ABUSO DEL DERECHO

Régimen legal. Supuestos en que se configura. Interpretación restrictiva. Falta de configuración 1– La denominación “abuso del derecho” resulta un tanto desorientadora ya que si hay abuso no hay derecho y si hay derecho no hay abuso. La doctrina ha entendido que existen casos en que el ejercicio excesivo de un derecho resulta condenable, logrando introducir el instituto mediante la reforma al Código Civil consagrada por la ley 17711. Para fijar el concepto de “abuso del derecho” –art. 1071, CC– hay que distinguir entre el “uso” y el “abuso” de los derechos. Para ello es indispensable aferrarse al primero de esos vocablos, porque de su reconocimiento depende la dignidad de la existencia humana, vivida en la plenitud de su dimensión personal.

2– Para caracterizar el ejercicio abusivo de los derechos se han expuesto diversos criterios; se afirma que el abuso queda configurado: a) cuando el titular lo ejerce con dolo, culpa o negligencia; b) cuando lo usa de una manera irrazonable, excesiva o extravagante; c) o sin necesidad o interés legítimos; d) o en forma irregular o agraviante; e) o causa un perjuicio inmotivado; f) o tiene intención de perjudicar; g) o se lo ejerce en forma contraria a la moral, buenas costumbres o de mala fe; h) o más allá de la necesidad determinada por su destino individual; i) o cuando se lo desvía de los fines de la institución o para los que fue conferido; j) o se lo utiliza en forma contraria al derecho natural; k) o de manera que afecta la solidaridad social; l) o se provoca un daño excesivo con relación a las consecuencias normales de su ejercicio.

3– La ley 17711, al reformar el art. 1071, CC, dice –en referencia a la índole del derecho que se ejerce– que hay abuso de derecho cuando se lo ejerce contrariando del objeto de su institución, a su espíritu y finalidad; cuando se lo desvía del destino para el cual ha sido creado; cuando se contrarían los fines de su reconocimiento. Agrega que –referido al ejercicio del derecho– es abusivo el ejercicio de un derecho cuando excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

4– El ejercicio de un derecho se torna abusivo e ilícito sólo cuando se demuestra que quien lo ejerce obra sin ningún provecho propio y sólo con el fin de perjudicar a terceros. La norma del art. 1071, CC, no comprende los casos en los que la ley autoriza la revisión judicial del contrato, es decir, en los supuestos de lesión subjetiva (954, CC) y de la teoría de la imprevisión (art.1193, CC).

5– La aplicación de la teoría del abuso del derecho debe realizarse restrictivamente. La intervención del juez en el contrato es de carácter excepcional y sólo cuando una causal de orden público lo autorice. La sanción del instituto “...no implica que mediante revisión judicial irrestricta puedan reemplazarse disposiciones contractuales voluntaria y lícitamente acordadas”. La autonomía de la voluntad comprende dos facultades: “la capacidad de contratar, mediante la cual la persona puede optar por celebrar o no el contrato, y la libertad contractual que permite a cada contratante elegir y establecer las condiciones y cláusulas contractuales de acuerdo con los intereses de cada una. Las mencionadas facultades tienen su límite en la buena fe, la moral y las buenas costumbres –arts. 21 y 953, CC–”.

6– La CSJN ha dicho que “...cuando la teoría del abuso del derecho es utilizada para privar de efectos una cláusula contractual, su uso debe ser restrictivo; solamente cuando aparezca manifiesto el antifuncionalismo debe acudirse a este remedio excepcional”.

7– El cuestionamiento formulado por el actor no puede prosperar, ya que lo que pretende es reemplazar disposiciones contractuales voluntaria y lícitamente acordadas, invocando un presunto abuso del derecho. Desde el comienzo del negocio el accionante conocía perfectamente la existencia de la cláusula; no puede ahora invocar su torpeza originaria y, menos aún, un supuesto abuso de derecho.

16539 – C5a. CC Cba. 27/12/06. Sentencia Nº 204. Trib. de origen: Juz. 4ª. CC Cba. “Gualdo, Roberto Daniel c/ La Segunda Cooperativa Ltda. de Seguros Generales – Ordinario - Cobro de Pesos”

2a. Instancia. Córdoba, 27 de diciembre de 2006

¿Procede el recurso de apelación?

