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2– Buompadre señala que, si bien la guarda puede provenir de una mera situación de hecho, transitoria o permanente, no ha de ser meramente circunstancial, porque “encargo” significa tener a cargo o bajo el propio dominio o poder el cuidado (guarda) de la víctima. El caso no guarda similitud con la situación del concubino respecto de los hijos de la concubina, sencillamente porque la relación concubinal tiene cierta permanencia. En éste se trata de hermanos de la esposa, circunstancialmente en la casa, para visitarla por un corto período de tiempo, procedentes de otra provincia y con motivo de las vacaciones de invierno. Tampoco se está ante el supuesto del inc. 7º, esto es, de una convivencia preexistente, porque como también lo señala el autor citado, debe tenerse especial cuidado con aquellas situaciones de cohabitaciones pasajeras, esporádicas, de muy corta duración y que revelan la inexistencia de una verdadera convivencia entre el autor y la víctima, que supone una vida en común compartida.
3– Ante tipos delictivos tan severamente penados debe extremarse el cuidado en la interpretación de la norma y en la subsunción del caso, y no perder de vista los principios generales de mínima suficiencia y máxima taxatividad que deben observarse al aplicarse la ley penal, para que la reacción no resulte desproporcionada a la acción que se pretende sancionar. Por todo ello, se considera ajustado a derecho encuadrar el accionar del traído a proceso en la figura prevista en el art. 119 2° párr,. CP, toda vez que, al haber introducido sus dedos en la vagina de la menor, la sometió a una humillación especialmente degradante o vejatoria que, además de violentar su identidad sexual, significó un menoscabo a su dignidad como persona.
Córdoba, 10 de diciembre de 2009
DE LA QUE RESULTA:
El día 2 de agosto de 2009, alrededor de las 3.00, aproximadamente, en el domicilio sito en calle R.F. Nº … de esta ciudad de Córdoba, más precisamente en la casa de propiedad del imputado R.A.V., en circunstancias en que la menor de 14 años de edad C.P.F. se encontraba durmiendo en la casa del imputado R.A.V., quien es su cuñado y era su guardador en ese momento, haciéndolo en una cama cucheta, en la parte de abajo, ubicada en el cuarto matrimonial, específicamente puesta de modo horizontal a la altura de los pies de la cama matrimonial. Así las cosas, el imputado R.A.V., quien se encontraba tendido en la cama matrimonial, colocó su cabeza en la parte de la cama correspondiente a los pies y desde allí comenzó a hacerle cosquillas a la menor C.P.F. en los pies y en el estómago, pasándole la mano por debajo de la remera, oportunidad en que la menor se despertó y le dijo que la dejara y que no la tocara porque se lo iba a contar a su hermana M. G. F., momento en que el imputado dejó de hacerle cosquillas. Seguidamente, la menor se durmió profundamente y el imputado R. A.V se acercó a la cama de la menor estando desnudo y aprovechando que la menor no pudo consentir libremente la acción, puesto que se encontraba privada de sentido al encontrarse durmiendo, y previo bajarle el pantalón y la bombacha que llevaba puestos la menor, con intención de lesionar su integridad sexual le introdujo sus dedos en la vagina. Que como consecuencia del accionar precedentemente narrado desplegado por el imputado R.A.V., la menor sufrió una excoriación de 0,2 por 0,2 centímetros aproximadamente en base de inserción de himen con vagina en hora siete. De este modo, el imputado R.A.V. lesionó de un modo gravemente ultrajante la integridad sexual de C.P.F.
