representación del Ministerio Público (arts. 59 y 491, CC) y de la tutela especial del art. 397 inc. 1, CC. En este punto es dable advertir que el impugnante no comparte las afirmaciones del a quo, pero éstas contestan suficientemente sus planteos. En efecto, el Auto en cuestión afirma que la situación de oposición de intereses y la falta de legitimación legal de la madre y esposa para actuar la acción de impugnación de que se trata, torna imprescindible, para el ejercicio del derecho por parte del hijo “en cualquier tiempo”, el nombramiento del tutor especial; al hacer recaer esta designación en un integrante del Ministerio Público Pupilar, se reconocen sus facultades para ejercer o resistir las acciones en nombre e interés primordial del niño, en atención al derecho a la identidad que está en juego, cuya jerarquía constitucional se destaca. En consecuencia, los argumentos referidos a vicios formales deben desestimarse pues no es adecuado, para que proceda la vía impugnativa intentada, la mera discrepancia con la posición y fundamentos dados por el a quo ni requerir que éstos fueran expresados de una determinada manera. 2) En segundo lugar, pero no en importancia, es fundamental señalar que no es discutida la potestad de Ministerio Público Pupilar para intentar la acción de impugnación de paternidad como representante del hijo menor de edad, ante el conocimiento de que estarían en contradicción la filiación paterna, registrada como matrimonial, con la derivada de los lazos biológicos. Es cierto que, en principio, no pueden promoverse acciones personalísimas por un menor, pero existen situaciones que resultan de flagrante vulneración de la cláusula constitucional de protección integral de la familia (art. 14 bis, CN), a la luz de los principios consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño; ello en cuanto los niños tienen derecho desde que nacen, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por éstos, a lo que se comprometen los Estados parte en miras a la preservación de su identidad, nacionalidad, nombre y relaciones familiares (arts. 7 y 8, CDN). Por lo tanto, el asesor de Familia puede ejercer la representación que la ley le confiere (art. 59, CC) y actuar como tutor al efecto. Dicha situación excepcional se encuentra acreditada en autos con la exposición común de todos los interesados (padre impugnado, madre y padre alegado). En este sentido es evidente el paralelismo en la situación que sustenta estos actuados y los determinantes de pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que hizo lugar a un recurso extraordinario planteado por el representante del Ministerio Público de la Defensa, a nivel nacional, y reconoció su legitimidad activa (CS-13/2/01-“M., S. CM, MA y otros”). En tal oportunidad, el más Alto Tribunal acordó en la legitimidad del representante del Ministerio Pupilar para actuar los derechos del niño como derivación de las potestades derivadas de la ley de fondo (art.59, CC) y de la incorporación constitucional de las Convenciones y Tratados de Derechos Humanos y su operatividad (art. 75 inc. 22, CN); ello no permite obstaculizar el ejercicio del derecho a la identidad ni distinguir a estos fines entre acciones de impugnación de la filiación matrimonial o extramatrimonial. En efecto, se ha señalado que “el sistema abierto consagrado por el legislador ampara la verdad biológica y el sinceramiento de las relaciones familiares” (conf. Adriana N. Krasnow, Filiación, Bs. As., LL, 2006); de lo contrario se discrimina injustamente a hijos matrimoniales y extramatrimoniales y a los niños mayores o menores de catorce años. No se discute que el niño mayor de catorce años goza de potestad para intentar por sí tales acciones de estado, por gozar de discernimiento, con autorización judicial y con un tutor especial (arts. 127, 921, 285 y 397 inc.1, CC); pero si se la niega absolutamente al menor de esa edad, se desconoce al hijo la facultad de ejercer sus derechos y facultades en “todo tiempo” con vulneración del principio contenido en el art. 16, CN, y art. 2, CDN. En determinados supuestos se debe poder obrar por medio del tutor especial, recaiga esta designación en cabeza del Ministerio Público Pupilar o de otra persona, pues la madre, quien está en mejores condiciones de conocer la verdad, no está legalmente legitimada para hacerlo por sí ni por su hijo en tanto su lugar en el proceso es el de de
ESCUCHAR
