ABUSO SEXUAL AGRAVADO POR EL RESULTADO

Art. 119, 4° párr., inc. a, CP. Tipo objetivo. Relación de causalidad. Imputación objetiva del resultado: abordaje posdelictual del peligro de contagio de enfermedades de transmisión sexual. Tipo subjetivo. ABUSO SEXUAL. Delito pluriofensivo. Victimización sexual: implicancias 1– En cuanto al tipo objetivo del abuso sexual agravado por el resultado, tanto la doctrina clásica como la contemporánea coinciden en que el concepto de “grave daño” no se encuentra ceñido a las consecuencias dañosas que describen los tipos de las lesiones graves y gravísimas (CP, 90 y 91), ya que puede incluir otras consecuencias importantes para la salud física o psíquica de la víctima. Es preciso que estas consecuencias dañosas se encuentren conectadas objetivamente con el abuso sexual, ya que la fórmula exige que resulten de éste. Sin embargo, parecen restricciones no compatibles con el tenor literal actual del abuso las referencias a que el daño se produzca en el organismo de la víctima. Ello así porque la formulación actual alude a una multiplicidad de medios (más amplios que la fuerza o intimidación del anterior texto), que incluyen otras modalidades aptas para la supresión de la libertad sexual (v.gr. abuso coactivo o intimidatorio en relaciones asimétricas autor-víctima), todas las cuales pueden acarrear daños que desbordan la salud física porque afectan sólo a la salud mental aunque no configure la “enfermedad mental” cierta o probablemente incurable (lesión gravísima, CP, 91). 2– El delito de abuso sexual agravado por el resultado exige la concurrencia de un nexo causal entre el abuso sexual de las características concretas desenvueltas por el autor y los resultados dañosos sufridos por la víctima. Asimismo, tales consecuencias lesivas deben mostrarse como la realización del riesgo no permitido creado por el autor en el ámbito del tipo objetivo agravado. 3– El abuso sexual con penetración y eyaculación sin protección para la víctima es una situación que en los protocolos de actuación del ámbito de la salud se considera un riesgo de transmisión de sida y otras enfermedades de transmisión sexual, por lo cual se indica la profilaxis posexposición, que tiene como uno de los riesgos potenciales la toxicidad por drogas, pues todos los antirretrovirales producen efectos adversos. 4– El abuso sexual es un delito pluriofensivo que, por razones de sistematización, se ubica entre los delitos en contra de la integridad sexual, pero compromete también la integridad física y psíquica de la víctima. 5– En lo que hace al tipo subjetivo del abuso sexual agravado por el resultado, la doctrina es coincidente en que el grave daño no debe ser alcanzado por el dolo (sí desde luego el abuso sexual), por lo cual basta la culpa respecto a esas consecuencias. 6– Acerca de la victimización sexual y lo que ella implica, relatar lo sufrido a personas extrañas en las diferentes etapas del proceso penal representa para la víctima una nueva conmoción y estrés, a lo que se suma la que genera la realización de las necesarias revisaciones médicas, la recepción de la información que debe proporcionársele acerca de la transmisión de enfermedades y riesgos de embarazo, y otras actividades aunque se realicen en un marco de respeto a “su vulnerabilidad y desorientación post-delictiva”. TSJ Sala Penal Cba. 21/2/11. Sentencia Nº 17. Trib. de origen: C10a. Crim. Cba. "Alfaro, Antonio Jesús p.s.a. abuso sexual con acceso carnal, robo, etc. -Recurso de Casación-” Córdoba, 21 de febrero de 2011 ¿Ha sido aplicado erróneamente el inc. a) del párrafo cuarto del art. 119, CP? La doctora Aída Tarditti dijo: I. Por Sent. N° 31, del 5/8/08, la C10a. Crim. de esta ciudad de Córdoba resolvió –en lo que aquí interesa– declarar a Antonio Jesús Alfaro autor penalmente responsable de los delitos de abuso sexual con acceso carnal agravado y robo, en concurso real (arts. 119, 4° párr., inc. “a”, 164 y 55, CP), e imponerle para su tratamiento la pena de quince años de prisión, adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 40 y 41, CP; y arts. 550 y 