Y CONSIDERANDO:
I. Posición del imputado. Al momento de ejercer su derecho material de defensa, R.A.V. negó los hechos y se abstuvo de continuar declarando. II. [Omissis]. III. Que a fs. 224/235 de autos, la Sra. fiscal de Instrucción de Distrito II Turno 2º ordenó la prisión preventiva de R. A. V. por considerarlo supuesto autor responsable del delito de abuso sexual gravemente ultrajante agravado, arts. 45, 119 2° y 4° párrafos, inc. “b”, último supuesto, y “f”, CP, 281 inc. 1º y 2º, 282 y 336 del CPP, por los motivos que explicita a los que me remito en honor a la brevedad. IV. Que a fs. 236/2391, el Dr. Sebastián González, en su carácter de abogado defensor del imputado R. A. V., formuló oposición a la resolución que ordenó la prisión preventiva de su defendido obrante a fs. 224/235. En su escrito señaló como primer agravio la participación atribuida al imputado por entender que las pruebas aportadas no conducen a un único camino. Destacó que el testimonio de la damnificada C.P.F. no resulta suficiente para tener como probable la participación de V. en el delito que se le endilga. Que la supuesta damnificada en ningún momento vio a V. tocándole sus zonas pudendas, sino que sólo lo supuso porque sentía dolor en la vagina. Que llamativamente ninguna de las personas que dormía en la misma habitación se despertó en alguna de las dos oportunidades en las que V. se habría acercado a la menor. También resulta dudoso que la Srta. F. se haya dormido profundamente luego de las cosquillas y no haya permanecido alerta, y que se haya encontrado tan dormida como para que V. pudiera quitarle la remera, la bombacha y luego tocarle la vagina, sin que ella se despertara. Resaltó que el hecho ocurrió en el mes de agosto, es decir en invierno, lo que autoriza a razonar que si V. desvistió a la menor, ésta debió despertarse inmediatamente por las bajas temperaturas. Que, en definitiva, la Srta. F. no aseveró que su defendido haya sido quien estaba a los pies de la cama ni tampoco que haya sido quien le introdujo los dedos, sino que sólo se limitó a referir un dolor, no pudiendo tomarse como indicio la circunstancia de que la menor se haya producido cortes en su cuerpo, lo que puede deberse a un sinnúmero de razones, máxime teniendo en cuenta que se trata de una persona que está en la adolescencia y que tuvo una vida emocionalmente inestable al haber sufrido la muerte de su padre a temprana edad. Como segundo agravio, señaló la calificación legal del hecho endilgado al inculpado. Al respecto negó la condición de guardador que se le atribuye a su defendido, en razón de que se trataba de una situación accidental de apenas unos días, como así también que era su ex mujer M. G. F. y no V. la guardadora de M.G.F. Como tercer agravio señaló que no se han evacuado las citas del coimputado D. A. V., quien dio su versión de los hechos, no obstante lo cual no se investigaron las circunstancias que refirió y que entiende ponen en crisis lo expresado por la concubina de V., circunstancia que torna incompleta la investigación. Finalmente, como cuarto agravio afirmó que no existen indicios para suponer que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia o entorpecer su investigación. Destacó que V. es una persona joven, trabajadora, que posee domicilio y no tiene medios económicos para sustentar una vida en la clandestinidad, además de no haber ofrecido resistencia al ser aprehendido. Por todo ello solicitó su libertad. V. Que a fs. 240, la Sra. fiscal de Instrucción mantuvo los fundamentos contenidos en el decreto que ordenó la prisión preventiva de R. A. V. obrante a fs. 224/235. VI. Posición del suscripto. El estudio de la causa sometida a control me convence de que la compulsa sumarial es reveladora de la existencia de elementos de prueba incriminadores que superan en cuanto a su eficacia convictiva los desvinculantes o neutros, los cuales permiten acreditar con el grado de probabilidad requerido en esta etapa de la investigación ambos extremos de la imputación jurídico-delictiva, a saber, la existencia del hecho y la autoría responsable del encartado. Difiero, sí, de la fiscal de Instrucción en la calificación legal del hecho, y ello tiene efecto relevante en cuanto a la medida de coerción que ha dispuesto en contra del inculpado. Doy razones. En primer lugar, tengo