ABORTO TERAPÉUTICO (Reseña de Fallo)

Art. 86, inc 1º, CP. Pedido de autorización judicial para interrumpir el embarazo. Riesgos en la salud de la madre. PERSONAS POR NACER. Deber de protección del niño. CONFLICTO DE BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS. Criterio médico para decidir entre la vida de la madre y del nasciturus
Relación de causa
La actora, por sí y en representación de sus hijos menores, requirió autorización judicial para interrumpir su embarazo por padecer una miocardiopatía dilatada con deterioro severo de la función ventricular, con episodios de insuficiencia cardíaca descompensada y limitación de la capacidad funcional, así como endocarditis bacteriana y arritmia crónica con alto riesgo de morbilidad materno-fetal. Adjunta las certificaciones médicas correspondientes de los servicios de Obstetricia y Cardiología del hospital público donde se asiste y que así lo aconsejan. El Tribunal de Familia Nº2 de Lomas de Zamora mantuvo la decisión de la jueza de trámite, quien –como medida autosatisfactiva– declaró que se encuentran facultados los profesionales correspondientes para realizar la práctica médica más adecuada destinada a interrumpir el embarazo de la peticionante. Contra dicha decisión, el asesor de Incapaces Nº 2 interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, en tanto que el titular de la Unidad de Defensa Nº1 dedujo recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley, ambos funcionarios –del Departamento Judicial citado– en representación de la persona por nacer. El apelante, tutor ad litem del nasciturus, sostuvo que el tribunal de grado omitió el tratamiento de cuestiones que –a su entender– son esenciales para la solución de la litis. En tal sentido, alegó que el sentenciante no se pronunció respecto de sus agravios, vinculados con la violación al derecho de protección del estado de la persona por nacer, al derecho de expresión, al derecho de acceso a la justicia y al debido proceso, todos ellos de raigambre constitucional. Asimismo, cuestionó la tramitación del presente como una medida autosatisfactiva, en la inteligencia de que no se reúnen en la especie los recaudos para su procedencia, con lo cual se ha violado el derecho de defensa de su representado.

Doctrina del fallo
1– El respeto de la madre por la vida del nasciturus debe ser tan absoluto como el que tiene por su propia vida, y sólo debe acceder al sacrificio de aquélla cuando la extinción inminente de la suya, de no actuar así, apareje transitivamente la muerte del nasciturus. Se trata de dos personas distintas, enfatizándose el deber de protección del niño, por encontrarse éste en la máxima situación de desamparo que puede concebirse en casos como el que se presenta en autos, donde su propia madre pretende provocar su muerte, siendo que irónicamente ella debería constituir su mejor cobijo y fuente de protección. Es al médico a quien corresponde agotar todos los medios tendientes a preservar la vida de la madre durante el curso del embarazo y la viabilidad del feto, debiendo tan sólo ante el fracaso de todas las terapias empleadas y la inminencia de un resultado letal resignarse a la actuación del principio del doble efecto (salvar uno de los bienes en juego aunque sea a costa de producir un mal en el otro). Será ésta la ultima ratio cuando ya el arsenal de medios técnicos y propios de su lex artis científica esté consumido. (Minoría).

2– Frente a un proceso sui generis, por la circunstancia de no existir una normativa expresa para la tramitación de la autorización judicial requerida, y a fin de evitar la frustración de una garantía constitucional –con la posibilidad cierta de afectación del derecho esencial a la vida–, se impone flexibilizar los requisitos formales de admisibilidad de la demanda. Debe presumirse, por el hecho de la interposición de la demanda y recolección de la prueba documental, que el riesgo cierto que se discute, aunque probable no era inminente, toda vez que esta circunstancia hubiese obligado a los médicos a resolver la situación conforme a las normas específicas que regulan su actividad y el resto del ordenamiento jurídico, sin necesidad de venia judicial alguna. (Minoría).