551, CPP). II. El defensor del imputado Antonio Jesús Alfaro interpone recurso de casación en contra de la resolución aludida invocando el motivo sustancial previsto por el inc. 1, art. 468, CPP, por haberse incurrido en una errónea aplicación de la ley de fondo al momento de calificar los hechos endilgados a su asistido y, como derivado del equívoco anterior, la asignación de la pena que le fuera impuesta. Expone que sólo se agravia por el encuadramiento del hecho que atenta contra la integridad sexual, porque el accionar de su defendido engarza en el 3º párr., art. 119, CP (abuso sexual con acceso carnal), toda vez que, si bien reconoció haber violado a la víctima, el daño grave en la salud física y en la psique de ésta no es producto del delito cometido por él. Explica que la aplicación de la agravante fue fundada por la Cámara en que, luego del abuso sexual, la víctima fue sometida a un tratamiento de prevención de sida en el que se le administró medicación retroviral, que en combinación con un medicamento que aquélla consumía (Migral), produjo una vasoconstricción que condujo a la amputación, y que el trauma por el abuso y esa pérdida llevó a un grave daño psíquico. Según la defensa, esos daños en la salud “no fueron producto del delito cometido por Alfaro”, sino que “tiene como causa directa –desde el más estricto sentido jurídico– el propio accionar –por omisión– de Z...”. Para sostener lo referido, se basa en la declaración de Z. en el debate que se reseña en la sentencia del cual emerge [que] la damnificada, a la época del hecho, consumía en forma periódica grandes cantidades de medicamentos, sobre todo Migral, que no dijo en el Hospital Rawson que lo hacía porque es como una aspirina, y que luego de administrársele los fármacos retrovirales, lo tomó por los golpes que tenía en la cara. Alude también a la historia clínica de la paciente elaborada en el Hospital Rawson que consigna que “No refiere tomar medicación habitualmente...”. Hace referencia también a la historia clínica de Z. de la Clínica Aconcagua e informe del médico tratante, de los cuales surge que la isquemia aguda de ambos miembros inferiores se produjo por la asociación de “ergotamina (usado para migrañas)” que la paciente ingería en forma crónica y el “antirretroviral (retonavir)) administrado para la prevención del sida”. Menciona asimismo la pericia médica y la declaración en el debate del perito oficial Dr. Ricardo Cacciaguerra, quien dijo que es obligación de los médicos preguntar sobre qué medicación consumen antes de administrar una droga; no surgía de la historia clínica del Hospital Rawson que la víctima hubiera indicado que tomaba alguna medicación, ni tampoco de la historia clínica del Aconcagua surge si la paciente indica que tomaba ergotamina. Con base en todo ello, considera que es “una enormidad” atribuirle a su defendido la amputación sufrida por la víctima, ya que ella provino de la medicación que se le suministró en el Hospital Rawson tiempo después del hecho que, sumada a la droga que contiene el “Migral” que consumía y no informó, produjo la vasoconstricción. Razona que si Z. le hubiera dicho a los médicos acerca de la ingesta de Migral, éstos no le hubieran administrado el retroviral. De la atribución de esa consecuencia, considera que el imputado Alfaro tampoco es responsable del daño grave sufrido en la salud mental de la víctima. En tal sentido argumenta que el daño psicológico referido en la pericia acerca del abuso es el que sufre cualquier persona que pasa por un trauma semejante, pero que en ningún caso constituye las lesiones distintas que requiere el tipo de la norma del art. 119 4to. párr. inc. “a”. Si la damnificada presenta un daño psíquico mucho mayor, éste “...lo es a consecuencia de la sumatoria al ya acontecido del otro evento traumático... mucho más traumático...”, como lo fue la amputación y sus secuelas, que según el defensor no es atribuible al imputado. Reseña algunas conclusiones de la pericia psicológica a fin de fundar su afirmación, y apunta que se trata de dos tipos de daño, que sumados desembocan en el daño de la magnitud de que hoy adolece la damnificada. Es decir, al daño o trauma psicológico producto de cualquier evento de la magnitud del que sufrió la víctima y que tiene su propia penalidad, se agrega el trauma de la amputación. Concluye que el daño provocado en la víctima por el accionar del incoado Alfaro no completa el tipo del inc. “a” del 4.