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Dentro del perjuicio económico por incapacidad, debe distinguirse entre el daño emergente, el lucro cesante y la pérdida de “chances” económicas favorables o el enfrentamiento por el damnificado a otras perjudiciales.
El daño emergente comprende los gastos pasados y futuros efectuados para la terapia de la víctima, así como los de movilidad y de rehabilitación del incapacitado. Igualmente, corresponde abonar los mayores costos que con frecuencia debe afrontar una persona cuyo desenvolvimiento normal queda obstaculizado. Por ejemplo: la intensificación de gastos de transporte anexos a una perturbación motriz, la necesidad de asistencia de terceros para la realización de actos cotidianos si no es factible su ejecución autónoma y hasta la eventual modificación arquitectónica de la residencia para adaptarla a la características de la incapacidad
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Atendiendo al lucro cesante y a las “chances” negativas, la disminución productiva derivada de una incapacidad no se restringe a las ganancias perdidas, sino que comprende la imposibilidad de producir ventajas económicas no remuneradas, como se verifica con las ocupaciones domésticas, sea en el tiempo libre, sea con dedicación más o menos completa (caso del ama de casa).
En esas actividades no rentadas es factible escoger un ingreso presuntivo; por ejemplo, un salario promedio o estándar percibido por personas de clase media, y utilizarlo para proyectar sobre él la importancia de la incapacidad estimada por los peritos, según la entidad habitual de aquellas tareas. En otros términos, este porcentaje de incapacidad genérica constituye, al menos, un signo aminorante de la productividad común u ordinaria.
Además, el principio de evaluación en concreto exige atender a las repercusiones patrimoniales que sufre la víctima, variables según sus particulares circunstancias económicas.
Por eso, debe indagarse la específica proyección de la invalidación en la situación laboral previa. En ocasiones, incapacidades relativamente benignas determinan una imposibilidad absoluta para el desarrollo del trabajo o de la profesión que ejercía el damnificado; o sea, una incapacidad genérica reducida puede traducir una incapacidad específica que sea grave o total.
A la inversa, la víctima de una seria afección que no obstante ha conservado su ocupación, soporta la privación de oportunidades de progreso (que es seria si se trataba de una persona joven, con buenas aptitudes y formación) y enfrenta el riesgo de desocupación en caso de perder ulteriormente dicho empleo. Esas “chances” disvaliosas constituyen materia resarcible, que pueden evaluarse computando un porcentaje adicional sobre los ingresos actuales o sobre uno presuntivo.
Efectivamente, en un mercado laboral recesivo, exigente y con superabundante oferta de mano de obra, ocurre que personas con una mínima incapacidad se encuentran condenadas a no poder acceder a una actividad productiva en relación de dependencia
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Por tanto, prácticamente todas las incapacidades prolongadas o permanentes deben indemnizarse a título de daño económico, sea como lucro cesante, sea como frustración de “chances” productivas, aunque no haya habido merma de ingresos y con mayor razón si la hay.
Desde otra perspectiva, a veces se manejan parámetros sin congruencia cabal con nuestro contexto socioeconómico; por ejemplo, el cómputo de los réditos perdidos por incapacidad durante el restante período de vida productiva de la víctima, sin atender a diversas contingencias que en algunos casos no posibilitan garantizar que, efectivamente, ella habría continuado gozando de su trabajo en defecto del hecho lesivo. ¿Quién permite pronosticar irrestrictamente esa conservación prolongada de la fuente de ingresos, en una sociedad marcada por la recesión y la desocupación? Desde luego, ello no impide conceder la indemnización, pero en determinados supuestos autorizaría algún descuento, como “chance” negativa de la probabilidad de seguir obteniendo las ganancias (aplicación de un porcentaje en menos, sobre el monto calculado según las pautas habituales).
En definitiva, la valuación del daño económico por incapacidad calculado con pautas técnicas (que requieren procedimientos matemáticos) constituye una primera etapa aproximativa, porque las peculiaridades de cada caso (principio de individualización del daño) y los datos macroeconómicos suelen imponer la aplicación de factores de corrección, que redimensionan o que disminuyen el resultado.
La valuación del lucro cesante por incapacidad y por pérdida de la vida humana exige distinguir el pasado y el futuro.
