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En autos, comparece el Sr. Alberto Martín Cuello iniciando formal demanda en contra del Superior Gobierno de la Pcia. de Córdoba y procurando la reparación integral, daño moral y lucro cesante con las costas del proceso. Presenta el actor como plataforma fáctica que una vez terminados los estudios secundarios inició estudios como alumno regular en la Facultad de Arquitectura en la Universidad Nacional de Córdoba; que al nacer su hijo y para atender los gastos de su grupo familiar decidió hacer la carrera para oficial del Servicio Penitenciario provincial al que ingresó el 3/3/02. Relata que dos años después con el grado de Oficial Subadjutor accedió a planta permanente, siendo destinado al Penal de Bouwer, módulo MXI, donde se encuentran los reclusos que requieren mayor seguridad; que la prestación laboral era de 24 horas de servicio por 48 de descanso, percibiendo en el mes de septiembre próximo pasado la suma de $1.441,56, ya con el grado de adjutor. Describe que el 2/1/05 fue trasladado al Penal de barrio San Martín, lugar donde ocurrieron los graves y luctuosos sucesos que son la causa eficiente de esta demanda. Narra que el día 10/2/05 entre las 15 y las 16 se produjo el amotinamiento de todos los reclusos, hecho que tuvo trascendencia nacional e internacional; las imágenes televisivas mostraron a los revoltosos encapuchados y armados, mientras los guardias se encontraban arrodillados implorando clemencia, uno de ellos, el accionante. Describe que ese día, como los otros compañeros, debió sufrir inimaginables torturas físicas y terribles tormentos psíquicos y morales durante dos días. Precisa que concluido el motín brotaron las secuelas psíquicas y orgánicas, dormir mal, sobresaltos, pesadillas, descomposturas, cefaleas, angustia, temor, llantos y pánico, que por ello requirió asistencia psiquiátrica y baterías de fármacos deambulando por el Policlínico Policial, Sanatorio Allende, Sanatorio Morra, Ipam, Hospital Español. Que el 31 de agosto fue ascendido al grado de adjutor; que por mérito extraordinario fundado en un acto destacado de “servicio” recibió dos medallas, una por labor desempeñada durante la revuelta y otra por la templanza y el honor. Afirma que transcurridos nueve meses, la evaluación médico-legal consta en el certificado expedido por el Dr. Pacho, que dice que posee “secuela traumática de cara con fractura de tabique nasal, dolor y leve dificultad al respirar. Gonalgia y dolor de tobillo derecho postraumático, estrés postraumático con somatizaciones generalizadas; incapacidad parcial y permanente del 68% de la t.o., calificándolas como accidentes del trabajo”. Puntualiza que la competencia del Tribunal deviene por aplicación del art. 1, inc. 1 y 2, ley 7987. Funda la acción en las normas del derecho común, arts. 1109 y 1113 y ccs., CC; Estatuto Régimen para el Personal del Servicio Penitenciario Pcial. – Ley 19587 y su decreto reglamentario Nº 351/79 y los derechos fundamentales que posee de conformidad con el art. 14 bis, CN, y ccs., CPcial. Para el supuesto caso de que la demandada invoque su exclusión de responsabilidad civil pretendiendo ampararse en la cobertura prevista por el art. 39, ley 24557 y el decreto 1278/00, plantea la inconstitucionalidad de los arts. 6, 7, 8, 9, 14, 15, 21, 22, 39, 40, 46, 49, en la cláusula adicional 1º de la ley 24557, decreto 1278/00 y todas las normas ccdtes. con estos plexos, siendo esto ya resuelto por la CSJN en los autos “Aquino”, “Castillo” y “Milone”. Denuncia que el art. 39, LRT, le causa un perjuicio concreto al impedirle acceder a una reparación integral, especialmente la del daño moral y psicológico, excluidos del régimen tarifado. Que por el deterioro psicofísico sufrido menguó su capacidad laboral y profesional personal, social y familiar, restándole chances dentro de la Institución y también de la carrera universitaria, además de los trastornos y padecimientos psicológicos y traumáticos que le perturban y afectan. Por ello considera que el Estado provincial por ser empleador está obligado a indemnizarlo en forma integral. Desarrolla como factores de atribución objetivos que se trata de la situación contemplada en el art. 1113, CC, que la palabra “cosa” no debe ser interpretada como algo material sino con el alcance de que la actividad de los guardiacárceles es altamente riesgosa. Señala que la demandada debe tener pleno conocimiento de lo que ocurre en las unidades carcelarias de las cuales es responsable, por ende carga con las consecuencias mediatas e inmediatas o posibles de los hechos que sucedan. Declara aplicable la teoría de las cargas dinámicas en la actividad probatoria y responsabiliza a la demandada de conformidad con los arts. 903 y 904, CC. Desarrolla factores de responsabilidad subjetivos y en subsidio invoca el art. 1109, CC; destaca que la cuestión de la seguridad carcelaria ha sido debatida no sólo por su hacinamiento sino también por escaso personal, mal equipado, deficiencias en las instalaciones. Por ello afirma que cabe imputarle culpa o al menos negligencia al Estado provincial por ese estado de cosas. Invoca la antijuridicidad formal en el cotejo entre los hechos ocurridos y las consecuencias en su organismo, lo que permite concluir que la accionada, al haber infringido normas