º párr. del art. 119, CP “...ya que éste supone un daño distinto, específico como lo sería la sumatoria de los dos eventos horrorosos que sufrió Z...” (sic). Por ello, solicita que se case la sentencia, se encuadre la conducta desplegada en el párrafo 3º. de la norma legal citada, que constituye un delito de menor gravedad y más leve penalidad, un abuso sexual con acceso carnal, y con base en las circunstancias atenuantes de individualización se fije la pena en seis años y, en caso de no compartirse esta solicitud, en 10 años de prisión. III. a) El tribunal de mérito tuvo por acreditada la acusación que se amplió durante el debate para alcanzar las consecuencias que el impugnante cuestiona. En lo que aquí interesa, pues no se encuentra en discusión la significación jurídica de otros contenidos del hecho sucedido el 28/7/07, a las 7.00, en momentos en que el imputado, empleando violencia física e intimidación sorprendió por detrás a la víctima, que esperaba el colectivo, y la arrastró a un descampado en donde la penetró sexualmente por la vagina con eyaculación, destacando el relato lo siguiente: “A raíz de la violencia desplegada por el prevenido Alfaro, a Z. se le constataron las siguientes lesiones: hematoma en cara, zona temporal, maxilar superior e inferior de 10 cm de diámetro; refiriendo dolor en cuello cara posterior, en zona temporal izquierda y en zona parietal derecha y dolor en ingle derecha, corte en labio inferior cara interna de 2 cm, no asignándosele días de curación ni de inhabilitación laboral. Asimismo, Z. sufrió la pérdida del miembro inferior derecho –amputación– por presentar isquemia –falta de irrigación sanguínea– como consecuencia de la combinación de ergotamina usada para migrañas (Migral) y antirretroviral (Ritonavir) administrado para la prevención del sida. Finalmente, Z. padeció un daño psicológico reactivo a este hecho sufrido, de carácter grave y con repercusión en su vida social, laboral y psicosexual...”. b) Al momento de calificar legalmente el accionar del incoado Alfaro, el tribunal de juicio concluyó que éste configuraba el delito de abuso sexual con acceso carnal agravado y robo, en concurso real (arts. 119, 4° párr., inc. “a”, 164 y 55, CP), consignando que “...la perfecta adecuación del relato a las normas mencionadas me exime de mayores consideraciones...”. V. El recurso demanda analizar brevemente el ámbito de aplicación del tipo agravado en que el tribunal encuadró la conducta relatada en la acusación, para luego examinar el agravio del impugnante en el caso concreto, lo cual llevará considerar las constancias de la sentencia en lo que resulte atinente para poder revisar su corrección jurídica. 1. Ámbito de aplicación del abuso sexual agravado por grave daño a la víctima. El abuso sexual con acceso carnal se agrava con un marco punitivo entre ocho a veinte años de prisión si resultare “un grave daño en la salud física o mental de la víctima” (CP, 119, 4º párr., a). Si bien esta agravante cuenta con antiguo arraigo en la legislación, su tratamiento dogmático es más bien escaso. No obstante, en cuanto al tipo objetivo tanto la doctrina clásica (Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, ed. 1970, T.II, p. 289, Ed. TEA; Núñez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, T. IV, p. 268, 269, Ed. Bibliográfica Argentina) como la doctrina contemporánea (Creus, Carlos y Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, 7.ª ed., T. 1, p. 203, Ed. Astrea, 2007; Gavier, Enrique, Delitos contra la integridad sexual-Análisis de la ley 25087, Antecedentes parlamentarios, p. 46, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1999, Reinaldi, Víctor, Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino- Ley 25087, 2.