El lucro cesante pasado tiene como límite la fecha del efectivo pago o la más próxima a éste; el segundo se proyecta desde este momento hasta el dique temporal pertinente, variable según la hipótesis (por ejemplo, la duración de una incapacidad temporaria, la diferencia entre la edad actual del incapacitado absoluto y la edad promedio de vida, la fecha en que los hijos del extinto habrían llegado a la mayoría de edad, etc.). Las distinciones trascienden en el modo de calcular el capital y los intereses
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En el lucro cesante pasado simplemente se suman los subperíodos considerados (de tal modo, la cantidad de ingresos perdidos cada año, multiplicada por los años transcurridos hasta el pago de la indemnización) y se devengan intereses moratorios desde cada oportunidad en que debió percibirse la ganancia frustrada. Para facilitar el cálculo, se sugiere promediar el interés correspondiente al primer período y el referido al último
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En cambio, en el lucro cesante futuro y como la indemnización se entrega por adelantado (o sea, antes de la ocasión en que aquél se habría percibido) debe computarse que la víctima goza de la productividad de dicho capital (intereses que puede lograr con su inversión) y, por tanto, corresponde introducir un factor de amortización (sistema de renta capitalizada) a fin de que el capital junto con sus intereses se consuman al cabo de dicho período resarcitorio y no generen una renta perpetua. Además, al tratarse de una etapa no alcanzada por la mora, a la suma resultante no cabe adicionar intereses moratorios. Estos se deben recién cuando la condena queda firme y hay tardanza en su pago.
Para el cálculo del lucro cesante futuro, en Córdoba se utiliza la fórmula desarrollada por el Tribunal Superior de Justicia en el caso “Marshall”
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Ahora bien, existe otra fórmula, más sencilla y accesible para abogados y jueces, que puede aplicarse al lucro cesante por incapacidad y al que sufren los sujetos que dependían económicamente del causante
. Insistimos en que cualquier técnica ofrece una guía o instrumento, que admite (y con frecuencia reclama) modificaciones en más o en menos según el caso.
La fórmula abreviada es la siguiente:
C = a x b
“C” es el monto indemnizatorio a averiguar, que se logra multiplicando “a” por “b”.
“a” significa la disminución patrimonial periódica a computar en el caso.
“b” equivale al lapso total de períodos a resarcir.
La determinación de “a” varía según la hipótesis de que se trate y de su valuación por el magistrado.
Por ejemplo, en el caso de incapacidad, “a” equivale a la disminución de ingresos (total en la incapacidad absoluta o un porcentaje si la incapacidad es relativa) multiplicado durante doce meses (o por trece si se incluye el sueldo anual complementario de un trabajador en relación de dependencia) al que se suma un interés puro (entre un 6% ó un 8% anual
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La valoración de la cuantía de la incapacidad y de la extensión del menoscabo económico se supeditan a la estimación jurisdiccional, acorde con las circunstancias de cada caso.
De tal modo, la disminución de capacidad puede consistir en el porcentaje de invalidación sobre la total obrera informado por los peritos, o en otro superior (cuando una incapacidad reducida ocasiona un desmedro productivo más amplio o si se valúa la total actividad de la víctima más allá de la disminución genérica de incapacidad laboral).
Igualmente, el parámetro económico que se adopte puede diferir según la valoración judicial: el salario real que percibía el damnificado, un salario presuntivo (caso del desocupado), un porcentaje estimativo sobre el salario total (frustración de “chance” de la víctima que continuó trabajando), etc.
A su vez, en la hipótesis de muerte, en “a” se multiplica el porcentaje de beneficios destinado a los damnificados indirectos por el parámetro de productividad mensual del fallecido, al que se adiciona el interés puro.
Con frecuencia, el cálculo se efectúa partiendo del salario mensual y descontando un tanto por ciento destinado al consumo propio (entre un 20% al 40%). Por ejemplo, y suponiendo que sobreviven dos hijos, se adopta el ingreso mensual del padre, se deduce un 30%, y se multiplica el 70% por doce meses (o por trece, en caso de trabajador en relación de dependencia) y se suma un interés del 6% al 8%
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El otro elemento de la fórmula, que es “b”, se refiere a la totalidad del lapso resarcitorio (cantidad de períodos computables), igualmente disímil según el caso.
Por ejemplo, tres años en una incapacidad destinada a extenderse sólo por ese período; o el resto de años que hubieran quedado de productividad al incapacitado permanente (hay criterios judiciales discrepantes: ¿edad a la que habría accedido a los beneficios jubilatorios o resto presuntivo de su existencia a secas?
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En el caso de muerte, las variables temporales están condicionadas al período en que habría proseguido la asistencia económica brindada por el extinto a las víctimas, con todos los condicionantes operables según el caso: lapso de sobrevida presuntiva del causante, de su cónyuge o de otros beneficiarios adultos, o bien, la adquisición de edad laborativa por los hijos o su mayoría de edad
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Para el cálculo de “b” resulta indispensable utilizar una tabla, donde a cada año corresponde un coeficiente. Seleccionada la cantidad de años, se ubica el coeficiente que le corresponde y que equivale a “b” (de tal manera, se ahorran todos los cálculos que requiere la fórmula “Marshall”).
Los coeficientes de la fórmula abreviada se han elaborado restando 1 al número pertinente de la tabla de los valores actuales del 6% y multiplicando el resultado por dicho interés así transformado (1 % i).
