ABORTO

Violación de menor incapaz. ART. 86, 2 CP. Configuración. Interpretación. Acogimiento de la doctrina “R.,L.M., NN. Persona por nacer” de la CSJB 1– Frente a la colisión de intereses y bienes jurídicamente protegidos –vida humana vs. libertad sexual-autodeterminación– que contempla la norma del art. 86, CP, en el caso de la concepción producida por violación –abuso sexual con acceso carnal–, la ley hace prevalecer al segundo sobre el primero.

2– La relatividad es una nota propia de los derechos, no existiendo en el ordenamiento jurídico positivo derechos reconocidos y/o protegidos en forma absoluta, sino conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio. Si el derecho a la vida fuera absoluto, ningún ser humano podría ser obligado a arriesgar y perder su vida en defensa de su patria, ni podría existir la pena de muerte –como rige en algunos estados–, ni en ningún caso la vida del feto podría ser sacrificada por la de su madre gestante.

3– El art. 86, CP, es una norma donde el derecho a la vida se encuentra reglamentado y suficientemente protegido, toda vez que, en principio, el aborto se encuentre penalizado, sufriendo limitaciones excepcionales en aras de otros derechos que se consideran preferentes en las condiciones descriptas por la norma.

4– El art. 86 inc.2, CP, establece dos conductas permitidas por la ley consistentes en la prestación o práctica abortiva realizada por un médico diplomado a una demente violada, y en la solicitud (voluntad) de la representante legal de la discapacitada violada y encinta de que se practique el aborto. La conducta del médico está condicionada, para su licitud, a la previa prestación del consentimiento informado de la representante legal de la insana o discapacitada. Ambos confluyen en un resultado –el aborto– no incriminado, ni como autor (médico) ni como instigador o cómplice (la representante legal).

5– Debe quedar claro que la ley penal no fomenta el aborto; sólo se pronuncia sobre hechos ya ocurridos, para determinar que en dichas condiciones no es delito. Es evidente, entonces, que tal conducta se encuentra comprendida y amparada por el art.19, CN. Como dice destacada doctrina, el artículo contiene dos principios básicos y sustantivos de la democracia liberal: el de privacidad, que incluye el derecho a la intimidad, y el de legalidad, resultando –sobre todo el primero– esencial para diseñar un sistema de respeto a la autonomía y a la libertad personal y establecer una frontera democrática ante las atribuciones estatales para limitar los derechos.

6– Si bien es cierto que el feto, al que se le reconoce personalidad jurídica desde su concepción en el seno materno, sería un tercero respecto de su madre gestante, el conflicto es resuelto por el art.86 inc.2, CP, a favor del derecho a la autodeterminación y autonomía personal de la víctima de la violación y su familia que se ve directamente afectada por tal situación, a través del consentimiento de su representante legal.

7– Ahora bien, como lo expresa la mayoría en el fallo de la CSJB, desde la Justicia no se puede obligar a la prestación médica toda vez que los únicos protagonistas de dicho acto médico, desde su génesis hasta su culminación, no son otros que la mujer encinta y el médico diplomado, que es el único dotado con los conocimientos científicos y técnicos que permitan decidir con responsabilidad si están dadas las condiciones para llevar a cabo el acto médico sin riesgo para la vida de la madre gestante. Los jueces carecen de dichos conocimientos y, en consecuencia, mal podrían pretender subrogarse en una decisión donde se encuentran en juego dos vidas, la de la gestante y la del feto.