ª ed., p. 120, Marcos Lerner Editora Córdoba, 2005; Arocena, Gustavo, Derecho Penal, Parte Especial, AAVV con dirección de Fabián Balcarce, T. 1, p. 267, Ed. Lerner, 2007) coinciden en que el concepto de “grave daño” no se encuentra ceñido a las consecuencias dañosas que describen los tipos de las lesiones graves y gravísimas (CP, 90 y 91), ya que puede incluir otras consecuencias importantes para la salud física o psíquica de la víctima. Es preciso que estas consecuencias dañosas se encuentren conectadas objetivamente con el abuso sexual, ya que la fórmula exige que resulten de éste. Sin embargo, parecen restricciones no compatibles con el tenor literal actual del abuso, las referencias a que el daño se produzca en el organismo de la víctima (que la doctrina citada menciona). Ello así porque la formulación actual alude a una multiplicidad de medios (más amplios que la fuerza o intimidación del anterior texto), que incluyen otras modalidades aptas para la supresión de la libertad sexual (vgr. abuso coactivo o intimidatorio en relaciones asimétricas autor-víctima), todas las cuales pueden acarrear daños que desbordan la salud física porque afectan sólo a la salud mental aunque no configure la “enfermedad mental” cierta o probablemente incurable (lesión gravísima, CP, 91). En cuanto al tipo subjetivo, la doctrina más arriba citada es coincidente en que el grave daño no debe ser alcanzado por el dolo (sí desde luego el abuso sexual), por lo cual basta la culpa respecto a esas consecuencias (Soler, p. 289; Núñez aunque admite que es también posible, p. 269; Creus-Buompadre, p. 204; Gavier, p. 47; Reinaldi, p. 121; Arocena, p. 267, todos en ob. cit.). 2. El caso concreto. A. Lo cuestionado: El núcleo del agravio del impugnante consiste en considerar que el tribunal de juicio aplicó erróneamente la agravante por grave daño, ya que no puede atribuírsele al imputado la amputación sufrida por la víctima porque ésta se produjo por su propia responsabilidad al omitir informar que ingería una medicación contraindicada con los fármacos retrovirales y que condujo a la patología que motivó esa intervención quirúrgica. Sin la amputación, a ver del impugnante, tampoco es posible imputarle el daño psíquico, porque éste está dado no sólo por el abuso sino también por aquélla pérdida y sus secuelas. B. Las constancias relevantes de la causa: Las constancias de la causa serán examinadas en lo relevante para examinar si lleva o no razón el impugnante en cuestionar la aplicación de la agravante. En cuanto a las circunstancias del hecho que han sido más arriba textualizadas (supra III) cabe destacar que el imputado, para dominar a la víctima, se valió de fuerza física –aunque también de amenazas– tomándola del cuello y arrastrándola hasta el descampado, propinándole golpes que dejaron sus rastros (hematoma y cortes) en la cabeza y rostro. Asimismo en el abuso sexual existió penetración con eyaculación en la vagina. En casos de estas modalidades de victimización, es muy importante tener presente que existe un protocolo de actuación para la prevención de enfermedades de transmisión sexual. Con base en éste, de acuerdo con las pruebas que consideró el tribunal, la víctima fue derivada desde la Unidad Judicial de la Mujer al Hospital Rawson para la evaluación de la asistencia, tratamiento o profilaxis. En esa unidad sanitaria existe un estándar para el “Manejo de la profilaxis post-exposición no ocupacional al HIV” de víctimas de abusos sexuales que comprende la profilaxis antirretroviral para reducir la posibilidad de adquisición de esta enfermedad, ya que en los casos de violación (con relación sexual “receptiva”) se considera a la víctima como una persona con alto riesgo de HIV + (fs. 180,181, de la Historia Clínica del Hospital Rawson cit., por la sentencia). En cuanto al momento en que estos tratamientos se administraron, en el caso, se realizaron el mismo día y a poco de sucedido el hecho, según surge de los informes valorados en la sentencia (fs. 314 y 316). En efecto, el abuso con las características violentas que integran el relato acusatorio dado por cierto sucedió