ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE

qdom PRUEBA. Valor convictivo del testimonio brindado por la víctima. Existencia de otros medios de prueba que confirman el testimonio aportado. CONCURSO DE DELITOS. Concurso aparente de leyes. Delitos sucesivos de abuso sexual. Relación de consunción entre tipos por ofensa de gravedad progresiva 1– El testimonio de la víctima resulta nuclear para acreditar los sucesos cuestionados por el quejoso, dado el ámbito íntimo en cuyo interior suelen ser llevados a cabo. Resulta relevante que la testigo, a lo largo de todas las instancias judiciales, ha mantenido inalterada su declaración respecto de los hechos bajo examen y, en especial, respecto de las características de su agresor y del lugar donde fueron practicados los abusos, a la vez de que quienes recibieron de aquélla el relato de dicho acontecimiento se expidieron en iguales términos.

2– También es preciso atender que el tribunal de mérito, respecto de los abusos sexuales efectuados por el imputado sobre la menor, entendió que lo referido por ésta encontró apoyo en prueba autónoma, esto es, en los informes químicos realizados sobre los elementos tomados del cuerpo de la víctima y de los hisopados vaginal, anal y bucal, y de la pericia genética. Se advierte que el a quo asignó credibilidad al testimonio de la víctima en su totalidad, en tanto se encuentra refrendado por información aportada por material probatorio distinto a dicho relato.

3– Es sostenido en doctrina que uno de los supuestos en que existe relación de consunción es aquel en donde, dado un mismo contexto delictivo, el autor realiza dos o más tipos penales que implican ofensas de gravedad progresiva. Según esta doctrina, habrá concurso aparente de leyes cuando el delito más gravemente penado haya sido precedido por conductas delictivas más leves que afectan el mismo bien jurídico.

4– El delito en cuestión (art. 119 párr. 3º, CP) será único cuando los accesos carnales fuesen por distintas vías, pero entre los mismos sujetos activo y pasivo, bajo la misma situación intimidatoria o de violencia, en las mismas circunstancias de tiempo y lugar y respondiendo al mismo deseo erótico. En cambio, no ocurre lo mismo si después de la penetración el autor realiza acciones que afectan la integridad sexual incompatibles con la consunción.

5– Con respecto a las relaciones entre delitos sexuales contenidos en la legislación anterior a la vigente, en particular los caracterizados allí como abuso deshonesto y violación, esta Sala en antiguo precedente ("Abdo", S. N° 12, 16/4/1971) ha resuelto: "Si bien es cierto que los tocamientos que preceden inmediatamente el acceso carnal o que lo acompañan, son absorbidos por éste, por representar la cópula el núcleo culminante de una exaltada sexualidad que avanza progresivamente, la succión del miembro viril exigida a la misma víctima, anterior o posterior al acceso, por su naturaleza y forma, constituye una realidad fáctica autónoma, fin en sí misma, y que no consiente, por ende, su absorción ni la continuación con el acceso carnal también logrado...Si la violación y el abuso deshonesto cometidos son manifestaciones de una persistente voluntad criminal que causan lesiones separables en el plano de la realidad y en el jurídico, son dos hechos independientes, aunque aparezcan relacionados según los designios del agente. Por tanto, concurren materialmente y no idealmente..." .

TSJ Sala Penal Cba. 16/2/09. Sentencia Nº 4. Trib. de origen: C1a. Crim. Cba. “Sisterna o Cisterna, Juan Osvaldo p.s.a. Abuso Sexual con acceso carnal. Recurso de Casación”

Córdoba, 16 de febrero de 2009

1) ¿Ha sido indebidamente fundada la sentencia en cuanto a la conclusión sobre la existencia del delito de coacción y de robo? 2) ¿Se ha aplicado erróneamente en el fallo recurrido el art. 119, párr. 2º y 3º, CP, con respecto a los hechos atribuidos a Cisterna o Sisterna?

