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Los presentes vienen con motivo de los recursos de casación interpuestos por el fiscal de Cámara y por los defensores del acusado, contra la sentencia Nº 29 de fecha 25/6/07, dictada por la C3a. Crim. Cba., que resolvió declarar al imputado autor de los delitos de abuso sexual sin acceso carnal continuado –tercer hecho– y abuso sexual sin acceso carnal (séptimo hecho) en concurso real; y de abuso sexual con acceso carnal por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima reiterado (tres hechos –4.º, 5.º y 6.º-) en concurso real, todo en concurso material, e imponerle la pena de ocho años de prisión, con adicionales de ley y costas. El fiscal de Cámara, bajo el amparo del motivo sustancial de casación (art. 468 inc. 1, CPP), se agravia porque, a pesar de haber solicitado en su alegato que los hechos 4.º, 5.º y 6.º se consideraran agravados por haber sido cometidos por quien cumplía en los hechos las funciones de encargado de la educación de la víctima (art. 120, 2.º párr- en cuanto remite al art. 119 –4to. párr., inc. b–, CP), el Tribunal inobservó dicha manda legal. Señala que la doctrina entiende que dicha agravante es aquella situación –aun de hecho– que implique cierta regularidad, a través de la cual una persona instruye a la víctima en cualquier materia o guía su trato o la corrige. Por su parte, y bajo el amparo de idéntico motivo, los defensores del acusado se agravian por estimar que se aplicó erróneamente el art. 55 con relación a los hechos nominados “cuarto”, “quinto” y “sexto”. A su juicio, en el caso media un delito continuado, en tanto ha existido homogeneidad material del encuadre legal, conexión entre los hechos y unidad de designio en la actuación del autor. Solicitan se case la sentencia recurrida aplicando correctamente el derecho con relación a la inexistencia del concurso real respecto a los hechos nominados “cuarto”, “quinto” y “sexto”, considerándolos como un solo hecho continuado. A su vez, se agravian del fallo por estimar que, con respecto a los hechos nominados “tercero” y “séptimo”, el a quo yerra al sostener que son típicos por la sola circunstancia de que existieron tocamientos de contenido sexual, siendo ello insuficiente para la configuración del delito atribuido a su asistido, esto es, el de abuso sexual simple (art. 119, 1º. párr., CP). Arguyen que, además de lo anterior, deben concurrir tres requisitos: a) la minoridad de la víctima; b) el empleo de ciertos medios comisivos; o c) una particular condición de la víctima. Agregan que no tiene por qué contestar si se configuró o no una relación de dependencia entre el acusado y la víctima; de todos modos ello no sería suficiente para que se dé una relación de dependencia, pues la doctrina exige que se trate de una relación semejante a la de un jefe con su empleado en el campo laboral. Por su parte, y bajo el amparo del motivo formal de casación (art. 468 inc. 2, CPP), el fiscal de Cámara se agravia por estimar que el fallo ha fundado indebidamente la conclusión de que en los hechos tercero y séptimo existió violencia por parte del imputado (arts. 16, 17, 18 y cc., CN; art. 155, CProv.; arts. 142, 413 inc. 4, CPP; art. 326, CPC). Entiende que, si el tribunal consideró que en los hechos “cuarto”, “quinto” y “sexto”, en los que hubo acceso carnal, existió sólo un abuso cometido con aprovechamiento –por parte del imputado– de la inmadurez sexual de la víctima, mal pudo considerar que existió violencia en los actos en los que no hubo acceso carnal, sino manoseos (hechos “tercero” y “séptimo”). Propicia se admita la impugnación declarando la nulidad parcial del pronunciamiento o la corrección en el encuadre de los hechos tenidos por acreditados.
1– Con otra integración la Sala ha sostenido que la razón de la agravante consistente en que el delito fuera cometido por el “encargado de la educación o guarda” de la víctima (art. 120, párr. 2, en cuanto remite al art. 119, párr. 4, inc. b, CP), reside en el quebrantamiento por parte del autor de un deber especial de tutela impuesto por alguna de las relaciones en que ha reparado la ley. Asimismo, se sostuvo que por “encargado de la educación” debe conceptuarse a aquel que, por cualquier título legal o circunstancia de hecho, se ocupa de instruir al menor, adhiriendo a quienes sostienen que no basta para configurar esta agravante una vinculación puramente ocasional, sino que se requiere que dicha vinculación tenga cierta permanencia.