el 28/7/07 a partir de las 7.00; el informe médico realizado por Policía Judicial fue practicado a las 10.30 y luego se produjo la derivación al Hospital Rawson. Acerca del estado de la víctima, los vecinos que auxiliaron son elocuentes. El policía Francheschi, al escuchar que el perro que duerme en la cochera ladraba y otros ruidos como de arrastre de algo, salió armado previo llamar a una cooperación por el 101 y vio salir corriendo del descampado gritando “¡me violaron!” a la víctima semidesnuda, por lo cual suponiendo la intervención de un sujeto que pretendía fugar en una moto, lo aprehendió. Otro tanto aporta la esposa del nombrado, Sonia Cruz, quien vio a la víctima que pedía ayuda, semidesnuda, despeinada, con la ropa sucia, con la cara que comenzaba a hincharse, que la recibió en su casa en donde llamó a sus padres. La víctima acompañó el relato del hecho en el debate con intensa aflicción según fluye de la sentencia, pese a la facilitación de la perito psicóloga, y manifestó que pudo fugar en el momento en que el imputado buscaba su cartera para robarla, que la ayudó el vecino policía y su mujer, que la contuvieron, desde allí la llevaron a la Unidad Judicial y al Hospital Rawson, y “estaba más tranquila que inmediatamente después del hecho, pero no tanto”, respondía “no cuerda” las preguntas del formulario a la médica residente acerca de la medicación que tomaba, dijo que tomaba Alplax y propanolol y que no dijo que tomaba Migral “porque en realidad es común, como una aspirina”. Sostuvo que no le dijeron “qué cosas tenía que evitar tomar” y que tomó Migral el día en que la abusaron (sábado) por el dolor de los golpes en la cabeza y cara y nuevamente en la semana siguiente (martes). En cuanto a los antecedentes médicos documentados en el informe de Policía Judicial surgen como enfermedades “migraña” y como medicación “propanolol, alplax”; en la historia clínica del Hospital Rawson lacónicamente se consigna que “no refiere tomar medicación habitualmente”, se le administra profilaxis ETS detallando fármacos, se indica “no tomar medicación sin consulta previa” y se la deriva al Hospital de Urgencias por las “marcadas contusiones en región frontoparietal y malar + vómitos”. En cuanto a cómo se produjo la situación que desembocó en la amputación de la pierna derecha de la víctima, según los antecedentes de la Clínica Aconcagua ponderados en la sentencia, la víctima “ingería en forma crónica agentes alcaloides del ergot” o ergotamina que se encuentra en un medicamento para las migrañas que en combinación con los fármacos retrovirales administrados para la prevención del HIV, “provoca intensa y en algunos casos irreversible vasoconstricción con isquemia severa en miembros…”, la que se produjo en el caso. Con base en estos antecedentes, en la pericia médica se consigna que previo al hecho la víctima tomaba la ergotamina “en forma habitual” por las jaquecas o migrañas; que la tomó luego del hecho “ante las lesiones traumáticas que padeciera… debido a la sintomatología dolorosa –cefalea y/o migraña– que le originaron las lesiones físicas y psíquicas (estrés, angustia, ansiedad, vergüenza, etc.); luego se le administró la medicación profiláctica anti-retroviral. Se explicó que ambos medicamentos provocan vasoconstricción, los que se potenciaron originando la falta de oxígeno (isquemia) que afectó ambos miembros inferiores, concluyendo que la amputación “es debida a la interacción medicamentosa –ergotamina y anti-retroviral– debida al tratamiento de las lesiones traumáticas padecidas durante el hecho de violación y al tratamiento profiláctico contra el sida”. En el debate el perito oficial refirió que el “Migral” es un medicamento que contiene la ergotamina, “usualmente” es de venta libre aunque debería venderse por receta; que la contraindicación con los fármacos anti-retrovirales es “poco conocida por los médicos en general”, pero no para los especialistas en infectología, que la víctima no indicó que lo tomaba y “si el médico hubiese preguntado, posiblemente no le hubiera administrado esa droga”. En cuanto al daño psíquico, la