A la primera cuestión

La doctora Aída Tarditti dijo:

I. Por Sentencia Nº 40, del 4/10/06, la Cámara en lo Criminal de la 1ª Nom. Cba., en lo que aquí interesa, resolvió: “Declarar a Juan Osvaldo Cisterna, ya filiado, autor material y penalmente responsable de los delitos de sustracción de persona con intención de menoscabar su integridad sexual, abuso sexual con acceso carnal continuado –seis hechos– y abuso sexual gravemente ultrajante continuado –dos hechos–, robo y coacción, todo en concurso real, arts. 130, 1er. párr.; 119, 3er. párr. en función del 1er. párr, art. 119 2º párr., 164 y 149 bis 2º párr. y art. 55, CP, que le atribuye la requisitoria fiscal de fs. 211/217, e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de diecisiete años de prisión, accesorias de ley y costas, en los términos de los arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 40 y 41, CP, y arts. 412, 550 y 551, CPP”. II. En contra de dicha resolución, los Dres. Marcelo F. Buenader y Franz Prieto Terán, en su condición de defensores del imputado Juan Osvaldo Cisterna o Sisterna interponen recurso de casación invocando el motivo formal (art. 468 inc. 2, CPP), en cuanto consideran que la sentencia atacada ha sido indebidamente fundada al haber considerado como existente el hecho atribuido al imputado (art. 142, 408 inc.2, 413 inc. 4 y 185 inc. 3, CPP). En particular, los letrados cuestionan que el sentenciante tuvo por acreditados los dichos de la víctima en cuanto manifestó que el imputado, previo a taparle el rostro con una remera color negra, le dijo que contara hasta cincuenta antes de destaparse la cara, caso contrario la mataría. Asimismo, señalan que tampoco ha quedado acreditado el hecho del desapoderamiento de la mochila de la víctima, en la cual había documentación personal, su llave y tarjeta de débito. Al respecto, sostienen que dichas circunstancias resultan relevantes para condenar al imputado como autor del delito de coacción y robo, aunque de las características de dichas figuras delictivas y las particularidades del caso en cuestión no es posible atribuirle autoría al acusado. A su vez, consideran que respecto de ambos delitos la Cámara a quo tuvo por cierto el hecho contenido en la acusación. Sin embargo, sostienen que dicha Cámara sólo basa su conclusión incriminatoria en los dichos de la víctima, los cuales resultan insuficientes a tales efectos. A ello se suma que el propio tribunal de juicio advierte dicha situación cuando expresó que respaldaría los dichos de la víctima en elementos probatorios independientes, siendo que, según los quejosos, no realizó tal respaldo. III. El hecho tenido por acreditado, en lo que aquí concierne, fue fijado en los siguientes términos: El día 22 de octubre de 2005, siendo alrededor de las 5.20, el imputado Cisterna o Sisterna Juan Osvaldo se conducía en un automóvil Renault, dominio AMN 058, por la avenida El Chingolo a la altura de la numeración 100, del barrio El Chingolo, de esta ciudad de Córdoba. En dicha oportunidad y con el fin de ultrajar sexualmente a la menor M.J.B., de 20 años de edad, que se encontraba caminando por la ciclovía, descendió del vehículo, la interceptó, la tomó de los cabellos y le exigió que se callara. Acto seguido, le propinó un golpe de puño en el rostro, la tiró al suelo, luego la introdujo en el baúl del vehículo y la trasladó hasta su domicilio. Una vez allí, practicó sobre la víctima una serie de actos vejatorios contra su integridad sexual. En forma sucesiva, dichos actos consistieron en que habiéndose desnudado el imputado obligó a la víctima a hacerlo también, después la forzó