16564 – Juz.1ª Fam. Mendoza. 18/8/06. Expte. Nº 1913/6. “G.A.R. por su hija C. C. A. p/ Medidas Tutelares”

Mendoza, 18 de agosto de 2006

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. Que a fs.11 se presenta la Sra. A.M.G. en representación de su hija C.C.A., interponiendo medida autosatisfactiva a fin de que ordene al director del Hospital M. Reg. Mendoza tomar las medidas que resulten pertinentes a los efectos de interrumpir el embarazo que actualmente presenta su hija, producto de una violación. Expresa que su hija sufre de una discapacidad por la cual fue declarada judicialmente insana, siendo medicada en forma permanente, sin que pueda suspenderse el tratamiento farmacológico. Asimismo manifiesta que su hija es paciente del Hospital M. desde su nacimiento. Ante las demoras del Comité de Bioética del Hospital M. en tomar una decisión, la proximidad del fin de semana largo y la gravedad de la situación planteada, piden se resuelva la petición a la brevedad posible. II. Con la prueba instrumental cuyas fotocopias se agregan a fs.1/10 se encuentran acreditados, con el grado de certeza exigido para este tipo de medidas urgentes, los extremos fáctico–jurídicos esgrimidos como fundamento de la pretensión: la declaración de insania; el vínculo filial; la denuncia por abuso sexual con acceso carnal; la discapacidad severa; la petición formulada al hospital para interrumpir el embarazo, y el estado de embarazo. Además, los hechos han tomado estado público, siendo corroborados por la prensa escrita y oral. III. Corrida vista a la asesora de Menores, la misma dictamina a fs.20/22, en forma fundada, compartiéndolo en todas sus partes y citas, las que doy por reproducidas en honor a la brevedad. IV. Cuestiones previas sobre la competencia y el proceso: La petición se presenta como medida autosatisfactiva, consistiendo la pretensión en una orden de hacer dirigida contra un tercero (director del Hospital M. R. Mza), a fin de que disponga las medidas pertinentes para interrumpir el embarazo producto de una violación. Las medidas autosatisfactivas constituyen una especie del género de los procesos urgentes, categoría que comprende una multiplicidad de procedimientos en los cuales el factor tiempo hace a su esencia (Cf. Peyrano, J. “La medida autosatisfactiva. Forma diferenciada de tutela...”, en Medidas autosatisfactivas, Rubinzal-Culzoni, 2002, p.14). Desde el enfoque dado por la actora podría pensarse que se trata de una pretensión civil dado que, en principio, la insana –víctima de la violación– se encuentra protegida por su madre; sin embargo, el inc. c), art.53, ley 6354, permite comprender la situación de la discapacitada dentro del ámbito tutelar (art.46 inc.9, CPC). Asimismo, existiendo un proceso de insania donde la víctima ha sido declarada insana, por el principio de conexidad, que responde a su vez a los principios de concentración, economía procesal y seguridad jurídica, siendo competencia propia del juez de la insania el contralor de todos los actos trascendentes respecto al patrimonio y a la persona del insano, resultaría lógico que la presente petición se tramitara por ante dicho magistrado (art.6 y cc., CPC). Sin perjuicio de todo lo dicho, no puede pasarse por alto que lo que se decida va a afectar en forma directa a la persona por nacer, respecto a uno de los bienes más preciados y por ende más protegidos por el ordenamiento jurídico nacional y supranacional, como es la vida. Desde esta perspectiva, y sobre todo por la urgencia que las especiales circunstancias del caso –la discapacitada transita la 11 ó 12 semana de gestación– vienen exigiendo para la pronta satisfacción jurisdiccional de la pretensión esgrimida, es que me aboqué al co[no]cimiento y resolución del conflicto, dejando de lado cualquier cuestión de competencia que podría haber resulta[do] frustrante del derecho cuya protección efectiva se persigue (principio de jurisdicción oportuna). El proceso tutelar, especie de proceso urgente, reúne las condiciones de brevedad, informalismo (simpleza), inmediación y oficiosidad, requeridas por la pretensión urgente para su oportuna satisfacción. Por otra parte, la especialidad del fuero de Familia, conforme a la naturaleza de la cuestión planteada, los sujetos involucrados –una discapacitada insana y el feto– y los intereses en juego, aconsejan que el conflicto jurídico sea dirimido en esta instancia sin más demoras. V. En autos no surge acreditado que el Hospital M. se haya negado a realizar la intervención quirúrgica peticionada por nota obrante a fs.5 y vta., habiendo tomado conocimiento, por la prensa, de que estaría reunido el Comité Bioético que decidirá si se lleva a cabo o no la interrupción del embarazo. En consecuencia, no existe un conflicto jurídico actual que resolver sino que éste se encuentra en ciernes. Sin perjuicio de ello, de conformidad con lo establecido