sentencia se basó en la pericia psicológica que alude a una afectación significativa consistente en trastorno por estrés postraumático por el abuso sexual que provoca un conjunto de alteraciones que ocasionan “un malestar clínico significativo o deterioro social, laboral o de otras áreas importantes de la actividad de la persona”. Se consignó que a ese trauma le sucedió otro “directamente asociado”, consistente en la pérdida de un miembro, resultando difícil aseverar “cuál de los dos hechos traumáticos existiría sin el otro, es decir, existe una relación de complementariedad o sumatoria de ambos”. En el debate, la perito sostuvo la gravedad del daño porque además de tratarse de dos sucesos traumáticos (abuso y amputación), en la cual “no puede discriminarse cuál es más grave”, que son uno secuencia del otro, la víctima no puede elaborar el abuso y la recuperación por la amputación; hubiese sido diferente si aquél no hubiese existido, ya que al ser preguntado cómo se produjo “siempre debe hacer alusión a lo que le pasó (violación)”. C. Análisis de la corrección de la aplicación de la agravante: El meollo del recurso procura descargar las consecuencias objetadas (amputación y repercusión en el daño psíquico) del ámbito de incumbencia del autor, en una argumentación que a veces parece aludir al cuestionamiento de la causalidad o bien a la imputación de ésta hacia la propia víctima, para obtener el desplazamiento de la aplicación de la agravante del abuso sexual hacia el tipo básico. Sin embargo, como a seguido se fundamentará, la pretensión recursiva no es de recibo. a. Causalidad entre abuso y secuelas dañosas. En lo que concierne a la causalidad, es indudable el nexo entre el abuso sexual de las características concretas desenvueltas por el imputado, como una condición para generar las secuelas que, en la faz de la salud física, llevaron a la realización del tratamiento preventivo de las enfermedades de transmisión sexual y entre ellas el sida, cuyas complicaciones decantaron en la amputación; a la par que se produjo un serio compromiso de la salud psíquica por la simbiosis de estos traumas vinculados. Repárese en que el abuso sexual fue con penetración y eyaculación sin protección para la víctima, situación que en los protocolos de actuación del ámbito de la salud es considerada un riesgo de transmisión de sida y otras enfermedades de transmisión sexual (ETS). Específicamente en el sitio oficial del Ministerio de Salud de la Nación (www.msal.gov.ar), entre las Recomendaciones para el Tratamiento antirretroviral elaboradas desde 2007, esto es, a la época del hecho, conforme al consenso de expertos luego de 25 años de aparición de casos de sida y de la aplicación de fármacos antirretrovirales, se aborda un apartado XIII relativo al “Manejo de la Profilaxis Postexposición no ocupacional (ENO) al HIV”, que incluye a las víctimas de abuso sexual. En dicho documento que recoge estándares científicos, se consigna que la penetración de una persona con HIV en vagina es calificada de mediano riesgo y que “las características de un violador lo ubican entre las personas con alto riesgo de ser HIV +, y debe ser considerado como tal salvo que existiera la posibilidad de estudiarlo”, por lo cual se indica la profilaxis, respecto de cuya eficacia “algunos reportes demuestran que la terapia antirretroviral iniciada dentro de las 72 horas después de la exposición y continuada por 28 días reduce el riesgo de adquirir HIV”. Ahora bien, si bien hay mayores chances de prevención cuando los fármacos se administran a escaso tiempo, ese período coincide con una situación de particular conmoción para la víctima, provocada por el sometimiento sexual y la consiguiente vulnerabilidad. La joven fue sorprendida mientras esperaba el ómnibus para ir al trabajo a temprana hora de la mañana y arrastrada a un baldío en donde fue abusada violentamente mediante el empleo de golpes y amenazas, salió de allí mientras el autor buscaba la cartera que quería robarle, semidesnuda, desgreñada, con señales de los golpes y sus secuelas y a seguido comenzó a afrontar todo lo