Es decir: 1 – 0,… x 16,66 = coeficiente del cuadro
. Por ejemplo, si fuesen 14 los años computables, el número de la tabla de valores actuales sería 0, 442301, que es el factor cambiante en cada caso. En cuanto al interés, se lo alude como transformado porque es el resultado de dividir 1 por 6% anual y de multiplicar el resultado por 100. Es decir: 1 % i x 100 = 16,66.
Dicha tabla es la siguiente:
1* Años de vida computable
2* Factor de aplicación
La forma del aumento progresivo del coeficiente en relación con la cantidad de años, se explica por la necesidad de amortizar la indemnización, con el objeto ya precisado de que la suma se agote al cabo del período resarcitorio y de que no brinde una renta perpetua.
A fin de demostrar la comodidad del uso de la fórmula abreviada, confrontándola con la tradicional, transcribimos seguidamente cálculos con cada una de ellas efectuadas en sendos fallos.
El caso que analizaremos se refiere al fallecimiento de un hombre de 53 años, donde se computaron 12 años de vida laborativa restante hasta los 65 en que habría obtenido la jubilación, y un ingreso mensual de $ 697,50 (descontada ya la porción destinada a gastos personales).
Los factores de cálculo son los siguientes:
El valor “a” está representado por la suma de $ 8.872,20, que es el monto de 12 salarios (no se computa aguinaldo por ser la víctima un trabajador independiente), más la renta anual del capital ($ 697,50 x 12 + 6%).
El factor “n” es igual a 12, equivalente al número de años en que la ganancia frustrada habría podido obtenerse.
El valor “i” es el interés del 6%.
De donde resulta que “Vn” es igual a 0,496959, y “1 – Vn” es igual a 0,503031.
Por tanto, desarrollando íntegramente la fórmula: C = $ 8.872,20 x 0,503031 x 16,66 = $ 74,353,44 (12).
La diferencia en el resultado es intrascendente, en tanto inferior al 0,10%.
En los siguientes precedentes, se advierte cómo en la jurisprudencia se efectúan valoraciones adicionales, para mantener la indemnización acorde con las fórmulas matemáticas o bien, para elevarlas o disminuirla:
• “No es conveniente elevar el resarcimiento (cifra lograda con la fórmula “Marshall”) contemplando otros extremos, ya que la actora cuenta con una pensión (si bien modesta) otorgada en carácter de conviviente con la víctima, y ésta la instituyó por testamento como única heredera, a raíz de lo cual quedó dueña de la casa donde vive y de un automotor, lo cual alivia en algo su situación económica. A su vez, su nueva condición de pensionada le permite gozar de exención o reducción de impuestos y otras cargas públicas, y también queda cubierta por el sistema asistencial para los pasivos, lo que implica disminución de sus erogaciones personales” (Juzgado Correccional de San Francisco, provincia de Córdoba, 2-5-94, La Ley Córdoba, 1995-456).
• “Sobre la indemnización del lucro cesante que surge de la fórmula matemática, debe otorgarse al hijo un monto suplementario que lo resarza por la pérdida de la posibilidad de que su padre le costease una carrera universitaria, aun siendo mayor de edad. En el caso, esa “chance” era muy probable, atento que su padre ya lo había hecho con su hermano mayor, y se conocía su firme propósito de estudiar la misma carrera emprendida por éste. Por otro lado, la buena situación económica familiar permitiría abrigar esa idea, máxime dado que la víctima se dedicaba con exclusividad a la administración y atención de una empresa agropecuaria, lo que posibilitaría a sus hijos dedicarse por completo al estudio” (Juzgado Correccional de San Francisco, provincia de Córdoba, 7-9-94, La Ley Córdoba, 1995-553).
• “Sobre la liquidación del lucro cesante por muerte, no corresponde computar ninguna mejor salarial futura, ya que la víctima, no obstante trabajar en distintos lugares desde muy joven y por más de veinte años, al momento de su muerte contaba con un patrimonio modestísimo (dos piezas y un baño que aquella misma había construido), a pesar de que su esposa también aportaba su esfuerzo, trabajando medio día en una verdulería; lo expuesto impide hacer cualquier concesión en tal sentido, al menos con base cierta. Tampoco corresponde acceder al pedido de llevar a 25 años la edad tope del beneficio para los hijos pues, a diferencia de otros casos (por ejemplo, estudiantes universitarios que no trabajan y dependen en forma exclusiva de sus padres), en el presente los hijos son menores que concurren a la escuela primaria y a los que difícilmente la víctima podría haber mantenido más allá de la mayoría de edad, atento sus magros ingresos. Incluso, lo más probable es que se vuelquen al mercado laboral antes de esa edad, como ocurre en caso de todos los hogares obreros. Por otra parte y según el Código Civil, 21 años es la edad hasta la cual tiene derecho el hijo a recibir la prestación alimentaria de su padre” (Juzgado Correccional de San Francisco, provincia de Córdoba, sentencia Nº 26, 3/4/92, autos “Romano”, inédito) ■
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1) Sobre el tema: Iribarne, Héctor P., “Conocimiento y cálculo matemático en la determinación de indemnizaciones por daños a la persona”, en Derecho de daños, ed. La Rocca, Buenos Aires, 1989, p. 193 y ss. El autor precisa con acierto que la cobertura de los gastos por incapacidad es independiente de los ingresos de la víctima y que debe extenderse al resto de vida útil probable “que acompañarán al damnificado hasta su muerte y aun se agravarán con su vejez”. Sin embargo, si la índole de la incapacidad determina un previsible acortamiento en las expectativas de vida, apoyado en valoración pericial, estimamos que debe adoptarse este límite temporal, porque la indemnización debe adecuarse al daño real, uno de cuyos parámetros es su duración probable. Ahora bien, esa disminución de la existencia futura es resarcible a título de perjuicio moral.