en cuenta la versión aportada a fs. 13/18 por M. G. F., tía de la menor C.P.F., quien además de remover el obstáculo de procedibilidad en razón de que al delito investigado le corresponde el ejercicio de la acción penal pública dependiente de instancia privada, arts. 71, 72 y 119, CP, lo que fue luego corroborado por la madre de la menor, la Sra. A.M.A., fs. 196, vínculo que se prueba con el acta de nacimiento obrante a fs. 176. M.G.F. señaló que contrajo matrimonio con A. R. V. en el año 2003 y que de dicha unión nacieron sus tres hijos S.C., I.A.E. y T.E.B.V. Que convive junto a su marido, sus hijos y los hermanos de aquél, D.V. y H.V., este último junto a su esposa, Pamela. Que no posee familia en la provincia de Córdoba ya que es oriunda de la provincia de Buenos Aires, lugar donde vive su madre A. M. A., junto con su esposo Luis y cuatro de sus ocho hermanos, D.E.F., de 17 años, C.P.F., de 14 años, E.G.F., de 12 años, y M.E., de 5 años, esta última hija de su madre y de Luis. Que aproximadamente a mediados de julio del año 2009 sus hermanos C. y E. arribaron procedentes de la provincia de Buenos Aires para quedarse unos días junto a ella, alojándose ambos en su vivienda. Que el día 2 de agosto, siendo la hora 00.00, se retiró de su morada para concurrir al baile de Damián Córdoba y dejó a sus tres hijos y a sus dos hermanos en la casa. Que siendo aproximadamente las 13.30 del día siguiente se despertó y advirtió que sus hijos ya se habían levantado, por lo que levantó a E. y se dirigió a tomar un té. Inmediatamente después constató que su hermana C. seguía durmiendo, por lo que fue hasta el dormitorio a despertarla y la encontró llorando. Que al interrogarla sobre si alguien la había dañado, C. le respondió que sí, y al preguntarle si la habían manoseado y si había sido A., su hermana lo asintió. Que luego de ello y tras discutir con su esposo sobre lo sucedido, volvió al dormitorio y allí su hermana le contó que siendo las 3.00, mientras dormía, sintió frío y se despertó; momento en que advirtió que se encontraba desnuda de la cintura para abajo y que al costado de la cama estaba A. V. totalmente desnudo. Que si bien no gritó para no despertar a los niños, le pidió a A.V. que se retirara de la habitación, luego de lo cual muy atemorizada se durmió. Finalmente dijo que C. le expresó no recordar que la hubiera manoseado, pero sí que sentía un gran dolor en la zona de la vagina, por lo cual la declarante cree que la tocó mientras dormía. Por su parte, la menor C. P. F., al momento de ser entrevistada en Cámara Gesell por la licenciada Graciela Moreno, fs. 129/144, textualmente expresó: «…yo me estaba durmiendo, no, él primero me empezó a hacer cosquillas en la panza, y yo le dije, bueno, dejame de molestar … yo estaba tapada hasta acá … tenía una remera y yo me dormí y sentía que alguien me hacía así, como que me estaba tocando, entonces yo agarré, me tapé con la colcha y me dormí, cuando yo me despierto, tenía frío y él estaba en mi cama, desnudo, y yo estaba de la cintura para abajo desnuda … mi sobrinita estaba durmiendo y tenía miedo, entonces agarré y le dije terminala le dije, cuando venga mi hermana yo le voy a decir, él salió de mi cama y yo me agarré bien fuerte de mi sobrinita, tenía miedo, me tapé toda la cabeza, y él se fue a la cocina, agarró un cigarrillo y se metió al baño, estaba nervioso, yo estaba llorando…, y estaría preocupado porque yo le dije que le iba a decir a mi hermana cuando venga; se acostó a dormir, yo no me pude dormir bien, estaba despierta…, mi hermana viene a eso de las siete, siete y media, ocho, y yo no me quería levantar, ella se acostó a dormir, y era la una y yo no me quería levantar, él estaba con todos los hermanos afuera… mi hermana se levanta y me dice C., levantate a tomar el té, yo no me quería levantar, estaba llorando, mi hermano también estaba acostado, y lo agarra y le dice que le haga el té, mi hermano le hace el té, y después ella me va a querer despertar… me dice que me levante, yo llorando le digo dejáme, dejáme sola le digo, ya me voy a levantar le dije, y ella me vio que estaba llorando y me preguntó qué me pasó, yo le digo no me pasa nada, dejáme le dije, qué te pasó, ¿te hicieron algo?, yo le dije sí, pero no me importa le dije; me dice ¿quién fue?, no te voy a decir nada, ¿quién