ACCIÓN DE DAÑO TEMIDO (Reseña de Fallo)

Requisitos de procedencia. Antena de telefonía móvil. Inocuidad. Improcedencia de la acción. Ley General del Ambiente Nº 25675. Principio precautorio. Condiciones de aplicación. Inaplicabilidad en materia de antenas de telefonía celular. HONORARIOS DE ABOGADOS. Base regulatoria. Art. 63, LA. COSTAS. Carácter novedoso del thema decidendum . Apartamiento de la regla del vencimiento. Imposición por el orden causado Relación de causa En contra de la sentencia Nº 174 de fecha 13/5/05, dictada por el Juzg. 18ª. CC, por la que se dispuso: "1) Rechazar la demanda por daño temido promovida por María Fernanda Asís en contra de Mario Luis Giorda y Gerardo Rubén Giorda, con costas, entre las que se incluyen las derivadas de la citación como terceros a CTI Móvil Compañía de Teléfonos del interior SA. 2) Diferir la regulación de los honorarios de los Dres. Fabián Antonio Sahade; [...] hasta que exista base suficiente para practicarla de conformidad con las pautas dadas en el considerando pertinente…", interpusieron recurso de apelación el Dr. Sahade, por derecho propio, en los términos del art. 116, ley 8226, y la actora. El Dr. Sahade se agravia en cuanto sostiene que al fijarse la base para la futura regulación sólo se tomó en consideración uno de los tópicos planteados en el fallo. Expresa que la acción fue intentada con fundamento en dos cuestiones: por una parte, pretendidos daños a la salud y supuestas molestias en general, y a la vez por la disminución del valor del inmueble de la demandante. Manifiesta que al momento del análisis de los honorarios devengados, sólo se tuvo en cuenta el segundo de los tópicos enunciados. Sostiene que el riesgo para la salud, la seguridad de una familia, así como la envergadura de los bienes comprometidos, superan el equivalente al 25 % del valor del inmueble de la actora. Alega que como posible solución para la regulación de los honorarios se puede fijar un monto según el arbitrio judicial, o relacionar los daños a la salud con el valor del inmueble –en proporción–. Asimismo, se queja por el porcentaje de la regulación, en cuanto sostiene que el a quo fija como porcentaje que debe aplicarse sobre la base económica, el punto medio de la escala del art. 34, ley 8226. Solicita que se establezca un porcentaje mayor, apuntando el máximo de la escala enunciada, o al menos un porcentaje no menor al promedio entre el punto medio y el máximo de la escala del citado artículo. Por su parte, la actora se agravia atento la incongruencia de la sentencia cuestionada. Sostiene que al momento de iniciar la demanda las circunstancias de hecho no eran las que temporalmente se consideran en la resolución atacada. Aduce que existía daño temido en que se trataba de una obra erigida en la clandestinidad administrativa, lo que importaba aceptar una verdadera turbación pacífica de la posesión. Manifiesta que la incongruencia deriva en que el sentenciante alteró los términos temporales como quedó trabada la litis, existiendo incongruencia entre la acción deducida, con la situación al momento de interposición de la acción y la existente al momento de dictar sentencia. Sostiene que en la demanda se ha pronunciado sobre la potencialidad del daño de emisión de ondas radioactivas de telefonía móvil; esto no significa dudas de sus derechos, de la turbación de su propiedad, sino duda sobre una creación tecnológica que la ciencia no decide sobre su capacidad de causar perjuicios a las personas directamente expuestas a la radiación. Manifiesta que se le achaca una situación de temor subjetivo, siendo que sólo entrar a Internet y colocar una búsqueda sobre efectos nocivos de la salud de la telefonía celular, aparecen las conexiones con millones de documentos a nivel mundial, donde la preocupación e incertidumbre es mucha, y a lo que sólo se contrapone el progreso tecnológico y el afán de lucro. Afirma que ante la omisión del poder administrador o ante la consumación de hechos no autorizados administrativamente, el ciudadano siempre debería recurrir al ámbito judicial. Aduce que la potencialidad de daño cierto y concreto, la falta de exigencia del propietario del fundo a que se diera cumplimiento a las disposiciones administrativas, la realización de la obra por parte de la propietaria de ésta despreciando el cumplimiento de los recaudos técnicos jurídicos comunales, la emisión de ondas radioactivas no ionizantes en el predio contiguo, importan una turbación de la posesión de este último a su legítimo poseedor, al crear una situación de daño temido que debe dar lugar a la protección judicial. Para el supuesto de improcedencia de los agravios anteriores, se queja por la aplicación de las costas que le impusieron a su cargo, por aplicación rígida del principio del vencimiento en juicio. Alega que en autos se da una situación novedosa y existe una falta de colaboración. Aduce que la falta de actividad de la demandada y la tercera citada impidieron conocer los alcances de los daños que potencialmente podían ocasionar con las antenas que estaban instalando, y que no informaron a los vecinos, obligándolos a accionar judicialmente.