El doctor Abraham Ricardo Griffi dijo:

1. Contra la sentencia Nº 43 de fecha 24/4/06 dictada por el Juz. 4ª. CC Cba., cuya parte resolutiva pertinente dice: “1) No hacer lugar a la demanda deducida en autos por Roberto Daniel Gualco contra La Segunda Cooperativa Ltda. de Seguros Generales, con costas...”, la parte actora interpuso recurso de apelación, el que, concedido, hizo radicar la causa en esta instancia, en donde se cumplimentaron los trámites de ley. La sentencia apelada contiene una relación de causa que satisface las exigencias del art. 329, CPC, razón por la cual a ella me remito, en homenaje a la brevedad. 2. El Dr. Guido Jorge Aimaro, en representación de la parte actora, luego de realizar un extenso relato de los hechos acontecidos que dieran lugar a la demanda, se agravia ante el rechazo de la demanda por considerar la Sra. jueza a quo que la demandada ha quedado liberada de su obligación ante la falta de cumplimiento en forma de la carga de efectuar la denuncia policial, según lo estipulado por la condición especial Nº 5 inserta en la póliza base de la acción. Manifiesta que la Sra. jueza a quo se limitó a introducir la sospecha del autorrobo para poder hacer valer dicha cláusula. Entiende que el razonamiento de la magistrada es equivocado, no ajustado a la realidad que le tocó vivir al chofer de su mandante, ni a derecho. Expresa que la validez de la cláusula no puede ser analizada independientemente, separada de la causa o motivo que llevó al chofer de su mandante a no dar cumplimiento a la misma. Afirma que tratándose el contrato de seguro de un contrato de consumo y específicamente a la subespecie de adhesión, lo controvertido no es la existencia o vigencia del mismo, sino la interpretación de una de las cláusulas que lo rigen. Cita autorizada doctrina y transcribe diversas normas del ordenamiento jurídico en orden a sostener su postura, recordando que las prestaciones principales del contrato son el pago de la prima y la indemnidad del patrimonio, revistiendo todas las otras obligaciones que se pudieran convenir, el carácter de accesorias. Reitera, por otra parte, que al redactar la demanda, su parte sostuvo que existe un verdadero abuso de derecho a partir de la aplicación en forma rígida e inflexible de la cláusula en cuestión, que genera un enriquecimiento ilícito de la aseguradora al no efectivizar el importe contratado, cuando la póliza estaba vigente y paga al momento del evento. Sigue aduciendo que en este caso concreto, la mentada cláusula constituye un abuso de derecho y un enriquecimiento ilícito, atento a que si una persona tiene en peligro su vida, como en el caso de autos, en que se amenazó de muerte al chofer si hacía la denuncia, no puede la aseguradora, en una tentativa de estafa y de forma coactiva, declinar responsabilidad y no efectivizar la carga asegurada por el actor. Dice que el Sr. Trinidad, a partir de las desafortunadas circunstancias que le tocaron vivir, cumplió acabadamente con lo que le correspondía una vez liberado de sus secuestradores. Se queja de las manifestaciones de la Sra. juez a quo , pues entiende que decir que la exigencia de la cláusula no es de difícil cumplimiento es compartir el criterio de la demandada respecto de que se trataría de un autorrobo. Señala que le resulta por demás llamativo que la Sra. jueza a quo tilde de burocrática la actividad jurisdiccional de otras provincias, en base a la opinión personal del apoderado de la accionada y a un artículo periodístico. Hace hincapié en las apreciaciones subjetivas y personales de la Sra. jueza a quo , carentes de certeza, contrariando los arts. 326 y 330, CPC, a efectos de justificar su decisorio. Con relación a la denuncia en sede policial, indica que no existe la certeza de que no hubiera podido seguir el mismo camino (archivo) que la formulada en sede penal. Como segundo agravio se refiere a sus honorarios regulados provisoriamente por el rechazo a la excepción de previo y especial pronunciamiento, destacando que a pesar de su solicitud al momento de alegar, la Sra. juez a quo no se expidió al respecto. Peticiona, en consecuencia, les sean regulados en forma definitiva, tomándose como base económica para ello el monto de la demanda actualizado. 3. Corrido el traslado de ley, la parte demandada, por intermedio de su apoderado, el Dr. Héctor Daniel Tognarelli, lo contesta a fs. 367/369, pidiendo el rechazo de los agravios y la confirmación de la sentencia. 