fue, fue el D., no?, ¿fue el A.?, sí, entonces me dice, ¿Qué te hizo?, yo no le contestaba, ¿Qué te hizo, te manoseó?, no le contestaba, ¿Abusó de vos?, no le contesté, y bueno, hasta que me volvió a preguntar lo mismo y yo le hice señas con la cabeza de que sí. Ella fue y lo buscó… y lo metió al baño… él decía que no me había hecho nada, que era todo mentira, mi hermana fue a la pieza llorando, me abrazó y dijo, C., ¿es verdad lo que me decís?, sí le digo, sí le digo, es verdad entonces salió, agarró un cuchillo y salió para afuera… los hermanos se metieron y ella les pegó a los tres como ellos tanto le pegaron a ella, A. decía no le hice nada, te juro que no le hice nada, cómo puede ser que no me hizo nada, le digo, si era usted, …¿querés que te diga encima qué me hiciste? le digo, me estaba durmiendo cuando siento que me empiezan a pasar la mano así por el brazo destapado, y me agarré la colcha y me tapé todo… me dormí y cuando me despierto porque sentí frío… lo veo a él que está en la parte de los pies de mi cama… él estaba sentado… y yo estaba de la parte de la cintura para abajo toda desnuda, él no tenía el calzoncillo… le dije que se fuera, le dije váyase, cuando venga mi hermana yo le voy a decir, no sabía qué hacer porque mis sobrinos estaban durmiendo, y bueno, me subí el pantalón…”. Al preguntarle la licenciada Moreno “¿Vos dijiste que te dolía mucho la parte baja?”, C. respondió “la parte baja, sí… la vagina…”, y a la pregunta de por qué creía que le dolía, respondió “…porque me hizo algo… se aprovechó de mí”. Agrego además: “…yo no sabía si decirlo que me había metido con lo que tienen ellos, no sabía si decir con eso o si había sido con los dedos… yo no sabía si me había violado o… manoseado”. A la pregunta formulada por la licenciada Moreno sobre si cuando sintió dolor había alguien con ella, C. contestó “en mis pies” …, y a la pregunta sobre cómo sabía quién era esa persona que estaba ahí, la menor dijo: “… porque el único gordo de la casa es él, por eso”, e interrogada sobre si había sentido los dedos, C. contestó “sí”. La versión precedente resulta coherente y similar a la producida por la víctima al momento de ser entrevistada –el mismo día del hecho– por la licenciada Liliana Granda, profesional perteneciente a la Unidad Judicial de la Mujer y el Niño, oportunidad en que la menor F., 214/219, manifestó «…mi hermana se fue tipo las 12 de la noche…yo estaba en la pieza y él en el comedor…, él se fue acostar a dormir…, yo ya estaba me había cambiado toda para ir a dormir, ya estaba acostada…, él se acostó, apagó la tele y me empezó a hacer cosquillas en la panza…yo le dije bueno, dejá de molestar… yo me estaba durmiendo y sentía que alguien me pasaba la mano así… por la panza, entonces yo agarré, me tapé bien y me acosté a dormir, yo estaba dormida y sentía que me tocaban, y yo sacaba la mano». Continuó el relato señalando que «…escucha el ruido de la cama grande como si alguien se estuviera levantando, yo estaba tranquila… agarré, me dormí, en un momento de esos lo veo a él en mi cama donde yo estaba, no tenía calzoncillos, me había sacado el pantalón, me había sacado la bombacha, no sabía qué hacer, no sabía si gritar, llorar». Que al preguntarle la licenciada Granda si sintió que él la había manoseado cuando le bajó la bombacha y el pantalón, la menor respondió que «sí»; y al pedirle precisiones sobre si sintió que la había violado, manoseado, metido los dedos o algo, la víctima expresó «sí, me metió los dedos porque yo estaba ahí acostada y sentí una mano, y la saqué y la agarré, por eso me desperté», aclarando que le dolía la parte baja de «ahí», del vientre. El relato coherente y sin fisuras que hizo la menor cada vez que le tocó reseñar lo vivenciado se ve corroborado con el informe médico Nº 905.140, obrante a fs. 24, el cual da cuenta de que al momento del examen –efectuado 18 horas después del hecho–, la menor C.P.F. presentó excoriación reciente de 0,2 x 0,2 cm., aproximadamente, en base de inserción de himen con vagina en hora 7. De este modo, entonces, estimo que existen al momento elementos de convicción suficientes para sostener como probable la participación punible de R.A.V. en el hecho investigado, con lo que queda respondido el primer agravio del defensor. Seguidamente avanzaré en la revisión de la