legales, está obligada a reparar. Aduce que el típico infortunio laboral fue el factor desencadenante, agravante o acelerante de la patología denunciada, siendo declarado totalmente apto y sano en el examen médico preocupacional. A fs. 64, tiene lugar la audiencia de conciliación en la que las partes no se avienen, la parte actora se ratifica de la demanda y solicita se le haga lugar con más actualización monetaria, intereses y costas; peticiona el Superior Gobierno de la Pcia. de Córdoba y Consolidar ART SA -citada como tercero- a través de sus apoderados el rechazo de aquella con costas. El Superior Gobierno de la Pcia. de Córdoba plantea defensa de falta de acción porque el actor carece de acción, atento que a la fecha de interposición de la demanda por el cobro de una reparación integral al amparo de los arts. 1068, 1078, 1112 y 1113, CC, por la incapacidad derivada del desempeño de sus funciones en el Servicio Penitenciario Provincial, se encontraba plenamente vigente la ley 24557 y lo dispuesto por el art. 39 de esa ley, que establece expresamente que el cumplimiento de las prestaciones exime al empleador de responsabilidad civil, salvo en el caso del art. 1072, CC. Precisa que el actor igualmente carece de acción atento que debió accionar en los términos del art. 904 y ccs., CC, en contra de los autores del hecho ilícito que motivaron los daños demandados, que no son otros que los amotinados. Que también carece de acción el actor para demandar a su parte al no sujetarse al procedimiento reglado por el Dec. Nº 717/96 y lo previsto por el art. 21, LRT, que dispone que son las Comisiones Médicas y la Comisión Médica Central las encargadas de determinar la naturaleza laboral de la enfermedad denunciada, el carácter y grado de incapacidad y el contenido y alcance de las prestaciones en especie previstas por la ley. Subsidiariamente contesta demanda, hace presente que los hechos motivo de la demanda se encuentran bajo investigación penal, y habiendo optado el actor por el reclamo fundado en el derecho civil, debe estarse a la espera del resultado de la investigación penal a fin de determinar las posibles responsabilidades en el evento. Puntualiza que sin desconocer que el hecho del motín efectivamente ocurrió, es lícito y obligado para esta parte conjeturar sobre las consecuencias del acontecimiento y las incidencias en la persona y la salud de la parte actora. Por ello niega todos y cada uno de los hechos y el derecho que no sean objeto de expreso reconocimiento en el responde. A fs. 59/63, la aseguradora Consolidar ART SA acompaña memorial de contestación en el que, en síntesis, expresa que emitió a favor de la demandada contrato de afiliación, en virtud de la cual las partes se someten a la ley 24557 y sus reglamentaciones; que por ello el actor al fundar su reclamo en el marco del Cód. Civil se equivoca al intentar el resarcimiento por una vía que se encuentra derogada por la normativa de riesgos del trabajo. Deja planteada como defensa de fondo la de falta de legitimación pasiva que no se fundamenta en supuesto de “caducidad” del seguro, sino en la inexistencia de la cobertura alguna para el reclamo de autos, ya que en el contrato de afiliación solamente prevé el sometimiento a las disposiciones de la ley 24557, con exclusión de la acción del derecho común, que tan sólo procede contra el empleador cuando mediara dolo (que no es el caso de autos).
1– En autos, la excepción de “falta de acción” opuesta por la accionada, fundada en que conforme el procedimiento prescripto por la ley 24557 el accionante debió ocurrir –como paso previo a demandar– ante las comisiones médicas, no puede prosperar. Es que la demanda no se funda en tal normativa –ley 24557– sino en las prescipciones del Código Civil, con lo que luego de la declaración de inconstitucionalidad que ha formulado la Excma. CSJN in re “Aquino” y “Castillo” –en cuanto a la competencia– de lo preceptuado por los arts. 39 y 46, LRT, deviene obvio que la Cámara del Trabajo no sólo resulta competente para entender en el asunto, sino que, conforme con el fundamento jurídico invocado en demanda –reparación integral conforme normas del CC–, de suyo está que ninguna obligación tenía el actor de ocurrir a sede administrativa como “paso previo” a demandar.
2– En la demanda sostiene el actor que el Superior Gobierno de la Provincia debe responder en función del “riesgo o vicio de la cosa”, entendida ésta como “ambiente laboral” y “….lo que el, o en el, se puede causar u ocurrir, en forma disvaliosa…” al resultar la “actividad” de los guardiacárceles altamente riesgosa (art. 1113, CC); o bien por cuanto cabe imputarle culpa al Estado provincial en orden a la seguridad carcelaria, donde hay hacinamiento y escaso personal, como así también deficiencia en las instalaciones. No se comparte tal criterio puesto que, por un lado, se confunde “riesgo de la actividad” con “vicio o riesgo de la cosa” y, por otro, no se ha concretado tampoco al demandar en qué habría consistido la “culpa” que pretendería achacarse en función de lo normado por el art. 1109 (comisiva u omisiva). Mas, no obstante tales planteos, estando comprobados los daños en la salud conforme dan cuenta las pericias reseñadas en autos, cabe encuadrar lo sucedido en el primer supuesto de lo normado en el art. 1113, CC.