4. Analizado el contenido del escrito de fs. 352/361, llego a la conclusión de que la apelación no se sustenta en un análisis crítico de lo resuelto en la anterior instancia, pues no se destacan los errores en que se habría incurrido en la valoración de los hechos y el derecho que se aplicó para dirimir la contienda. La simple disconformidad –pues a esto está circunscripta en esencia la apelación– no es equiparable a lo que técnicamente vale como expresión de agravios, ya que la recurrente debió haber desarrollado las razones que tenía para disentir con los argumentos del señor juez . Como lo sostiene la doctrina y la jurisprudencia, la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido sino una crítica razonada, concreta y minuciosa del fallo, en la que se señalan punto por punto los errores que a juicio del apelante aquél contiene y cuya rectificación se persigue: no constituye aquélla la simple repetición de los argumentos expuestos en primera instancia, tal como se hace en el escrito presentado en esta Sede. La doctrina y la jurisprudencia han sido claras al establecer que "...la técnica recursiva exige, y así deberá ser controlado, que el remedio planteado examine los conceptos fundamentales que ha tomado el juez en su sentencia y procure demostrar en qué particular aspecto de ésta ha incurrido aquél en error, sea de hecho en la apreciación de los hechos o valoración de la prueba, o en la aplicación de las normas jurídicas a esos hechos. Así también lo entiende la doctrina especializada cuando sostiene que "el contenido u objeto de la impugnación lo constituye la crítica precisa de cuáles son los errores que contiene la resolución. Crítica concreta y razonada que no se sustituye con una mera discrepancia, sino que implica un estudio del razonamiento del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones. Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio; lo de razonada alude a los fundamentos, bases y sustanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto del razonamiento contenido en la sentencia que se impugna" (Finochietto y Azari, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Astrea, Bs. As., T.I, p. 863; TSJ, in re "Temporini Luis c/ Provincia de Córdoba-Contencioso Administrativo-Plena Jurisdicción- Recurso de Apelación", Sent. N° 202, del 6/12/99). En nuestro caso, repito, el escrito de fs. 352/365 no es más que una presentación por la cual el Dr. Aimaró disiente con la decisión adoptada por la señora jueza , sin efectuar una crítica fundada en derecho. “Criticar” es muy distinto que disentir. La crítica debe significar un ataque directo y pertinente a la fundamentación, tratando de demostrar los errores fácticos y jurídicos que ésta pudiera contener. En cambio, “disentir” es meramente exponer que no está de acuerdo con la sentencia (LL 1991-E-163; DJ 1991-2-949). Aquí la parte actora nada dice sobre el argumento central de la sentencia y el que decide la suerte del juicio, cual es que el actor no cumplió con lo exigido por la Condición Particular N° 5, punto l, de la Póliza, es decir, el denunciar el robo de la mercadería ante la autoridad policial. En su extenso escrito se ha limitado a transcribir lo sucedido en el juicio, ha citado a un autor de la categoría de los doctores Borda y Lafaille, ha transcripto normas legales (arts. 1198, 16 y 1071, CC) y ha invocado la Ley de Defensa del Consumidor, el contrato de adhesión y la teoría del abuso del derecho; pero no ha demostrado que su caso se encuentre comprendido en el art. 47, Ley de Seguros N° 17418, es decir, dentro de las excepciones que justifican el incumplimiento de las cargas. Nada dice el apelante sobre lo que con extensión y certeza ha señalado la señora jueza respecto de la naturaleza del contrato de seguro, aceptando que se trata de un contrato de adhesión y que la circunstancia de que una cláusula contenida en un contrato de adhesión haya sido predispuesta no implica necesariamente que sea abusiva y menos aún sorpresiva, máxime en este caso en que la exigencia de la denuncia inmediata del robo ante la autoridad policial más próxima fue resaltada en negrita y subrayada. Tampoco se refiere a la observación de la sentencia referida a que la cláusula fue calificada de abusiva solamente; siendo que la calificación de “sorpresiva” se efectuó recién en el momento de alegar de bien probado, razón por la cual, por aplicación del principio de congruencia, no fue tenido en cuenta al momento de resolver (art. 330, CPC). El demandado olvida que el principio dispositivo deja en manos de los litigantes tanto el estímulo de la función jurisdiccional como la aportación de los materiales sobre los que debe versar la decisión del juez. A las partes incumbe fijar el alcance y contenido de la pretensión y oposición, lo que se hace en la demanda y en su contestación. Aquí se produce una delimitación del tema en debate, del " thema decidendum ", al cual queda sujeto el juez; de allí que la sentencia no puede tomar en consideración hechos aducidos y cuestiones planteadas con posterioridad a la Litis Contestatio (arts. 327 y 330, CPC). Si con su demanda el actor proporciona el objeto del proceso, el demandado, por su responde, limita o circunscribe su contenido, quedando –en virtud de ambas– "trabada la litis" (Alsina, Tratado de Derecho Procesal Civil, T. III, p. 174, N° l, 2ª