ABANDONO DE TRABAJO

qdom Intervención quirúrgica de la trabajadora con fines estéticos. NOTIFICACIÓN. Conocimiento de la empleadora. Falta de configuración del elemento subjetivo 1– Para que se configure el abandono de trabajo, además de cumplir con los requisitos establecidos por el art. 244, LCT, es menester determinar que el ánimo del trabajador sea el de no reintegrarse a sus tareas, ya que no toda ausencia permite inferir la existencia de ese elemento subjetivo.

2– En autos, la parte actora notificó en forma verbal y posteriormente mediante telegrama su intención de realizarse una intervención quirúrgica –implante mamario–, es decir, la demandada tenía pleno conocimiento de que la trabajadora iba a ausentarse por un período determinado. Por ello, resulta contraria a derecho y al principio de buena fe la actitud asumida por la empleadora, pues aun con conocimiento de que la actora iba a someterse a una cirugía y, en consecuencia, ausentarse de su trabajo, la intimó para que justificara sus inasistencias y retomara sus tareas en un plazo de 24 horas.

3– Resulta irrelevante que la demandada entendiera que la intervención quirúrgica a la que se sometió la actora era innecesaria, porque integra la zona de reserva o privacidad de la trabajadora que debe ser respetada por el empleador. Los elementos de juicio obrantes en autos no justifican la adopción de una medida extrema como lo es la ruptura de la relación laboral, más aún cuando se trata de una ausencia de siete días por parte de una trabajadora que se desempeñó por más de ocho años de forma regular y responsable.

17394 – CNTrab. Sala III. 23/6/08. Sentencia Nº 89839. Causa Nº 19397/2006. Trib. de origen: Juzg. Nac. de Trab. Nº 11. “Tadiotto Karina Paula Dolores c/ Drimer Diana Celia s/ despido”

Buenos Aires, 23 de junio de 2008

La doctora Elsa Porta dijo:

La demandada apela el fallo de grado y la Sra. perito contadora recurre sus honorarios por bajos. La accionada se queja porque el sentenciante concluyó que no estuvo asistida de derecho para despedir a la actora con fundamento en lo dispuesto en el art. 244, LCT. Sostiene que la intervención quirúrgica a que se sometió la actora era sin fines terapéuticos y que, dado que como reconoció el sentenciante, la operación era para procurar el perfeccionamiento físico de la persona, la actora podía realizarla en otra oportunidad que no interfiriera en sus labores. Merece señalarse que el deber de obrar de buena fe debe ser observado por ambas partes del contrato laboral, tanto al celebrar como al ejecutar o extinguir la relación de trabajo, y que están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato sino a todos aquellos comportamientos que sean su consecuencia, resulten de la ley, de los estatutos profesionales o de convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad (arts. 62 y 63, LCT). En mi criterio, para que se configure el abandono de trabajo –injuria que de modo específico contempla el art. 244, LCT– es necesario, además de cumplir con los recaudos establecidos por dicha norma, determinar que el ánimo del trabajador sea el de no reintegrarse a sus tareas, ya que no toda ausencia permite inferir la existencia de ese elemento subjetivo (en sentido análogo, sent. Nº 71976 del 19/7/96, recaída en autos "Ruiz, Omar Edgardo c/ Erco SRL", del registro de esta Sala). En el presente caso no se configuran tales extremos, ya que fue reconocido por la demandada en el responde y llega firme a esta alzada, que en octubre de 2005 la actora notificó en forma verbal a la empleadora que tenía la intención de realizarse un implante mamario, hecho que luego fue notificado mediante el telegrama del 16 de noviembre del mismo año por el cual también le hacía saber que desde el 23/11/05 al 30/11/05 se realizaría la mencionada intervención, es decir que la empleadora tenía pleno conocimiento de que la actora se iba a ausentar de sus labores durante el plazo señalado. Por eso, resulta contraria a derecho y al principio de buena fe la actitud asumida por la demandada, pues aun con conocimiento de que la accionante se sometería a una intervención quirúrgica el día 23/11/05, la intimó el 24/11/05 para que justificara sus inasistencias y retomara tareas dentro del plazo de 24 horas –el que no resulta razonable atento las circunstancias del caso– y finalmente el día 30/11/05 decidió el despido de la actora. Las circunstancias señaladas me llevan a concluir que el despido decidido por la demandada resulta injustificado y contrario a derecho, atento que tenía cabal conocimiento de las razones por las que la actora no concurría a prestar tareas, por lo que mal podía invocar abandono de trabajo. Por otro lado, resulta irrelevante que la demandada entendiera que la cirugía a la que se sometió la actora era innecesaria, porque en definitiva se trata de un hecho que integra la zona de reserva o de privacidad de la trabajadora que debe ser respetada por el empleador. Los elementos de juicio obrantes en autos no justifican la adopción de una medida extrema como la ruptura de la relación, más aun cuando se trata de una ausencia de siete días para someterse a una intervención quirúrgica por parte de una trabajadora que se desempeñó para la demandada por casi ocho años y no tuvo ningún tipo de apercibimiento ni sanción a lo largo de la relación; máxime si la actitud de la empleadora permite concluir que se trataba de una buena trabajadora ya que la propia demandada indicó en su responde que daba adelantos de dinero y diversos préstamos en dólares y bancarios a la trabajadora e incluso que la visitó en su domicilio cuando nació el segundo hijo de ésta. Por estas razones, considero que la decisión rupturista de la demandada resultó apresurada y contraria a derecho, por lo que propongo confirmar lo decidido en el punto. En cambio, asiste razón a la demandada en que no corresponde incluir el sueldo anual complementario en el cálculo de la indemnización por despido, ya que vale precisar que cuando el art. 245, LCT, dispone tomar como módulo "la mejor remuneración mensual, normal y habitual", se refiere a los rubros que componen el salario, para excluir gratificaciones extraordinarias, sueldo anual complementario u otras prestaciones que por su naturaleza no sean susceptibles de ser ganadas todos los meses, aun cuando poseen carácter salarial (en sentido análogo, SD N° 69119 del 30/3/95, en autos "Zech, Ricardo y otros c/ Autolatina Argentina SA", del registro de esta Sala). En mi criterio, la modificación dispuesta por la ley 25877 del art. 245, LCT, cuando alude a "la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año...", mientras que el texto anterior utilizaba la expresión "percibida", debe ser entendida a la luz de la doctrina que sentara la CSJN al resolver el caso "Bagolini, Susana c/ Instituto Tecnológico de Hormigón SA", Fallos 213:5001, que subyace en los distintos votos del Fallo Plenario Nº 288 