a colocarse sobre la cama donde le introdujo por vía anal su miembro viril. Seguidamente, el imputado introdujo su lengua en el órgano sexual de la menor ( cunninlingus ) y, contra la voluntad de ésta, colocó su órgano sexual en la cavidad bucal de aquélla obligándola a que lo succionara. Con posterioridad a ello, la víctima le pidió que la llevara al baño porque estaba muy dolorida, a lo que accedió el imputado. Una vez allí, el imputado advirtió que le sangraba mucho la zona anal por lo que la mojó en la espalda para limpiársela y, a continuación, la accedió nuevamente por la vía anal. Inmediatamente después la obligó a regresar al interior de la casa donde la volvió a acceder carnalmente por vía vaginal hasta eyacular. Posteriormente, M.J.B. le rogaba al imputado que la dejara ir, ante lo cual le concedió que se volviera a poner la ropa, realizando él lo mismo. Pero luego, sin que sea posible establecer cuánto tiempo transcurrió, Cisterna o Sisterna le exigió nuevamente que se quitara la ropa y la penetró sexualmente por vía anal y vaginal. En dicha oportunidad, el imputado le introdujo a la víctima por vía anal un envase de desodorante marca “Registre”, el cual quedó alojado en el recto de aquélla. Finalmente, el acusado le indicó a M.J.B. que se vistiera, la sacó de la vivienda y después de taparle la cabeza con una musculosa de color negra, la introdujo nuevamente en el baúl de su vehículo. A continuación condujo el rodado por diversas calles de la zona norte de la ciudad hasta llegar a barrio Guiñazú Sur, donde detuvo la marcha, abrió el baúl y obligó a la menor a descender del rodado en un descampado de la zona. Una vez allí, la intimó a que contara hasta cincuenta antes de destaparse la cara, caso contrario la mataría. A su vez, el imputado se apoderó ilegítimamente de una mochila que cargaba la víctima cuando fue investida [sic] por él y dejada en el auto luego de que la abandonara antes de darse a la fuga. Dicha mochila contenía un manojo de llaves, ropa de trabajo de color blanca con la inscripción “...”, un pantalón blanco, una riñonera con algunas monedas, una tarjeta del Banco Río a nombre de M.J.B. y una campera de jean azul. IV. La crítica esgrimida por los quejosos hace pie en que no bastan los dichos de la menor víctima como sustento probatorio único que acredite las circunstancias fácticas referidas a la coacción y al robo. 1. En concreto, en cuanto a la coacción, en el fallo se consideró que quedó consumada al momento en que el imputado abandonó a la víctima y la intimó a que se mantuviera con la cara cubierta con una remera durante cincuenta segundos, si no, la mataría. Con respecto al robo, se señaló que el acusado desapoderó a la víctima de una mochila que contenía tarjetas, documentación personal y llaves. Además, el sentenciante agregó que Cisterna o Sisterna conocía que cuando sustrajo a la menor ésta llevaba consigo una mochila y que al depositarla en las vías del tren sin restituirle dicho elemento, se apropiaba de éste. 2. Ahora bien, de la lectura de las constancias de autos se colige que ambos sucesos han quedado suficientemente acreditados. Ello así, pues se advierte que el fallo basa las conclusiones relativas a la existencia de la coacción y del robo en lo relatado por la menor, cuya credibilidad se mantiene incólume pues no existe respecto de dichos extremos fácticos prueba independiente que los desvirtúe. En efecto, es evidente que el testimonio de la víctima resulta nuclear para acreditar los sucesos cuestionados por el quejoso, dado el ámbito íntimo en cuyo interior ellos suelen ser llevados a cabo (TSJ Sala