ed.). Según las normas legales que hemos citado, el juzgador está obligado a resolver en la causa todas las cuestiones esenciales propuestas en tiempo y razón; la fiel observancia de aquel precepto hace a la congruencia que necesariamente debe existir entre la decisión y los pedimentos de las partes (Ramacciotti, Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Córdoba, T. 1, p. 802). Ya se ha dicho que la sentencia sólo puede resolver sobre las pretensiones deducidas oportunamente y que no resulten extrañas a los elementos componentes de la petición (sujeto, objeto y causa petendi), lo que debe coincidir con el bien que se concede o se niega en el pronunciamiento, el cual, a su vez, debe tener concordancia con los hechos que sirven de fundamento a la pretensión (TSJ, 3/7/58, BJC III 84). Nada expresa sobre la afirmación de la señora jueza referida a que la carga contenida en la cláusula tiene una finalidad preventiva, de recuperación, que tiende a la prevención o atenuación del daño, que consiste en denunciar sin demoras el hecho ante las autoridades competentes, trayendo aparejada su inejecución la aplicación del régimen sancionatorio previsto por el art. 36, inc. b, Ley de Seguros. En realidad, la razonabilidad de tal cláusula se encuentra justificada en la necesidad de que los hechos denunciados sean investigados inmediata y efectivamente. En cuanto a que existió un abuso de derecho, considero necesario efectuar algunas consideraciones previas a los fines de una mejor compresión del tema. En primer lugar, nos encontramos con que la denominación de “abuso del derecho” resulta un tanto desorientadora, ya que si hay abuso no hay derecho y si hay derecho no hay abuso. No obstante ello, la doctrina ha entendido que existen casos en que el ejercicio excesivo de un derecho resulta condenable, logrando introducir el instituto mediante la reforma al Código Civil consagrada por la ley 17711. Para fijar el concepto de “abuso del derecho”, consagrado por el art. 1071, CC, considero menester distinguir entre el “uso” y “abuso” de los derechos, siendo indispensable aferrarnos al primero de esos vocablos porque de su reconocimiento depende la dignidad de la existencia humana, vivida en la plenitud de su dimensión personal. Sin embargo, como nos lo dice Llambías, no es posible dejar que los derechos subjetivos se desentiendan de la justicia o se desvíen del fin para el cual han sido reconocidos, y se utilicen, en cambio, como armas de agresión para sojuzgar y explotar a los demás. De ahí que el titular de los derechos no puede ejercerlos en cualquier dirección, aun con un signo nocivo o sin interés para él. La libertad, que está adscripta al ejercicio regular de los derechos, no debe salirse de madre; no se la debe considerar como un fin absoluto al que sea menester sacrificar incluso al hombre mismo como lo exigían los ídolos fenicios. Si es legítimo el uso de los derechos, no puede tolerarse su abuso” (Código Civil Comentado, T. II-B, p. 299, Ed. Abeledo Perrot). Ahora bien, para caracterizar el ejercicio abusivo de los derechos, se han expuesto diversos criterios afirmándose que el abuso queda configurado: a) cuando el titular lo ejerce con dolo, culpa o negligencia; b) cuando lo usa de una manera irrazonable, excesiva o extravagante; c) o sin necesidad o interés legítimos; d) o en forma irregular o agraviante; e) o causa un perjuicio inmotivado; f) o tiene intención de perjudicar; g) o se lo ejerce en forma contraria a la moral, buenas costumbres o de mala fe; h) o más allá de la necesidad determinada por su destino individual; i) o cuando se lo desvía de los fines de la institución o para los que fue conferido; j) o se lo utiliza en forma contraria al derecho natural; k) o de manera que afecta la solidaridad social; l) o se provoca un daño excesivo con relación a las consecuencias normales de su ejercicio. La ley 17711, al reformar el art. 1071, nos dice por un lado –referido a la índole del derecho que se ejerce– que hay abuso de derecho cuando se lo ejerce contrariando del objeto de su institución, a su espíritu y finalidad; cuando se lo desvía del destino para el cual ha sido creado; cuando se contrarían los fines de su reconocimiento. Por otro lado –referido al ejercicio del derecho– agrega que es abusivo el ejercicio de un derecho cuando excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Al margen de todo lo dicho, mi opinión personal sobre el tema es que el ejercicio de un derecho se torna abusivo e ilícito sólo cuando se demuestra que quien lo ejerce obra sin ningún provecho propio y sólo con el fin de perjudicar a terceros. Además, la norma no comprende los casos en los que la ley autoriza la revisión judicial del contrato, es decir, en los supuestos de lesión subjetiva (954, CC) y de la teoría de la imprevisión (art. 1193 del mismo Código). Como nos dice un autor, “…si el derecho subjetivo es un poder concedido