de esta Cámara, recaído en autos "Torres, Elvio Ángel c/ Pirelli Técnica SA". La modificación es positiva porque disipa las situaciones litigiosas que se planteaban en hipótesis de cobro de salarios inferiores a lo que debían abonarse y se evita así que los incumplimientos del empleador logren la disminución de la base indemnizatoria (en sentido análogo, sentencia del 28/2/95 "Chaile, Adán c/ Glas Serr SA", pub. DT 1995-B,1630; sentencia N° 88171 del 10/10/06 "Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco SA", SD N° 88228 del 23/10/06 "Verdura, Silvia Graciela c/ Juárez Monteagudo, Gabriel Jorge y otros", todas del registro de esta Sala). Por ello, propongo diferir a condena en concepto de indemnización por despido la suma de $10.956,80 ($1.369,60 x 8). Esta modificación se proyecta sobre la liquidación del agravamiento indemnizatorio previsto en el art. 16, ley 25561, por lo que propicio diferir a condena por este concepto la suma de $11.375,84 (80% de: $10.956,80 –art. 245, LCT–, más $2.967 –preaviso con más SAC–, más $296 –integración mes de despido con más SAC–). El criterio expuesto no avala la queja de la demandada porque el sentenciante calculó la incidencia del sueldo anual complementario sobre el preaviso, ya que de lo contrario no se cumpliría lo dispuesto por el art. 232, LCT, que establece que "la parte que omita el preaviso o lo otorgue de modo insuficiente deberá abonar a la otra una indemnización sustitutiva equivalente a la remuneración que le correspondería al trabajador durante los plazos señalados en el art. 231, pues si se hubiese otorgado el preaviso el actor habría percibido la remuneración integrada con ese sueldo complementario que se gana día a día (ver SD N° 71526 del 29/5/96 "Pan, Amelia Teresa c/ Trigo Hnos. y Cía. SA", del registro de esta Sala). La accionada también se queja porque el sentenciante la condenó a abonar el agravamiento previsto en el art. 2, ley 25323. En mi criterio no asiste razón a la apelante, ya que la demandada despidió a la actora, no pudo acreditar la justa causa de su decisión y a pesar de la intimación fehaciente de la trabajadora para que la demandada abonara las indemnizaciones derivadas de aquella situación, se vio obligada a litigar para percibir su crédito. Al resolver la causa "Martínez, María Jimena c/ Kapelusz Editora SA" (SD Nro. 83713 del 18/6/02, del registro de esta Sala) he sostenido que la LCT consagra un haz de indemnizaciones para el caso de despido arbitrario, vale decir las previstas por los arts. 232 y 245 y que debe entenderse que se configura dicha clase de despido cuando éste carece de todo motivo legal comprobado, nace por así decir puramente de la voluntad del empleador y por eso su corriente calificación de “arbitraria”. Nuestro sistema legal ha adoptado el régimen de estabilidad impropia por lo que el despido arbitrario es válido pero ilícito, como enseñara Justo López, pues surte plenos efectos ya que extingue el contrato laboral pero no deja de ser un acto ilícito dado que implica el incumplimiento de un deber de conducta contractual –el deber de no despedir arbitrariamente– y por eso en nuestro ordenamiento legal está sancionado como tal, con una reparación dineraria que está tarifada por la citada LCT y sus posteriores modificatorias (conf. Ley de Contrato de Trabajo comentada, de Justo López, Norberto O. Centeno y Juan Carlos Fernández Madrid, T. II, pp. 996 a 998). Señalé también que la ley 23523 mediante el art. 2 tiende a resarcir otro tipo de daños, distintos y autónomos de los que causa la cesantía en sí. La norma procura indemnizar los perjuicios que sufre el trabajador como consecuencia de la falta de pago en tiempo oportuno de las reparaciones consagradas por la LCT y por la ley 25013; pretende que el acreedor laboral sea satisfecho de modo inmediato en atención al carácter alimentario de sus créditos. La ley establece una reparación tarifada pues parte del supuesto de que el trabajador que es obligado a litigar sufrirá toda una serie de perjuicios, pues ello genera por lo común pérdida de tiempo útil y ocasiona mayores gastos. De este modo se desalientan las conductas dilatorias de los empleadores, quienes eluden el pago inmediato de las indemnizaciones legales obligando al trabajador a afrontar las consecuencias de un juicio que por lo general insume varios años de tramitación. Podría inferirse que el legislador entendió que todos estos perjuicios no resultan suficientemente conjurados con los intereses moratorios, pues en el caso el supuesto de hecho para la aplicación de la norma es algo más que la mora del deudor, es la circunstancia de que el acreedor laboral hubiera tenido que recurrir a la instancia conciliatoria o judicial para hacerse de su crédito. Así, cuando la determinación de la existencia de justa causa de despido es, en última instancia, judicial, quien decide un despido con invocación de causa subordina su eventual obligación de indemnizar a la cuestión de la prueba de la injuria invocada; si la prueba se produce, se libera de todas las obligaciones; en caso