Doctrina del fallo 1– En autos, la base regulatoria para determinar los honorarios se rige por el art. 63, LA. En la acción de daño temido –entre otras– se aplica la escala del art. 34, LA, sobre el porcentaje del valor del bien que pudiera haber sido afectado o menoscabado. El a quo no ha tomado sólo un tópico para configurar dicha base; justamente alude que a falta de valores de referencia concretos recurre al arbitrio judicial. En la especie no se ha demandado ninguna indemnización pecuniaria, y la única relación que encuentra el sentenciante es con la disminución del precio de reventa del bien, y esta depreciación sería del 25 % conforme al ofrecimiento de prueba de la actora. Sobre este valor –base regulatoria, 25 % del valor de la finca– ordena aplicar la escala del art. 34, LA.

2– De la acción de daño temido incoada en autos no emerge una suerte de reclamación de pérdida del valor venal de la finca, el daño moral, o la privación o daños a la salud de otra índole. Este es el argumento jurídico en que se basa el iudicante para concretar la base regulatoria en el porcentaje del 25 % del valor del bien, que sería el valor de referencia –art. 63, LA– para toda la acción, entendida ésta como una unidad de expresión cuantitativa. Es que se trata de una acción que cuantitativamente no es una pretensión de valores diferenciados. Se persigue el cese de la emisión de las ondas por medio de antenas –que serían el daño temido a la salud, a la psique, a la pérdida del valor del bien, etc–.

3– En el sub lite, en modo alguno puede descalificarse la regulación de honorarios practicada por estimarla escasa o “de poca cuantía”, o pretender que en su lugar debieron aplicarse los máximos o porcentajes mayores a los aplicados. La regulación que se ha formulado es conforme a la ley arancelaria, con aplicación expresa de sus reglas, configurada la base con el monto que ordena el art. 63, LA, a tenor de los arts. 29 y 34, LA.

4– No son menester extensos fundamentos en la resolución regulatoria, pues la parquedad no comporta por sí sola falta de fundamentación, bastando explicitar las normas arancelarias que se aplican. En materia arancelaria, cuestionándose la fijación de los honorarios en un determinado punto de la escala, no bastará con solicitar su elevación o morigeración por resultar ellos ínfimos o exagerados en orden al expediente. Tampoco se han expuesto razones convincentes que justifiquen la aplicación del punto cercano al máximo o análogo arancelario; la novedad del tema, la actividad desplegada en cuanto a la prueba diligenciada y los escritos, ameritan razonablemente la aplicación del punto medio de la escala (art. 36, LA).

5– La acción de daño temido –art. 2499, 2º párr., CC– es una acción preventiva y cautelar. Tiene como finalidad la realización de todas aquellas medidas necesarias para evitar la producción de un daño cierto y previsible. No procede en caso de que el potencial daño sea abstracto, sino que debe existir la posibilidad concreta de su producción futura. Por tanto, acreditada la inocuidad de la obra realizada en el fundo vecino, la acción pierde su esencia.

6– En la especie, está acreditado que la antena de telefonía móvil se encuentra conforme la normativa aplicable y que las emisiones que produce se ubican por debajo de los parámetros máximos. Además, los agravios se asentaron en supuestas irregularidades en la obtención de la autorización municipal, lo que escapa y constituye materia ajena a lo debatido en autos en cuanto a la potencialidad del daño temido por la actora.