Penal, “Ávila”, S. N° 216, 31/8/2007; “Díaz”, S. N° 12, 20/2/2008; “Boretto”, S. N° 212, 15/8/2008). En este mismo sentido, el sentenciante destacó en varias oportunidades a lo largo de su resolución la credibilidad asignada al relato de la víctima. Sostuvo que la testigo brindó una versión clara, precisa y desprovista de odios o venganza hacia su agresor. Además, señaló que la víctima mostró su entereza al prestar declaración en el debate aun en presencia de su agresor, no sin llanto en su extenso relato. Además, valoró la calidad de persona que se visualizaba en ella, esto es, educada, culta –cursó hasta segundo año de la carrera de ... en la Universidad ...–, con valores morales, con un aspecto prolijo en su vestimenta, recatada y no una provocadora como el imputado intentó endilgarle en su estrategia defensiva. En este sentido, resulta relevante que la testigo, a lo largo de todas las instancias judiciales, ha mantenido inalterada su declaración respecto de los hechos bajo examen y, en especial, respecto de las características de su agresor y del lugar donde fueron los abusos, a la vez que quienes recibieron de aquélla el relato de dicho acontecimiento se expidieron en iguales términos. También es preciso atender que el tribunal de mérito, respecto de los abusos sexuales efectuados por el imputado sobre la menor, entendió que lo referido por ésta encontró apoyo en prueba autónoma, esto es, en los informes químicos realizados sobre los elementos tomados del cuerpo de la víctima y de los hisopados vaginal, anal y bucal, y en la pericia genética. De lo enunciado anteriormente se advierte que el a quo asignó credibilidad al testimonio de la víctima en su totalidad, en tanto éste se encuentra refrendado por información aportada por material probatorio distinto a dicho relato. Por otra parte, en cuanto al hecho particular de la coacción, la menor refirió que el imputado la intimó a que mantuviera su rostro tapado con una remera, si no, la mataría. Lo mismo declaró la testigo de referencia M.S.P., quien recibió el testimonio de la menor en la Unidad Judicial, inmediatamente después de ocurrido el hecho. Asimismo, en la evaluación psicológica efectuada en dicha dependencia se hizo constar el temor expresado por la menor por las amenazas sufridas. En relación con el supuesto fáctico del robo, además de los dichos de la menor, es necesario considerar que su madre, al efectuar la denuncia, manifiesta que el imputado le sustrajo una mochila que contenía ropa de trabajo, un manojo de llaves, la billetera y la tarjeta del Banco Río, lugar donde tenía habilitado su sueldo. Abona lo anterior la circunstancia de que la víctima trabajaba en la empresa ... y cumplía el horario de 6 a 14, y teniendo en cuenta lo que comúnmente sucede, es normal que llevara consigo alguna clase de bolso o cartera con pertenencias personales para transitar tantas horas fuera de su hogar. Conforme lo consignado anteriormente, se advierte que los recurrentes cuestionan que las conclusiones atacadas encuentren sustento probatorio únicamente en el testimonio de la víctima en lo atinente a los fragmentos relativos a los hechos cuestionados. Sin embargo, no existen argumentos para tomar por inciertos los dichos relativos a la coacción y al robo. De allí, resulta correcta la valoración efectuada por la Cámara a quo , la cual estimó verdadero el testimonio de la menor en su totalidad. En definitiva, el sentenciante ha dado válidos fundamentos para tener por acreditados los sucesos fácticos calificados jurídicamente como coacción –art. 149 bis, 2º párr., CP– y robo simple –art. 164, CP–. Así voto.