3– Conforme lo prescripto por el art. 12, CP, toda persona condenada a más de tres años de prisión resulta ser un “incapaz” de hecho y por tanto sujeto a curatela –a discernirse en procedimiento civil–. Pero además y mientras esté privado de su libertad, se encuentra igualmente sometido a la “guarda” y “custodia” –obligatoria– por parte del Estado provincial y sujeto por tanto a las reglamentaciones que al respecto se dicten (art. 44, CP). “Depende”, mientras dure la condena, del Estado provincial. Y así ello entonces, el caso debe encuadrarse –en cuanto a la responsabilidad que le cabe a este último– en el primer supuesto de la norma citada en tanto allí se dispone que la obligación de resarcir de aquél que ha causado un daño, se extiende “….a los daños que causaren los que están bajo su dependencia…”. Y ello así, por cuanto este término no debe ser entendido únicamente en el sentido de dependiente “laboral”, sino que es mucho más amplio e implica a todos aquellos que se encuentren en una relación directa de “subordinación” con respecto a la persona a quien se pretende responsabilizar, caracterizándose en suma por la facultad o poder que tiene una persona para dirigir los actos de otra.
4– Siendo que la guarda y custodia de los internos estaba a cargo del Estado provincial (y sujetos a sus reglamentaciones y vigilancia directa), éste es quien resulta responsable por los daños producidos por los hechos de violencia que protagonizaron y que terminaron, en definitiva, lesionando psíquica y físicamente al actor.
5– En autos, la pericia psiquiátrica –que ha sido incorporada sin objeciones– asigna al actor una incapacidad del 55% de la t.o., en tanto que la médica le otorga una incapacidad física del 33,20% de la t.o. lo que hace un total del 88,20%. Respecto de esta última pericia, cabe consignar que el perito de control propuesto por la aseguradora le asignó una incapacidad del 10,45% de la t.o. por las dolencias físicas, pero este último dictamen debe desestimarse por cuanto –como lo ha sostenido reiteradamente la Sala–, en caso de discrepancia entre ambos debe prevalecer el del oficial puesto que al ser designado de oficio se presume que guarda equidistancia entre las partes y por ende mayor imparcialidad; máxime cuando siendo la función del perito de parte precisamente controlar que lo concluido se ajuste a la ciencia o técnica en la cual se lo reputa idóneo, ninguna razón da el contraloreador en cuanto a que lo dictaminado por el perito oficial resulte erróneo.
6– En cuanto a la situación de la aseguradora en este pleito, cabe señalar que fue sólo “citada” por la accionada por cuanto tendría asegurada con ella las prestaciones propias de la ley 24557. Siendo esto así, no se colige de qué modo podría resultar condenada en autos a poco que se observe que no se reclamó item alguno con fundamento en dicha ley. Y para más, adviértase que tampoco la demandó el accionante ni –menos aún– denunció el incumplimiento por parte de ésta de las obligaciones que hubiese tenido a su cargo con relación al evento sucedido de modo tal que pudiese achacársele “culpabilidad” –por comisión u omisión– desde que todo lo relativo a la previsión y prevensión en el cuidado de los internos constituye una facultad exclusiva –y excluyente– del Estado provincial en virtud del poder de policía de seguridad que le compete, y respecto del cual en modo alguno podría pretenderse injerencia –ni siquiera aun “sugerencia”–, por parte de la ART citada.
7– El actor, al demandar, sólo adujo que habría estado cursando la carrera de Arquitectura sin reclamar nada por ello, habiendo venido luego, al alegar, a formular expresa petición de que se incluya tal ítem como “pérdida de chance” puesto que en virtud del alto porcentaje de incapacidad que le fuera acordado no podrá en el futuro cursarla. Tal extremo debe desestimarse no sólo por cuanto no fue objeto de petición expresa al demandar –como debió hacerse– sino y además por cuanto consta en autos que la última materia que rindió el actor en esa carrera universitaria lo fue en el año 2001, de lo cual resulta que entre esa fecha y el año 2005 hacía más de tres años que había dejado efectivamente de cursarla perdiendo por tanto toda “regularidad” –lo que tampoco demostró que tuviese–. No se observa por qué razón pretendería “pérdida de chance” por algo pretérito y que en su momento voluntariamente abandonó –para ingresar al Servicio Penitenciario–, máxime cuando tampoco se demostró en autos que no pueda en el futuro recursarla.
I. Admitir la demanda y en consecuencia condenar al Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba a pagar al actor Alberto Martín Cuello, dentro del término de diez días de vencido el plazo prescripto por el art. 806, CPC, la suma de $ 476.771,10 por capital e intereses hasta este pronunciamiento en concepto de indemnización integral con fundamento en lo normado por el art. 1113, CC, por el 88,20% de incapacidad que le fuera determinado en autos. Con costas. II. Desestimar la petición de condena en contra de Consolidar ART SA, con costas por su orden.
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