calificación legal efectuada por el representante del Ministerio Público, y en relación con ella considero que no corresponde agravar el delito de abuso sexual gravemente ultrajante atribuido al inculpado V., en razón de que los elementos de prueba reunidos, lejos de acreditar la calidad de guardador de la víctima que se le enrostra, permiten descartarla. En efecto, no fue V. sino su esposa, M.G.F. –hermana de la víctima–, quien tuvo a cargo el cuidado o gobierno de la menor desde que ésta arribó de la provincia de Buenos Aires a visitarla, alojándola en su vivienda y atendiendo sus necesidades –básicamente a su cuidado– durante su estadía en esta ciudad. De este modo, entonces, no corresponde considerar que por haberse ausentado M.G.F. durante algunas horas de su domicilio en la madrugada del día del hecho, V. se haya constituido en el guardador de aquélla por ese corto lapso. La propia M.G.F. dijo, a fs. 14vta, que hacía aproximadamente dos semanas, sus dos hermanos más pequeños, C. y E., arribaron procedentes de la provincia de Buenos Aires para quedarse unos días con ella, alojándose en su vivienda. No queda duda de que a ella le fueron confiados; que ella asumió la obligación de guardarlos por delegación de la madre de todos, A. M. A. Razonablemente no se puede asignar esa condición y responsabilidad al imputado, aun ante la ausencia circunstancial y momentánea de la esposa, hermana mayor de la presunta víctima. Nada indica que la esposa le transfiriera el cuidado de los menores. Más bien se advierte una desatención de su parte de los cuidados que debía darles, al ausentarse de la vivienda junto a sus amigas para asistir a un baile que duró toda la noche, dejando a los niños propios y a sus hermanos en la casa donde vivía no solamente su cónyuge sino también dos hermanos de éste y una cuñada, en evidente promiscuidad. Menos aún puede deducirse que le delegó el cuidado de la menor a su cónyuge si es que, como ella misma lo dijo, estaba excluido de esa casa por haber atentado en contra de la reserva sexual de un hijo de ambos, hecho por el cual se labró el sumario 604/08 en la Unidad Judicial de la Mujer y el Niño, Buompadre (Derecho Penal, parte especial, Tº 1, 2ª ed., Mave, p. 383) señala que si bien la guarda puede provenir de una mera situación de hecho, transitoria o permanente, no ha de ser meramente circunstancial porque “encargo” significa tener a cargo o bajo el propio dominio o poder el cuidado (guarda) de la víctima. El caso no guarda similitud con la situación del concubino respecto a los hijos de la concubina, sencillamente porque la relación concubinal tiene cierta permanencia. En éste estamos ante hermanos de la esposa circunstancialmente en la casa, para visitarla, por un corto período de tiempo, procedentes de otra provincia y con motivo de las vacaciones de invierno. Tampoco estamos ante el supuesto del inc. 7º, esto es, de una convivencia preexistente, porque como también lo señala el autor en la obra citada (pág. 388), debe tenerse especial cuidado con aquellas situaciones de cohabitaciones pasajeras, esporádicas, de muy corta duración y que revelan la inexistencia de una verdadera convivencia entre el autor y la víctima, que supone una vida en común compartida (…). Ante tipos delictivos tan severamente penados (de acuerdo con la calificación escogida por la fiscal de Instrucción, el mínimo de la pena a aplicar a V. en caso de ser encontrado culpable, a mérito de las reglas del concurso, sería de ocho años, esto es, igual al homicidio simple), debe extremarse el cuidado en la interpretación de la norma y en la subsunción del caso, no perdiéndose de vista los principios generales de mínima suficiencia y máxima taxatividad que deben observarse al aplicarse la ley penal para que la reacción no resulte desproporcionada a la acción que se pretende sancionar. Por todo ello considero ajustado a derecho encuadrar el accionar del traído a proceso en la figura prevista en el art. 119 2° párr., CP, toda vez que, al haber introducido sus dedos en la vagina de la menor C. F., la sometió a una humillación especialmente degradante o vejatoria que, además de violentar su identidad sexual, significó un menoscabo a su dignidad como persona. Y en este punto sí la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias están contestes. En cuanto