7– El principio precautorio, desarrollado doctrinariamente, está contenido en la Ley General del Ambiente Nº 25675. Dicho principio –no aplicable a autos– es rector del derecho ambiental que debe romper con la doctrina tradicional enmarcada en la existencia de un daño cierto y concreto para motivar la actuación judicial. Este principio se basa en la prevención de riesgos sobre la base de antecedentes razonables, aun cuando no exista la prueba o la certeza absoluta del daño, y no constituye razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente, quedando los magistrados facultados a proceder a los fines de prevenir la acción de riesgos potenciales a la salud o el medio ambiente.

8– Toda actividad humana –en virtud del principio de entropía– genera una degradación ambiental y causa un impacto negativo en el ambiente. Pero se debe buscar un equilibrio entre la evolución tecnológica y el uso sustentable y sostenible de los recursos naturales, con sus consiguientes efectos en la salud humana. Con ese objetivo se fijan parámetros y límites máximos que se van recreando, reasignando, reviendo y reconsiderando, a los nuevos conocimientos técnicos y científicos. En autos, no se aplica el principio precautorio ya que existen bases científicas que avalan las actividades desarrolladas y, en tanto no sean rediseñadas, serán las aplicables a la materia en cuestión.

9– La doctrina señala que “con respecto a los efectos –de la acción de daño temido–, la referencia amplia del art. 2499 permite ejercitar prudentemente el arbitrio judicial para dar cabida a aquellas medidas que por la naturaleza del daño temido como por la del bien amenazado resulten atendibles y razonables”. La procedencia de la acción de daño temido exige una situación de riesgo o peligro objetivamente apreciable, pues no cualquier temor subjetivo resulta fundamento para una resolución de condena. Debe existir una obra nueva, y producto de dicha construcción la potencialidad de un perjuicio de carácter concreto y cierto, de suficiente envergadura que justifique una acción preventiva. Por tanto, corroborada la inocuidad de la antena de telefonía, la sentencia que ha rechazado la acción es conforme a derecho.

10– Respecto de las costas, no parece adecuarse a los principios de justicia imponerlas al actor, más allá de haber sido vencido en su pretensión. El estado actual de la falta de información y transparencia en los manejos administrativos de los organismos implicados en el proceso de instalación de antenas como la de autos, generan en el ciudadano un estado de incertidumbre y falta de credibilidad que, sumado al novedoso campo de la telefonía móvil, justifican la necesidad de que el Poder Judicial brinde respuestas que permitan un acceso completo y veraz a la información disponible.

11– La ordenanza municipal -488-D-1998- es posterior a la construcción o montaje de la antena en el fundo vecino de la actora. Se han dictado posteriormente nuevas ordenanzas, reglamentos, decretos, ya que el tema de las antenas genera preocupaciones e incertidumbres que exigen una revisión permanente. Tampoco se informó oportunamente a la actora ni a los vecinos de la inocuidad de la antena y de sus mediciones; por ello, las costas de primera y segunda instancia deben imponerse por el orden causado (art. 130 y cc., CPC).

Resolución 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por derecho propio por el Dr. Fabián Antonio Sahade, representante de los demandados Mario Luis Giorda y Gerardo Rubén Giorda, en contra de la sentencia Nº 174 de fecha 13/5/05, en los términos del art. 116, ley 8226, sin costas (arg. art. 107, ley 8226). 2) Admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la actora María Fernanda Asís en contra de la sentencia Nº 174 de fecha 13/5/05, y revocarla en cuanto impone la totalidad de las costas de primera instancia a la actora. 3) En su mérito, imponer las costas de primera instancia por el orden causado (arg. art. 130 y cc., CPC). 4) Confirmar en lo demás la sentencia en examen. 5) Las costas en esta Sede se imponen por el orden.

16770 – C5a. CC Cba. 20/3/07. Sentencia Nº 36. Trib. de origen: Juz. 18ª. CC Cba. "Asís María Fernanda c/ Giorda, Mario Luis y Otro –Ordinario -Otros-”. Dres. Nora Lloveras, Abel Fernando Granillo y Abraham Ricardo Griffi &#9632;

ACCIÓN DE DAÑO TEMIDO (Reseña de Fallo)

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