Las doctoras María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel adhieren al voto de la Vocal preopinante.

A la segunda cuestión

La doctora Aída Tarditti dijo:

I. Invocando el motivo sustancial de casación (art. 468 inc. 1, CPP), los recurrentes sostienen que el a quo aplicó erróneamente los arts. 119, párr. 2º y 3º, CP. Concretamente, señalan que el hecho calificado como abuso sexual gravemente ultrajante, el cual consistió en que “...el encartado Cisterna abusó sexualmente de B. de manera gravemente ultrajante, introduciéndole en el ano un envase de desodorante marca “Registre”, que se alojó en el recto de aquella...”, en realidad, según los recurrentes, encuadra dentro del abuso sexual con acceso carnal. Citan doctrina en abono de su postura, la cual señalan que entre los delitos en cuestión existe una relación de consunción, por cuanto las infracciones contenidas en el art. 119, párr. 2º y 3º, CP, son progresivas. En razón de ello, sostienen que el abuso sexual con acceso carnal comprende el abuso sexual gravemente ultrajante. II. De lo expuesto se advierte que los recurrentes postulan que entre los delitos de abuso sexual gravemente ultrajante y de abuso sexual con acceso carnal –art. 119, párr. 2º y 3º, CP– existe una relación de consunción por ofensa de gravedad progresiva (concurso aparente de leyes). 1. En primer término, cabe recordar que en doctrina se sostiene que uno de los supuestos en que existe relación de consunción es aquel en que, dado un mismo contexto delictivo, el autor realiza dos o más tipos que implican ofensas de gravedad progresiva (cfr. Núñez, Ricardo C., Manual de Derecho Penal. Parte General, Ed. Lerner, Córdoba, 1999, p.150). Según esta doctrina, habrá concurso aparente de leyes cuando el delito más gravemente penado haya sido precedido por conductas delictivas más leves que afecten el mismo bien jurídico. En particular, se señala que el delito en cuestión (art. 119 párr. 3º, CP) será único cuando los accesos carnales fuesen por distintas vías pero entre los mismos sujetos activo y pasivo, bajo la misma situación intimidatoria o de violencia, en las mismas circunstancias de tiempo y lugar y respondiendo al mismo deseo erótico. En cambio, no ocurre lo mismo si después de la penetración el autor realiza nuevas acciones que afectan la integridad sexual incompatibles con la subsunción (Ricardo C. Núñez, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 3ra. edición actualizada por Víctor Reinaldi, Ed. Lerner, Córdoba, 2008, p.124). Asimismo, con respecto a las relaciones típicas entre delitos sexuales contenidos en la legislación anterior a la vigente –en particular los caracterizados allí como abuso deshonesto y violación–, cabe señalar que esta Sala en un antiguo precedente ha resuelto que “Si bien es cierto que los tocamientos que preceden inmediatamente el acceso carnal o que lo acompañan, son absorbidos por éste, por representar la cópula el núcleo culminante de una exaltada sexualidad que avanza progresivamente, la succión del miembro viril exigida a la misma víctima, anterior o posterior al acceso, por su naturaleza y forma, constituye una realidad fáctica autónoma, fin en sí misma, y que no consiente, por ende, su absorción ni la continuación con el acceso carnal también logrado”, a lo que añade que “Si la violación y el abuso deshonesto cometidos son manifestaciones de una persistente voluntad criminal que causan lesiones separables en el plano de la realidad y en el jurídico, son dos hechos independientes, aunque aparezcan relacionados según los designios del agente. Por tanto, concurren materialmente, y no idealmente (CP, art. 54)” (TSJ Sala Penal, “Abdo”, S. N° 12, 16/4/1971). 2. En autos, se entiende que no resulta de recibo la crítica esgrimida por los recurrentes en tanto la doctrina en que funda su pretensión no se relaciona con el hecho contenido en la acusación. En este sentido, en la plataforma fáctica (ver supra punto III de la primera cuestión) se estableció que el imputado, en primer término, mediante amenazas y violencias abusó de la menor por vía anal y que, luego de realizar dicha conducta, en forma simultánea practicó el cunninlingus sobre ella, a la vez que la obligó a hacer lo mismo sobre su miembro sexual. De la misma forma, seguido de tales actos, Cisterna o Sisterna trasladó a la menor al baño de la vivienda en donde la accedió por vía anal y a continuación reingresó a la habitación para reiterar su conducta abusiva. Acto seguido, el imputado, después de dejar que la víctima se colocara su ropa, la obligó a desvestirse y nuevamente la penetró sexualmente, siendo que en dicha oportunidad también le introdujo un desodorante por vía anal, que quedó finalmente depositado en el recto de aquélla. De ello se advierte que las conductas calificadas como abuso sexual gravemente ultrajante –esto es, el cunninlingus y la introducción del objeto en el ano de la menor– se produjeron con posterioridad a las que configuraron accesos carnales. Entonces la pregonada progresividad no se registra en el caso de marras, pues recién después de consumados los accesos carnales el imputado efectuó las acciones ultrajantes en contra de M.J.B. Por todo lo expuesto, a la presente cuestión voto por la negativa.

Las doctoras María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel adhieren al voto de la Vocal preopinante.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal

RESUELVE: Rechazar el recurso de casación interpuesto por los Dres. Marcelo F. Buenader y Franz Prieto Terán, en su condición de defensores del imputado Juan Osvaldo Cisterna o Sisterna. Con costas (arts. 550/551, CPP).

Aída Tarditti – María Esther Cafure de Battistelli – María de las Mercedes Blanc G. de Arabel &#9632;

ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE

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