al agravio de la falta de evacuación de citas propuestas por el coimputado D.V., el defensor no indica cuáles fueron, con lo que falta a la especificidad de su planteo. De cualquier modo y a mérito de lo que aquí se resuelve, dicho agravio, en el marco del cuestionamiento de una medida de coerción, se ha tornado abstracto. Medida de coerción. Sin perjuicio de haberse acreditado con grado de probabilidad la existencia material del hecho investigado y la participación responsable del imputado en el mismo, considero que le asiste razón al defensor en que la medida de coerción dictada por la fiscal de Instrucción debe ser dejada sin efecto. Al respecto, tengo en cuenta que la calificación legal que he propugnado precedentemente, esto es, la de abuso sexual gravamente ultrajante, art. 119 2° párr., CP, tiene un mínimo de cuatro años de reclusión o prisión, razón por la cual, en caso de ser R.A.V. condenado, lo será a una pena de cumplimiento efectivo, art. 26 a contrario sensu, CP. No obstante ello, conforme jurisprudencia constante de la Excma. Cámara de Acusación, el inc. 1° art. 281, CPP, debe conjugarse con el segundo y con la última parte del citado artículo, de lo que resulta que lo que justifica aquella medida de coerción es la existencia de indicios concretos de peligrosidad procesal, entendida como el riesgo de que por la acción del inculpado no se alcancen los fines del proceso: la averiguación de la verdad y la aplicación de la ley sustantiva. Y al respecto, tenemos que el imputado R.A.V. posee domicilio fijo, tiene esposa, tres hijos menores de edad y trabaja de albañil, condiciones personales no desmentidas por la instrucción. Además, la víctima C.P.F. reside de manera permanente en la provincia de Buenos Aires con su madre y demás hermanos, por lo que no aparece factible que el imputado vaya a poder actuar sobre ella para que modifique su declaración. Dichas circunstancias, sumadas a la juventud del inculpado y a la ausencia de antecedentes penales, autorizan a estimar que, en caso de aplicársele una pena, atento a la naturaleza de la acción, medios empleados, circunstancias y ambiente de su ejecución, etc., ella será levemente superior al mínimo de cuatro años de reclusión o prisión que prevé la escala penal en abstracto del delito que se le atribuye. Tal amenaza no parece suficiente como para que el imputado R.A.V. se someta a las dificultades propias de una vida en clandestinidad (tal como lo exigiría su fuga). La Excma. Cámara de Acusación viene resolviendo, por mayoría, que «… la no procedencia de la condena condicional (art. 26, CP, a contrario sensu) –inclusive en casos prima facie más ‘discutibles’ a estos puntuales efectos, por registrar el traído a proceso condenas anteriores, por ejemplo– por cierto puede, en ciertos casos y frente a un determinado contexto indiciario propio del marco del llamado peligro procesal, constituir un indicio de peligro concreto de fuga suficiente como para denegar la libertad durante el proceso. Sin embargo, ello no tiene por qué ser así en todos los casos, puesto que, en otros precedentes (ver, por ejemplo, el AI Nº 471 dictado el 11/12/08
Por todo lo cual y disposiciones legales citadas,
RESUELVO: Hacer lugar parcialmente a la oposición planteada por la defensa del imputado R.A.V. en torno al cambio de calificación legal del hecho bajo estudio, el que considero resulta configurativo del delito de Abuso sexual gravemente ultrajante en calidad de autor (arts. 119, 2° párr., CP); mandar cesar la medida de coerción dispuesta por la fiscal de Instrucción en contra del nombrado por no estimarla indispensable y disponer su inmediata libertad bajo las siguientes condiciones: 1. Constituir domicilio y no ausentarse de él por más de un día sin la previa autorización de la Fiscalía de Instrucción; 2) Concurrir a todas las citaciones que se le formulen; 3) Abstenerse de realizar cualquier acto que pueda obstaculizar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley; 4) No tener ningún tipo de contacto ni acercarse a menos de 300 metros de la menor C.P.F. (art. 42, CProv., y arts. 3, 268, 269 y cc., CPP); obligaciones que deberán ser caucionadas en forma personal por el imputado, con fianza de un tercero de reconocida solvencia, hasta cubrir la suma de pesos diez mil ($10.000), arts 290 y 291, CPP.