atinente a lo sucedido como el anoticiamiento a los padres, la denuncia y otros actos procesales, la concurrencia al Hospital Rawson y al Hospital de Urgencias. Acerca de la victimización sexual y lo que ella implica, la Oficina de Derechos Humanos y Justicia, en la información publicada en el sitio oficial del Poder Judicial de Córdoba (www.justiciacordoba.gob.ar) destaca que relatar lo sufrido a personas extrañas en las diferentes etapas del proceso penal “representa para la víctima una nueva conmoción y estrés”, a lo que se suma la que genera la realización de las necesarias revisaciones médicas, la recepción de la información que debe proporcionársele acerca de la transmisión de enfermedades y riesgos de embarazo, y otras actividades aunque se realicen en un marco de respeto a “su vulnerabilidad y desorientación post-delictiva”. En ese particular período de vulnerabilidad y desorientación provocada causalmente por el abuso y por razones de chances de mayor eficacia preventiva para neutralizar o minimizar la posibilidad de adquirir alguna enfermedad sexual contagiada por el autor, esto es, en un contexto no óptimo, la víctima fue sometida al interrogatorio acerca de sus antecedentes de salud, tanto en Policía Judicial como en el Hospital Rawson, pero en ambos casos lo consignado es muy superficial como se ha visto al referenciar ambos documentos (supra C). Es sabido que los tratamientos médicos siempre implican un riesgo, cuestión que no amerita mayor argumentación y, en el caso, también lo tienen la administración de los fármacos antirretrovirales. El documento acerca de las Recomendaciones para el Tratamiento Antirretroviral al que se ha hecho referencia, especifica la toxicidad por drogas como uno de los riesgos potenciales de la profilaxis posexposición, pues “todos los antirretrovirales producen efectos adversos”. Entre esos fármacos se administró Ritonavir, que tiene, como todos los fármacos, ciertas contraindicaciones que, en lo aquí interesa, comprenden el uso concomitante de los alcaloides de ergotamina. La víctima, según ella misma refirió, consumía Migral que tiene ese componente (ergotamina) por jaquecas previas y lo tomó luego del hecho por “la sintomatología dolorosa –cefalea y/o migraña– que le originaron las lesiones físicas y psíquicas”, según consignó la pericia médica. La interacción de ambos medicamentos, cuya ingesta fue consecuencia causal del abuso: en el caso de Ritonavir, para prevenir el sida, y Migral para mitigar la cefalea por las lesiones, produjo la isquemia que culminó con la amputación de la pierna y a su vez influyó en la magnitud del daño psíquico. En definitiva, lo desarrollado proporciona fundamentos suficientes para descartar que no exista causalidad entre la acción y todas las consecuencias, en tanto las complicaciones del tratamiento terapéutico indicado para prevenir enfermedades transmisibles por vía del contacto sexual en un contexto no óptimo por la especial vulnerabilidad post delictual y necesidad de su realización para que tenga chances de reducir las posibilidades de contagio, debido a la ingesta de un medicamento para mitigar otras secuelas provenientes del mismo evento, no pueden considerarse extraños, autónomos o independientes de aquélla. La pretensión de imputación a la víctima. El impugnante también pretende desplazar la aplicación de la agravante desviando hacia la víctima la imputación por la omisión de informar en el Hospital Rawson que ingería Migral y que si así hubiera ocurrido no se le habría administrado el fármaco antirretroviral, produciéndose la isquemia que condujo a la amputación de la pierna y potenció el daño psíquico. Cabe rechazar semejante pretensión de desligar al imputado de la imputación objetiva de las consecuencias, cuya causalidad ya se estimó verificada, dado que éstas se muestran como la realización del riesgo no permitido creado por el autor en el ámbito del tipo objetivo agravado. En tal sentido es desde luego evidente que el acometimiento sexual consistente en la penetración sexual con eyaculación sin protección empleado violencia física configura