contrario, todas son exigibles retroactivamente (en sentido análogo, ver voto del doctor Guibourg en SD Nº 83720 del 21/6/02 "Aca, Adrián Rosalino c/ Don Battaglia SRL", del registro de esta Sala). Esta norma no restringe de ninguna manera la potestad del empleador de denunciar el contrato con invocación de justa causa; podría decirse que la ley procura también que aquél haga un uso funcional de su facultad de despedir y que obre de buena fe aun en ocasión de extinguir el contrato laboral (conf. arts. 1071, CC, y 63, LCT). Lo cierto es que para exonerarse del pago de la reparación el empleador está obligado a demostrar que actuó asistido de derecho al disponer el despido, o bien que tuvo una razón al omitir el pago de las indemnizaciones contempladas por los arts. 232, 233 y 245, LCT, y si no lo logra deberá abonar el resarcimiento. No resulta consistente el argumento del apelante de que el art. 2, ley 23523, sólo es aplicable cuando se trata de un despido sin causa, puesto que no cabe distinguir allí donde la ley no distingue, y por otra parte, bastaría que el empleador inventara e invocara cualquier motivo para tornar inoperante el precepto legal. El 2º párr. del art. 2 dispone: "Si hubieran existido causas que justificaran la conducta del empleador, los jueces, mediante resolución fundada, podrán reducir prudencialmente el incremento indemnizatorio dispuesto por el presente artículo hasta la eximición de su pago". En el caso, no encuentro ningún elemento de juicio que convalide una reducción o exención del incremento que dispone la citada norma. Por todo lo expuesto, propicio confirmar la sentencia apelada en el punto. En síntesis, voto por confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y modificarla en cuanto al monto de condena, que se fija en la suma total de $36.053,24 ($22.332,64 más $13.720,60 acogidos en primera instancia), que deberá ser abonada por la demandada a la actora en la forma, en el plazo y con más los intereses moratorios fijados en el fallo apelado, cuestiones que llegan firmes a esta alzada. Ante el nuevo resultado del litigio que propicio y lo normado por el art. 279, CPCN, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y proceder a su determinación en forma originaria, razón por la cual deviene abstracto el tratamiento de los agravios sobre el punto. Propongo que la demandada asuma las costas de ambas instancias (art. 68, CPCN). En atención al valor económico de la contienda, al resultado del pleito, a la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes y a lo dispuesto en el art. 38, ley 18345, arts. 6, 7, 8, 9, 19, 37, 39 y conc., ley 21839, propongo regular los honorarios de los letrados de las partes actora y demandada, en conjunto y por sus trabajos en la instancia previa, y para la Sra. perito contadora, en los respectivos porcentajes de 16%, 13% y 6% a calcular sobre el monto de condena con más la adición de intereses, y para los profesionales de las partes actora y demandada, por su intervención ante esta alzada, en 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa. En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la Sentencia Nº 65569 del 27/9/93, en autos "Quiroga, Rodolfo c/Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688", que el impuesto al Valor Agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la CJSN en la causa "Compañía General de Combustibles SA s/recurso de apelación" (C.181 XXIV, del 16/6/93), al sostener "que no admitir que el importe del Impuesto al Valor Agregado integre las costas del juicio –adicionárselo a los honorarios regulados– implicaría desnaturalizar su aplicación, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto". Atento lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al Valor Agregado, que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. Propicio que se haga saber a la obligada al pago de los honorarios de abogados y procuradores –excepto los trabajadores– que a aquéllos se adicionará, en caso de corresponder, el monto relativo a la contribución del inciso 2 art. 62, ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, bajo apercibimiento de comunicar el incumplimiento a la Caja de Seguridad Social para Abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Cassaba) mediante oficio de estilo en la oportunidad procesal correspondiente (art. 80, ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y punto II Acordada CSJN Nº 6/05). [ Omissis ].

El doctor Roberto Eiras adhiere al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

Por ello, el Tribunal

RESUELVE: I. Confirmar la sentencia de grado en lo principal que decide. II. Reducir el monto de condena a la suma total de $36.053,24, que deberá ser abonada por la demandada a la actora en la forma, en el plazo y con más los intereses moratorios fijados en el fallo apelado. III. Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior. IV. Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida. V. y VI. [ Omissis ].

Elsa Porta – Roberto Eiras &#9632;

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