en los arts. 3 y 41, CPC, ostentando la peticionante un interés legítimo, es parte de la función jurisdiccional el declarar el derecho aplicable aun sin lesión actual. Por otra parte, el tiempo transcurrido sin que el Comité se haya expedido hace necesario adoptar una resolución urgente que clarifique a todos los involucrados la situación legal de la peticionante, a fin de poder actuar en consecuencia. VI. No caben dudas de que la situación de C.C.A. se encuentra contemplada por el art. 86 inc. 2, CP, que despenaliza el aborto realizado en dichas condiciones o circunstancias, resultando en consecuencia una conducta permitida y lícita. Incluso, por los dichos de su madre y declaraciones periodísticas de los médicos del Comité de Bioética, podría estar alcanzada también por su inc.1, toda vez que la medicación que toma para inhibir las convulsiones no puede ser suprimida sin un grave riesgo para su salud, y sería altamente perjudicial y dañina para la salud y viabilidad del nonato. En efecto, dicha norma legal establece: “Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperen a causarlo. El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta no es punible: 1. Si se hace con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 2. Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”. (texto según ley 23077/84). VII. Declarado que ha sido la norma jurídica aplicable al caso, se hace insoslayable referirse al reciente fallo de la SCJ de Bs. As. en autos 98.830, “R., L.M., NN. Persona por nacer. Protección. Denuncia”, del 31/7/06(*), en el cual, en un caso similar en cuanto a los elementos esenciales de la plataforma fáctico-jurídica, y en forma exhaustiva, efectuó la correcta interpretación del art.86, CP, en especial su inc. 2, llegando por mayoría a la conclusión de que dicha práctica médica, en las condiciones establecidas por la norma, no requiere de autorización judicial previa, quedando la cuestión reservada al criterio médico en la relación médico-paciente. Como bien lo expresa el Dr. Genoud en el ap. III.4- de su voto, los requisitos que establece la norma para que el aborto no sea punible son tres: a) la violación; b) la falta de capacidad de la víctima; y c) el consentimiento de la representante. Remito al análisis allí efectuado de cada uno de esos requisitos, para concluir que su determinación en cada caso concreto quedará al prudente arbitrio del médico o institución que atienda a la paciente, no resultando necesaria la intervención judicial. La fórmula actual de la norma, repuesta por la ley 23007, deroga la exigencia que imponía la redacción conforme a la ley 21338 de acreditar la iniciación de la acción penal por violación. (Cf. Arias-Gauna, Código Penal y leyes complementarias..., Astrea, 2001, pp.765/766). Si el médico alberga alguna duda, conforme sea la urgencia por el tiempo de gestación, podrá requerir de la representante legal y/o directamente de los organismos pertinentes, los exámenes y /o las constancias que resulten necesarias para tener por acreditado que se trata de una persona que sufre de una enfermedad mental que no le permite la comprensión del acto sexual y sus consecuencias –falta de consentimiento– y en su caso, el estado de embarazo, que hace presumir el acceso carnal sin consentimiento de la víctima (violación). Como así los instrumentos que acrediten la representación de la incapaz –título de estado del que surge el vínculo filial, acta de designación de curadora, etc.–. Si bien se trata de un acto personalísimo, está claro que la norma delega en la representante legal de la incapaz el consentimiento informado para realizar el aborto, por lo que carece de todo sentido y utilidad entrar en disquisiciones intelectuales sobre el tema. De la prueba arrimada surge acreditado, prima facie, que C. padece de una deficiencia mental en grado de imbecilia, siendo de carácter incapacitante, lo que le impide comprender sus acciones y administrar sus bienes (pericia forense en el juicio de insania). Lo mismo se expresa en la hoja de resumen de la historia clínica Nº..., donde consta que padece desde su nacimiento de un retraso madurativo cerebral, presentando convulsiones de tipo epiléptico, siendo coincidente con el certificado médico adjuntado a la demanda. Por otra parte, acreditada que se encuentra la imposibilidad de haber prestado el consentimiento al acto sexual, y su estado de embarazo con la instrumental acompañada, forzoso es concluir en que C. ha sido víctima de violación, presunción que se ve reforzada por la constancia emitida por la Fiscalía que investiga el hecho denunciado. También resulta clara la voluntad de su representante legal en el sentido de consentir el aborto, de la nota obrante a fs.5 y vta., dirigida al Hospital M.R.M. Sin perjuicio de ello, el médico que vaya a realizar la práctica abortiva deberá verificar que, a ese momento, se mantenga