2– En autos, existió un acto objetivo de educación del imputado hacia la menor víctima, a quien le impartió clases de matemáticas durante algunos meses. También se comprobó un abuso de la relación de enseñanza-aprendizaje, y la razón por la cual los padres de la joven le permitieron al acusado durante algunos meses buscarla y llevarla a su casa por unas horas era con objetivos estrictamente educativos.
3– Con respecto al delito continuado, este Tribunal sostuvo como interpretación dominante una intelección que exige que la pluralidad de hechos encuadre en exigencias objetivas y subjetivas que muestren dependencia entre todos. De acuerdo con la tesis mixta que surge de los precedentes, el delito continuado requiere homogeneidad material (identidad de encuadre legal sin mutaciones esenciales en la modalidad concreta comisiva); conexión entre los hechos (que se presentan como partes fraccionadas de la ejecución de un único delito) y unidad subjetiva (expresada, en general, a través de la exigencia de la unidad de designio o resolución criminal, incompatible con la resolución plural).
4– En el caso, se está ante plurales hechos cometidos en forma sucesiva. El reiterado obrar del imputado estuvo encaminado a un mismo designio criminoso (mantener relaciones íntimas con la víctima). Tuvo la intención de continuar cometiendo el mismo delito, y existe homogeneidad material y jurídica entre los hechos, ya que todos tuvieron como única víctima a la menor y fueron perpetrados en el interior del hogar del acusado. A su vez, los hechos son conexos entre sí ya que media la secuela de una misma conducta o trama delictiva que permanece, pues los siguientes constituyen una mera consecuencia, aprovechada por el autor, a raíz de la situación delictiva generada desde el primero.
5– A diferencia del precedente “Cantonati”, en la especie no hubo en cada hecho una resistencia activa de la víctima frente a los designios criminosos del imputado que fuera demostrativa de la renovación de la voluntad criminal.
I) Hacer lugar al recurso de casación deducido por el acusador público, como así también el deducido por los Dres. Ezequiel Felipe Mallía y Facundo Zapiola, en su carácter de defensores del acusado Daniel Eduardo Destruel, en lo concerniente a la primera, segunda y quinta cuestión. En consecuencia: 1) Casar la sentencia Nº 29, de fecha 25/6/07, dictada por la C3a. Crim. Cba, en cuanto consideró que los hechos nominados “cuarto”, “quinto” y “sexto” encuadraban en la figura del art. 120, 1er. párr., CP; y en cuanto consideró que entre ellos mediaba un concurso real de delitos (art. 55, CP). Y anularla en cuanto dictó condena con respecto a los hechos nominados “tercero” y “séptimo”. 2) En su lugar: 2.a) Declarar que los hechos nominados “cuarto”, “quinto” y “sexto” encuadran en la figura del art. 119 –3er. párr., y 4to. párr., inc. b, penúlt. sup.- en función del art. 120 –2º párr.-, CP; y que entre ellos media un delito continuado (art. 55 a contrario sensu, CP). 2.b) Absolver a Daniel Eduardo Destruel con relación a los hechos nominados “tercero” y “séptimo” (art. 18, CN; y arts. 185 inc. 2, y 186 –2 párr.-, CPP). 2.c) Imponer a Daniel Eduardo Destruel la pena de siete años de prisión, con adicionales de ley y costas (arts. 5, 12, 40 y 41, 119 –3er. párr., y 4to. párr., inc. b, penúlt. sup.-, en función del 120 –2do. párr.-, 55 a contrario sensu, 119 –1er. párr.-, y 55, CP; y arts. 550 y 551, CPP). II) Declarar abstractas la tercera y cuarta cuestión. III) Sin costas por lo actuado en esta sede, tanto con relación al recurso de casación deducido por el Sr. fiscal de Cámara como con respecto al interpuesto por la defensa de Daniel Eduardo Destruel (arts. 550, 551 y 552, CPP).