a un sujeto para la satisfacción de sus necesidades, es obvio que éstas no se pueden obtener sin sacarle algo a otro... El abuso no puede existir siempre que se cause un daño a otro derecho, porque esto ocurre generalmente en el terreno de lo lícito. De allí que se miró a la figura del titular para agregar un elemento adicional, señalándose que el abuso es un límite interno al ejercicio de los derechos... Por esta razón, la regularidad deviene en una frontera del acto lícito, cuya transgresión provoca la ilicitud objetiva” (Lorenzetti, Ricardo L., Nuevas fronteras del abuso del derecho. Situaciones jurídicas lesivas de libertades. Tutela del mercado y amparo, en LL 1995-E-593). Ahora bien, de las mismas consideraciones expuestas surge que la aplicación de la teoría del abuso del derecho debe realizarse restrictivamente, siendo la intervención del juez en el contrato de carácter excepcional y sólo cuando una causal de orden público lo autorice. Como nos dice otra autora, la sanción del instituto “...no implica que mediante revisión judicial irrestricta puedan reemplazarse disposiciones contractuales voluntaria y lícitamente acordadas”, agregando que la autonomía de la voluntad comprende dos facultades: “la capacidad de contratar, mediante la cual la persona puede optar por celebrar o no el contrato, y la libertad contractual que permite a cada contratante elegir y establecer las condiciones y cláusulas contractuales de acuerdo con los intereses de cada una. Las mencionadas facultades tienen su límite en la buena fe, la moral y las buenas costumbres –arts. 21 y 953, CC” (Grigione, María Gabriela, Limitación de la teoría del abuso del derecho en el ámbito de la autonomía de la voluntad, en LL 1990-A-163). Aquí los jueces no están llamados a constituirse en intérpretes sustituyendo a las partes y dando un nuevo contenido a las estipulaciones. Y dentro de este orden de ideas, la CSJN ha dicho que “...debe señalarse que cuando la teoría del abuso del derecho es utilizada para privar de efectos a una cláusula contractual, su uso debe ser restrictivo; solamente cuando aparezca manifiesto el antifucionalismo debe acudirse a este remedio excepcional” (JA N° 5582 del 24/8/88). En este orden de ideas, advertimos que este cuestionamiento del actor tampoco puede prosperar, ya que lo que pretende es reemplazar disposiciones contractuales voluntaria y lícitamente acordadas, invocando un presunto abuso del derecho. Desde el comienzo del negocio, el actor conocía perfectamente la existencia de la cláusula (ver declaraciones testimoniales de Guillermo Lloret y Maximiliano Chauquenin). No puede ahora invocar su torpeza originaria y, menos aún, un supuesto abuso de derecho. Por otro lado, recuerdo a Guillermo Borda, quien nos dice que “...la falta de libertad en las hipótesis de temor reverencial o de obligaciones contraídas en estado de necesidad no anula el acto; por el contrario, todos son actos válidos (art. 932 inc. 4, CC). Tampoco es cierto que sólo es válida una voluntad manifestada en forma perfecta y con un conocimiento pleno del asunto. Esta es, precisamente, una posibilidad que se da rara vez en los negocios jurídicos. Generalmente llevamos a cabo los negocios y transacciones bajo presión de nuestras necesidades (lo que implica falta de libertad) o sin haber podido estudiar las consecuencias que más tarde nos serán perjudiciales. El error en la consideración de un negocio cualquiera no sólo es frecuente, sino casi inevitable. Si éstas fueran causas de nulidad, prácticamente todas las transacciones humanas estarían sujetas a tal sanción. Es necesario reafirmar que los procesos mentales internos de la persona que manifiesta su voluntad son irrelevantes; ellos no pueden ser aprehendidos por el Derecho sino en tanto hayan tenido manifestación exterior” (Parte General, T. 1). Por último, el planteo referido a la falta de regulación de honorarios definitivos por el trabajo del Dr. Guido Aimaró en la excepción de incompetencia de jurisdicción, deviene abstracto, ya que la determinación del monto definitivo queda sujeto al resultado del pleito (art. 29, ley 8226), razón por la cual deberá plantearse la cuestión en la oportunidad en que la sentencia quede firme. Por las consideraciones precedentes, llego a la conclusión de que la sentencia se ajusta a derecho, correspondiendo, consecuentemente, su confirmación. Por todo ello, a la cuestión, voto por la negativa.

Los doctores Nora Lloveras y Abel Fernando Granillo adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

Atento al resultado de la votación precedente,

SE RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación. 2) Confirmar la sentencia recurrida, por sus propios fundamentos. 3) Imponer las costas de la segunda instancia a la parte actora.

Abraham Ricardo Griffi – Nora Lloveras – Abel Fernando Granillo &#9632;

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