2) Hay normas que prevén un cupo de empleos públicos para discapacitados, que no se respetan cabalmente.
3) Sobre el tema: Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños. Pérdida de la vida humana, t. 2 b), Hammurabi, Buenos Aires, 1991, 2ª ed., p. 471 y ss.
4) Conf.: Bercoff, Eduardo, “Intereses y responsabilidad extracontractual (influencia de la ley de convertibilidad)”, La Ley, 18/10/95; y Requena, Claudio M., “Acción civil en el proceso penal. Los intereses”, Semanario Jurídico Nº 1219, 3/12/98.
5) TSJ Córdoba, 19/12/84, L.L. Córdoba, 1985-688. Si bien en ese caso se explicó el sistema, el uso concreto de la fórmula matemática fue practicado en el fallo “Brizuela de Cavagna c/Minervi Construciones y otra”, del mismo Tribunal, 19/12/84, La Ley Córdoba, 1985-688. Al respecto: Zavala de González, Resarcimiento de daños. Integridad sicofísica, t. 2 a), Buenos Aires, 1989, 1ª ed., pp. 451 y 452.
6) La propuesta inicial partió desde el ámbito de las ciencias económicas: Las Heras, José María, “Determinación del lucro cesante”, Comisión de actuación judicial. Gaceta del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de Córdoba, setiembre-octubre de 1984; y ha sido desarrollada y perfeccionada en el ámbito jurídico por Requena, Claudio M., “Fórmula abreviada para liquidar el lucro cesante por muerte o incapacidad”, Semanario Jurídico Nº 1180, 5/3/98.
7) Curiosamente, si se utiliza un interés del 8% la indemnización resultará menor, porque el aumento del interés genera disminución del capital necesario para el cálculo.
8) Requena, “Fórmula abreviada para liquidar el lucro cesante por muerte o incapacidad”, Semanario Jurídico Nº 180, 5/3/98, lo explica de la siguiente manera: “a es el ingreso mensual de la víctima, del cual deben deducirse, si falleció, sus gastos personales (generalmente entre el 20% y el 30%; en cambio, si quedó incapacitada, reducirse al porcentaje de la T.O. que corresponda; luego, debe multiplicarse por doce o trece meses, según exista o no relación de dependencia, y adicionarse un 6% de interés anual”.
9) Pueden consultarse ambas posturas en Zavala de González, Resarcimiento de daños. Integridad sicofísica, ob. y vol. cts., p. 452.
10) Sobre esas y otras situaciones: Zavala de González, Resarcimiento de daños. Pérdida de la vida humana, ob. y vol. cits., p. 474 y ss.
11) Requena, ob. y lugs. cit. en nota 8) lo explica de la siguiente manera: “b es el probable término de vida útil del causante o el lapso durante el cual los beneficiarios podían recibir su ayuda económica; para lo cual basta con buscar en el cuadro el coeficiente del número de años que corresponda”. El autor brinda ejemplos, como el de un comerciante independiente con incapacidad permanente del 25% y de 37 años (le restan 28 hasta su jubilación previsible) y cuyo ingreso mensual era de $ 1.000, donde la fórmula desarrollada es: C = 25% x $ 12.720 (1.000 x 12 + 6% anual) x 13,4067 = 42.633,31. A su vez, sobre ese resultado, pueden aplicarse los factores de corrección antes estudiados, que determinarán un aumento o una disminución de la indemnización lograda con la fórmula.
12) Juzgado Correccional de San Francisco (provincia de Córdoba), 2/5/94, La Ley Córdoba, 1995-456.
13) Conf. Juzgado Correccional de San Francisco (provincia de Córdoba), 13/10/94, La Ley Córdoba, 1995-188, que muestra otro caso donde el cálculo se ha hecho directamente con la fórmula abreviada.