tal consentimiento, debiendo informar previamente y con tal fin a la representante de la discapacitada, de las consecuencias y riesgos de tal acto quirúrgico como así de las posibles consecuencias que para la vida y salud de la gestante, conforme a su enfermedad y tratamiento, y para el feto, puede tener la no realización del mismo (consentimiento informado). VIII. Tampoco corresponde entrar, en el presente caso, al análisis de la cuestión constitucional del art. 86 inc.2, CP, toda vez que la validez constitucional de dicha norma no ha sido cuestionada, por lo que no forma parte del thema decidendum . Sin perjuicio de ello, y más allá de que se comparta o no la solución legal, es evidente que frente a la colisión de intereses y bienes jurídicamente protegidos –vida humana vs. libertad sexual-autodeterminación–, en el caso de la concepción producida por violación –abuso sexual con acceso carnal–, la ley hace prevalecer al segundo sobre el primero (Cf. Gil Domínguez, Famá, Herrera, Derecho Constitucional de Familia, Ediar, Bs. As., 2006, T° II, ps.1022/1023). Es que este juego constante de prevalencias y opciones entre bienes, derechos y valores, es propio del ordenamiento jurídico positivo como sistema de regulación de la vida en sociedad, dependiendo de la estimativa social imperante en cada tiempo y lugar determinado, el rango que cada uno ocupa en el mundo jurídico y en cada situación de la vida social que exija tal elección, conforme sean sus circunstancias y características especiales. El propio art. 86, CP, es una prueba palmaria de tal realidad, toda vez que describe distintas situaciones de la vida, en relación gestante-feto, haciendo prevalecer en su primera parte al valor vida del concebido no nacido sobre el derecho a disponer de su propio cuerpo y autodeterminación de la gestante; y en su segunda parte se imponen la vida de la gestante, su libertad sexual y autodeterminación, sobre la vida del feto. La relatividad es una nota propia de los derechos, no existiendo en el ordenamiento jurídico positivo derechos reconocidos y/o protegidos en forma absoluta, sino conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio (art.14, CN; Cf. María A. Gelli, Constitución de la Nación Argentina, LL, p.77; Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, Ediar, 1998, p.493). Si el derecho a la vida fuera absoluto, ningún ser humano podría ser obligado a arriesgar y perder su vida en defensa de su patria, ni podría existir la pena de muerte (como rige en algunos estados), ni en ningún caso la vida del feto podría ser sacrificada por la de su madre gestante. El art. 86, CP, es una norma donde el derecho a la vida se encuentra reglamentado y suficientemente protegido, toda vez que, en principio, el aborto se encuentre penalizado, sufriendo limitaciones excepcionales, en aras de otros derechos que se consideran preferentes en las condiciones descriptas por la norma. A mayor abundamiento, por todos los de la mayoría, remito a las consideraciones efectuadas por la Dra. Kogan en su voto, fallo precitado, Consideraciones ptos. 20 y ss. IX. Derecho a la prestación médica: El consentimiento informado: Conforme se viene argumentando, el art. 86 inc. 2, CP, establece dos conductas permitidas por la ley, consistentes en la prestación o práctica abortiva realizada por un médico diplomado a una demente violada, y en la solicitud (voluntad) de la representante legal de la discapacitada violada y encinta, de que se practique el aborto. La conducta del médico está condicionada, para su licitud, a la previa prestación del consentimiento informado de la representante legal de la insana o discapacitada. Ambos confluyen en un resultado –el aborto– no incriminado, ni como autor (médico) ni como instigador o cómplice (la representante legal). Debe quedar claro que la ley penal no fomenta el aborto; sólo se pronuncia sobre hechos ya ocurridos, para determinar que en dichas condiciones no es delito. Es evidente, entonces, que tal conducta se encuentra comprendida y amparada por el art. 19, CN, al establecer que “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe”. Como dice Gelli en su obra ya citada, el artículo contiene dos principios básicos y sustantivos de la democracia liberal, el de privacidad, que incluye el derecho a la intimidad, y el de legalidad, resultando, sobre todo el primero, esencial para diseñar un sistema de respeto a la autonomía y a la libertad personal y establecer una frontera democrática ante las atribuciones estatales para limitar los derechos (p.249). Resulta claro que la norma aludida deja la opción o libertad de elegir el propio plan de vida, frente a la hipótesis descripta por el artículo, a la representante legal de la incapaz, sin interferencias del poder estatal, en especial de los jueces. No es otra cosa que el respeto a la autonomía personal, a la libertad que tiene cada persona