un riesgo no permitido, que expuso a la víctima a la realización de un tratamiento preventivo de enfermedades sexuales que implica también riesgos, como también a la necesidad de mitigar la sintomatología dolorosa por las lesiones inferidas. Estos riesgos son los generales de todo tratamiento médico y los específicos de la administración de los fármacos antirretrovirales, porque como se ha visto, “todos” producen efectos adversos y tienen contraindicaciones, cuya interacción es incluso “poco conocida por los médicos en general” según el perito oficial. Estos riesgos se potencian cuando, como sucede en el caso y para disminuir las posibilidades de contagio, el tratamiento se debe realizar en un contexto que puede calificarse como de “emergencia”, pues no deben superarse las 72 horas y coincide con un momento crítico de la víctima debido al sometimiento sexual y la consiguiente vulnerabilidad y desorientación posdelictual. La creación del riesgo no permitido llevada adelante por el autor incluyó, por tanto, peligros para la salud integral de la víctima que se realizaron en el resultado dentro del ámbito del tipo agravado. Es que el abuso sexual es un delito pluriofensivo, que por razones de sistematización se ubica entre los delitos en contra de la integridad sexual, pero compromete también la integridad física y psíquica de la víctima y de allí que se contemplen algunas de esas consecuencias en las modalidades agravadas cuando desbordan las ya incluidas en el tipo básico. No es correcto que se sustituya la imputación por la agravación del daño hacia la víctima, en tanto no puede ni por asomo considerarse que ella introdujo un riesgo autónomo cuya responsabilidad le competía. En tal sentido, el minus en el que se hallaba al momento de tener que enfrentar el tratamiento puede claramente considerarse una de las aristas del peligro creado por el autor, esa situación de vulnerabilidad fue percibida por los vecinos que la auxiliaron y se encuentra suficientemente esclarecida por las pericias médica y psicológica. No puede por tanto imputarse a la esfera de su responsabilidad la información no exhaustiva brindada en un momento de singular estrés posdelictual. Máxime que tampoco puede adjudicarse a una distorsión cognitiva imputable a la joven que el medicamento Migral era diferente a la circulación y administración de aspirinas, cuando el propio perito médico oficial expresó que “usualmente” es de venta libre aunque debería venderse por receta. A su vez la ingesta de Migral obedeció a mitigar la sintomatología dolorosa por la cefalea debido a los golpes en la cabeza y rostro ampliamente acreditados, fármaco para el cual a su vez antes de lo sucedido la víctima no infringía ninguna contraindicación –según resalta la pericia–. Finalmente tampoco existe entre las constancias provenientes del Hospital Rawson, que haya sido suficientemente informada acerca de las contraindicaciones de los fármacos administrados. Al respecto, cabe aclarar que, si bien surge de autos que se indicó a la damnificada “no tomar medicación sin consulta previa”, dicha advertencia le habría sido efectuada en una situación de especial conmoción, vulnerabilidad y desorientación posdelictiva. A lo expuesto debemos sumarle que el propio perito expresó que la contraindicación es “poco conocida por los médicos en general”, con lo cual, si en el sector de los profesionales de la salud no es sabido, menos puede pretenderse conocido o cognoscible por la víctima, pues no le competía a ella informarse sino ser informada en todo caso. Y si esta información no fue todo lo óptima o deseable, también es porque –como reiteradamente se ha consignado– tuvo que ser administrada en un contexto de emergencia, anormal, debido a la urgencia de realización para su utilidad, constituyendo así un peligro que integra el riesgo creado por el imputado. V. En definitiva, por los fundamentos desarrollados, no lleva razón el impugnante en cuestionar la aplicación de la agravante del abuso sexual por grave

ABUSO SEXUAL AGRAVADO POR EL RESULTADO

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