3– El art. 86, CP, claramente prescribe: «El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta no es punible: 1º.) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios». A la luz de la norma transcripta, los únicos protagonistas de este acto médico, tanto en los períodos previos o iniciales de información y gestación de la decisión, como en los subsiguientes de toma responsable de la misma y los finales dirigidos a concretarla o actuarla, no son otros que la mujer encinta y el médico diplomado, que es el único dotado con el bagaje de conocimientos científicos y técnicos que permita apreciar, con la debida justeza, si el grado de peligro para la salud o la vida de la madre justifican la adopción de la práctica que ella consiente y si no hay otro medio de evitarlo. (Mayoría).

4– La norma sobre aborto impune contenida en el art. 86 inc. 1, CP, tiene como fundamento un caso especial de estado de necesidad. Éste, así como la legítima defensa, prevén situaciones que el derecho no puede dejar de admitir: fuera del caso de quienes están obligados por normas especiales (bomberos, policías, etc.), las normas penales no exigen que se arriesgue la vida o que se ponga en serio peligro la salud. A pesar de las notas que las distinguen (art. 34 incs. 3 y 6, CP), tanto la legítima defensa como el estado de necesidad hacen que, si se dan sus requisitos, quede impune la violación de los derechos y bienes más sagrados. De lo que se trata aquí es de la necesidad de una persona de recurrir a médicos diplomados para que eviten un peligro para su vida o su salud. (Mayoría).

5– La mujer no juzga ella misma si el aborto es necesario, pues la ley confiere esa decisión a quien puede evaluar seriamente su salud. De este modo, el aborto impune del art. 86 inc. 1, está claramente alejado del aborto «voluntario» previsto en otras legislaciones. Conforme a la norma citada, la voluntad de la mujer es sólo negativa: ella puede negarse al aborto y decidir tomar todos los riesgos. En cambio, no puede ella afirmar que el aborto es necesario. Que la decisión esté reservada al médico es simplemente una consecuencia necesaria del fundamento de la impunidad que describe nuestra ley en este caso, que es la necesidad. (Mayoría).

6– El inc. 1 del art. 86, CP, no demanda autorización de los jueces y no sería prudente que lo hiciera. Si el amparo no llegó en el momento justo y los daños ya son irreparables, la sentencia definitiva que se dicte será tardía e inútil, configurando, si se quiere, el supuesto más aberrante de la sentencia inutiliter datur, el de un pronunciamiento inservible porque el daño o lesión que debía evitar ya se produjo, pese a que la tutela ante los estrados judiciales se reclamó con antelación a su producción, gritando su inminencia y dando pruebas de una fuerte probabilidad de su ocurrencia. A la espera de una autorización judicial y sin la decisión de los médicos de actuar lo que su ciencia y arte les indica con la diligencia exigida por las circunstancias del caso, el amparo llegaría tarde y el derecho se habría extinguido. (Mayoría).

7– En casos como el presente, la vida del nasciturus, como bien constitucionalmente protegido, entra en colisión con derechos relativos a valores constitucionales de muy relevante significación como la vida y la dignidad de la mujer. La dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás. Conflictos de bienes jurídicos protegidos con características particulares como en este caso, no pueden contemplarse desde la perspectiva de los derechos de la mujer o desde la protección de la vida del nasciturus. Ni ésta puede prevalecer incondicionalmente frente a ellos, ni los derechos de la mujer pueden tener primacía absoluta sobre la vida del nasciturus. (Minoría).

8– La cuestión debió ser decidida exclusivamente en base a criterio médico, ya que sólo el profesional o equipo interviniente puede determinar a partir de los conocimientos sustentados en la lex artis qué solución médica cabe discernir frente a una situación donde se encuentren en juego dos vidas humanas a las que cabe otorgar idéntico valor, y que sólo puede ser resuelta a través de la observancia permanente del cuadro evidenciado, donde cada momento es susceptible de variantes sustanciales, que sólo pueden ser evaluadas por el profesional médico. (Minoría).

9– De ningún modo puede el juez, desde la lejanía de su despacho y frente a la imposibilidad de seguir momento a momento las evoluciones de la salud de los implicados, decidir una materia cuyo conocimiento sólo es accesible a través de una consulta permanente que, por lo dilatado de su trámite, siempre le va a dejar en situación de inevitable demora frente a cualquier solución perentoria que deba adoptarse. El profesional de la salud es quien se encuentra frente al cuadro específico y ante esa realidad debe tomar una decisión sustentada en su especial saber y en las propias pautas éticas. La tarea es indelegable y los tiempos son perentorios; de allí que se considere que no puede hacerse depender este tipo de intervenciones de permisos o venias judiciales. (Minoría).