para adscribir a las ideas, valores morales, religiosos, sociales, familiares, etc., que considere adecuados a su persona y modelo de vida pretendido, y a la protección de la familia, pues resulta indudable que un hecho de tal naturaleza produce una profunda y dramática consternación y sufrimiento en todos los miembros de la familia de la discapacitada. Es la familia la que en definitiva debe asumir la responsabilidad de la crianza del niño por venir, y sólo los miembros de dicha familia, la que ha sufrido el drama, saben si están en condiciones para hacerlo. Es que la norma del art.19, CN, también comprende el derecho a la intimidad familiar. El límite está impuesto por la prohibición de ofender al orden o a la moral pública o perjudicial a un tercero. Si bien es cierto que el feto, al que se le reconoce personalidad jurídica desde su concepción en el seno materno, sería un tercero respecto de su madre gestante, el conflicto es resuelto por el art. 86 inc. 2, CP, a favor del derecho a la autodeterminación y autonomía personal de la víctima de la violación y su familia que se ve directamente afectada por tal situación, a través del consentimiento de su representante legal. Como bien lo expresa Bidart Campos, el derecho a la salud, como derecho implícito, íntimamente ligado con el derecho a la vida y a la integridad, exige, además de la abstención del daño, muchísimas prestaciones favorables que irrogan en determinados sujetos pasivos el deber de dar y de hacer. (ob. cit. T°II, p.107). Ahora bien, como lo expresa la mayoría en el fallo de la CSJB, desde la Justicia no se puede obligar a la prestación médica toda vez que los únicos protagonistas de dicho acto médico, desde su génesis hasta su culminación, no son otros que la mujer encinta y el médico diplomado, que es el único dotado con los conocimientos científicos y técnicos que permita decidir con responsabilidad si están dadas las condiciones para llevar a cabo el acto médico sin riesgo para la vida de la madre gestante. Los jueces carecemos de dichos conocimientos y, en consecuencia, mal podríamos pretender subrogarnos en una decisión donde se encuentran en juego dos vidas, la de la gestante y la del feto. En definitiva, será el médico, ya sea el vinculado al hospital en el que se atiende la paciente por su obra social, o el del hospital público, por la obligación ineludible que le corresponde al Estado como gestor y garante de la salud pública, y las instituciones obligadas a la cobertura sanitaria en las que éstos se desempeñen, los que deberán asumir la responsabilidad que les compete en el ejercicio de su profesión y en la prestación del servicio. (Ver voto del Dr. Genoud, ap. III.6, en igual sentido el voto de la Dra. Kogan). X. Conclusiones finales: En una sociedad plural no puede pretenderse que todos estén de acuerdo y comulguen con las mismas ideas. Somos y pensamos distinto; cada uno elige y desarrolla su plan de vida en base a sus realidades existenciales, sus expectativas y sus convicciones; no existe una única moral, como no existe un único modelo de vida en un sistema democrático respetuoso de las libertades. Por ello, de lo que se trata es de acordar pautas de convivencia que permitan respetarnos y tolerarnos en nuestras diferencias, posibilitando, siempre que no se afecte el interés común, que cada individuo se desarrolle lo más plenamente posible conforme a sus propias ideas y valores. Si bien muchas veces –y hoy más que nunca– se deposita en el derecho y en su brazo operativo, la justicia, la resolución de los conflictos que se generan en el tejido social, como bien lo expone María Casado en su artículo “Una bioética para el siglo XXI: de pacientes a ciudadanos”, en Bioética y Derecho, Rubinzal-Culzoni, 2003, p.91, “... Es indudable que el ordenamiento jurídico tiene esta función de resolución de los conflictos, pero, por otra parte, es bien cierto que la existencia de una norma no dirime definitivamente la cuestión: el debate social permanece y la aplicación misma de la norma puede dar lugar a nuevos conflictos”. Por ende, no puede esperarse que un fallo conforme a todos. He optado por respetar la ley vigente porque ella representa, aunque más no sea simbólicamente, la voluntad de la mayoría del pueblo expresada a través de sus representantes políticos. Los jueces sólo aplicamos la ley, buscando darle el sentido más favorable a la protección de los derechos y la realización de la Justicia. Son los legisladores los llamados a recoger la estimativa social imperante en cada época y lugar determinado a fin de plasmarla en leyes que rijan la convivencia social. El art.86, CP, es una norma vigente. Y un tribunal de la jerarquía de la Suprema Corte de Justicia de Bs. As. ha dicho recientemente que es constitucional. Se podrá estar o no de acuerdo con la solución que consagra, pero es la que se ha impuesto como norma y nos rige.