10– El recurso extraordinario deducido, desde que ataca la manera en que se actuó una norma que no resultaba aplicable, debe repulsarse por insuficiente. Esta situación llevaría al comienzo: devolver las actuaciones declarando que la demanda debió ser rechazada en forma inmediata a su presentación, porque los jueces no pueden juzgar sino conductas ya ocurridas, y en la medida en que éstas pudieran constituir un ilícito, con la aclaración de que los profesionales médicos tenían el deber de actuar según lo recomienda su ciencia. Y que, para el caso de haberse negado a hacerlo, desde que forman parte de un hospital público, su actuación pudo exigirse mediante el amparo respectivo. (Mayoría)

11– En la sentencia impugnada y no obstante tales reglas, el a quo se limitó a plantear la solución del caso, encauzando «sorpresivamente» la demanda como medida cautelar autosatisfactiva in audita et altera pars con la consiguiente denegatoria de prueba. Así, al recurrente se le negó la oportunidad de poder demostrar, por intermedio de un perito de la Asesoría Pericial de Tribunales, que existe la posibilidad de sobrevida materno-filial de continuarse el embarazo, mediante un tratamiento alternativo apto para minimizar los factores de riesgo: obesidad, tabaquismo e hipertensión (por ej., internación previa a la práctica del aborto que garanticen la supervivencia de la madre y del feto), violando en forma evidente la garantía a la defensa en juicio (art. 18, CN). (Minoría).

12– En materia de interpretación de la ley, el principio pro homine del derecho internacional de los derechos humanos configura una directiva que indica al intérprete que, frente a uno o varios textos normativos que puedan afectar derechos humanos, se debe tomar siempre una decisión a favor del hombre. También, en las situaciones como la que se expone donde concurren distintos principios en tensión, la solución no se alcanza postulando la invalidez de algunos principios sino que se logra apelándose al balancing o ponderación de los valores o bienes en juego, en las condiciones concretas en las que colisionan, prefiriendo aquellos de mayor jerarquía, aunque sin restringir los restantes más allá de lo indispensable. En esta inteligencia, no cabe duda de que, sin perjuicio del proceso adjetivo que se escoja, la afectación del derecho a la vida debe ser la ultima ratio, luego de haberse brindado la más amplia posibilidad de defensa dentro de las circunstancias del caso. (Minoría).

13– Si la prueba es un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan para crear la convicción de los magistrados, la falta del pleno ejercicio de aquéllas torna írrito lo actuado. Debe destacarse que al denegar la intervención de un perito, se dejó a la parte solamente con las conjeturas contenidas en los certificados médicos sobre el estado de la salud de la interesada –ya desactualizados–, que pueden ser verdaderas, pero que carecen del rigor científico necesario para respaldar una decisión de tamaña trascendencia. Las genéricas explicaciones dadas al tribunal por los médicos que suscribieron aquellos certificados, antes de correrse traslado de la demanda, no satisfacen de manera alguna las inquietudes planteadas por el representante ad litem de la persona por nacer, quien ni siquiera estaba presentado en autos por entonces. (Minoría).

Resolución
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora General, se rechaza el recurso extraordinario de nulidad, con costas (arts. 86 y 298, CPCC). Con relación a los de inaplicabilidad de ley, también interpuestos, oída la señora jefa del Ministerio Público y por mayoría, se los rechaza con el alcance que surge del párrafo final del voto del doctor Roncoroni a la segunda cuestión (arts. 86 y 289, Cód. cit.). Notifíquese y devuélvase.

16128 – SCJ Buenos Aires. 27/6/05. Acuerdo Nº 2078. Trib. de origen: Trib. de Fam. Nº 2 de Lomas de Zamora. «C. P. de P., A. K. Autorización». Dres. Genoud, Roncoroni, Pettigiani, de Lázzari, Soria, Kogan, Negri, Sal Llargués y Biombo ■