Por lo expuesto, constancias de autos y sus conexos, y normas citadas,

RESUELVO: I. Declarar que la situación jurídica de C.C.A., se encuentra comprendida, prima facie y con el grado de certeza permitido por este proceso breve, por el art. 86 inc.2, CP, y que puede estar comprendida en el inc.1 del mismo artículo, si los médicos determinan que existe un riesgo grave para la vida de la gestante que no puede ser evitado por otros medios. II. Declarar que la aplicación del art. 86 incs. 1 y 2, CP, no requiere de autorización judicial, quedando la responsabilidad de decidir si se dan los supuestos fácticos descriptos por la norma, a criterio de los médicos que, en el actual trance, atiendan a la paciente ya sea en el sector privado o en el público de la salud, aplicando los principios y reglas del buen arte de curar. Se les hace saber que en caso de practicar el aborto, deberán comunicarlo a la Unidad Fiscal Departamental de Maipú, o en su caso, en caso de urgencia al Cuerpo Médico Forense, a fin de coordinar con dicho organismo la preservación de elementos probatorios para un futuro cotejo de ADN con quien resulte imputado. III. Exhortar al PE provincial a fin de que, por intermedio de sus efectores públicos, brinde a C.C.A. todas las prestaciones que resulten necesarias para asegurar su salud, disponiendo las medidas y tratamientos que resulten convenientes y necesarios a tales fines; así como todo lo que resulte conducente para el goce efectivo de sus derechos en las condiciones establecidas por la ley en sentido amplio.

Germán Ferrer &#9632;

*) N. de E.- Publicado en Semanario Jurídico Nº 1573, 31/8/06 Tº 94 – 2006 B, p. 289.

ABORTO

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