Una nueva mirada del Concurso Preventivo

SUMARIO: I. En busca del adelantamiento de la solución preventiva. I.1. La gradualidad de la crisis y las etapas de la prevención. I.2. “Los peldaños de una escalera”. II. La adopción de procedimientos de prevención. II.1. Las alternativas preconcursales. II.2. El necesario equilibrio de los intereses como sustento de la homologación del acuerdo. III. Los ejes de la homologación y el abuso en materia concordataria. III.1. El concordato. III.2. La estructura del concordato como tipo legal. III.3. El control judicial. IV. La reformulación de la propuesta como camino judicial. IV.1. Los precedentes jurisprudenciales. IV.2. Los fundamentos de la “creación judicial”. IV.3. El ejercicio de la facultad “pretoriana” por el juez. IV.4. Recientes pronunciamientos jurisprudenciales. El abuso del derecho y la habilitación de la tercera vía en la Alzada. IV.4.a. La causa “Resingel”. IV.4.b. La causa “Amancay”. IV.4.c. Conclusiones en función de los nuevos precedentes jurisprudenciales I. En busca del adelantamiento de la solución preventiva I.1. La gradualidad de la crisis y las etapas de la prevención Las diversas expresiones utilizadas por la legislación comparada para individualizar el presupuesto objetivo de la cesación de pagos, sea que lo nominen como “sobreendeudamiento”, “amenaza de insolvencia”, “crisis empresaria”, constituyen términos que hacen referencia a la misma realidad ontológica y donde sólo se advierte una cuestión de grado para permitir adelantar el remedio preventivo y evitar que la insolvencia se torne irreversible haciendo inviable la “reversión de la crisis empresaria”. La modificación terminológica tiene un profundo contenido sociológico y aun psicológico, para abandonar el sentido negativo que implica la situación de cesación de pagos, y colaborar para que los empresarios se presenten con planes de saneamiento o reorganización empresaria cuando comienzan las primeras dificultades económicas de carácter general, tal como lo intenta el art. 65 de nuestra ley 24522. Alegría(1) entiende que con la aparición de un mayor número de alternativas concursales de carácter preventivo, la interrelación entre todas ellas es más nítida, y se advierte que los procedimientos se abren cuando el deudor justifica dificultades que no está en condiciones de superar, pero que tienden a evitar una crisis de mayor profundidad. En una palabra, el autor citado afirma que como telón de fondo de cada proceso concretamente legislado, con un presupuesto objetivo identificado precisamente, se puede develar una situación común que está detrás, tanto de los procedimientos preventivos como de los liquidativos, tendiente a evitar que se llegue a una situación irremediablemente comprometida y sin salida. I.2. “Los peldaños de una escalera” De tal modo, el jurista patrio sostiene que cada situación de deterioro patrimonial, aun cuando tenga su propia tipología, constituye un “nuevo peldaño de una misma escalera”, de manera tal que el régimen judicial de insolvencia tiene por objeto la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa. En esta inteligencia se visualiza a la empresa como la unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, todo lo cual impone la regulación de diversas clases de procesos preventivos que anteceden a la liquidación buscando su salvataje. En esta línea, tanto la legislación francesa como la alemana quisieron darle un nuevo sentido al concurso: que quiebre el empresario, pero que se salve la empresa. En consecuencia, esta preocupación implica el reconocimiento de que la empresa es el bien económico esencial, la médula, el corazón de toda la organización económica, y que debe intentar que ella permanezca por encima del infortunio, la incapacidad o, simplemente, la inhabilidad del empresario. Desde luego, esto es un desafío, porque todo el derecho contemporáneo está hecho sobre la base de la doctrina fundamental capitalista que descansa sobre el derecho de propiedad. En una palabra, tal como entre nosotros se hizo eco la doctrina, los remedios preventivos se enderezaron hacia la “separación del empresario de la empresa”, en atención a que lo relevante lo constituye la unidad productiva que conjuga los intereses no solamente del deudor, sino de los acreedores, sus trabajadores y de la comunidad toda como dadora de riqueza y fuente de trabajo. Premisa, entonces: un nuevo cristal con el que se mira y se maneja el derecho concursal. El salvataje de la empresa y, para ello, resulta necesario reconocer los distintos grados del proceso de deterioro económico, conocido clásicamente bajo el nombre de “cesación de pagos” o insolvencia. De tal modo, las nuevas conceptualizaciones del presupuesto material para habilitar los remedios preventivos constituyen, tal como lo hemos explicado, diversas etapas de un mismo proceso de deterioro patrimonial de la empresa. En síntesis, más allá de la diversidad de grados, la crisis económica se va profundizando hasta llegar a la insolvencia o cesación de pagos, etapa esta última de compleja recuperación. II. La adopción de procedimientos de prevención II.1. Las alternativas preconcursales Desde esta atalaya, las legislaciones contemporáneas acentúan la adopción de procedimientos para la prevención de la crisis por medio de medidas de distinta naturaleza, ya sea abriendo paso a soluciones preconcursales, ya diversificando remedios preventivos, según grados de profundidad y recuperabilidad de la empresa. En este sentido, el Banco Mundial ha dictado lo que se denomina “Los Principios y Líneas Rectoras para Sistemas Eficientes de Insolvencia y los Derechos de los Acreedores”, que data del año 2001, donde se enuncian 35 principios y se analizan propuestas particulares para la insolvencia y recuperación de las empresas. De todo lo dicho se sigue que los clásicos principios de universalidad, colectividad y par condicio creditorum han visto fortalecerse la conservación de la empresa como la mejor alternativa que asegura el valor de la empresa en marcha(2). En una palabra, en la actualidad la distribución del producto del activo aparece como la extrema ratio concursal, y sólo puede darse descartadas todas las posibilidades previas y alternativas de recuperación. En definitiva, se busca una fórmula equilibrada que, contemplando todos los factores, establezca reglas de juego para la distribución de los riesgos de la insolvencia. II.2. El necesario equilibrio de los intereses como sustento de la homologación del acuerdo En esta línea, uno de los aspectos centrales de muy difícil ponderación es lo que en Estados Unidos se llama “consolidación del plan de reorganización”, y que en nuestro país se corresponde con la “homologación del acuerdo”, contemplada en el art. 52 de la LCQ. En este aspecto, la correcta valuación de la empresa, su viabilidad económica, la magnitud de la fuente de trabajo, son todos aspectos que hacen al proceso de reorganización y otorgan un rol activo al poder judicial para el mantenimiento de la empresa y su valor. Hemos explicado en numerosas oportunidades(3) que el inc. 1 del art. 52 del plexo concursal –y sin perjuicio de la oportuna consideración del inc. 4–, mantiene el criterio en orden a eliminar el control anterior de mérito, oportunidad o conveniencia, respecto al acuerdo celebrado por el concursado con sus acreedores, limitando la actividad jurisdiccional al control de legalidad formal y sustancial. III. Los ejes de la homologación y el abuso en materia concordataria III.1. El concordato Hemos dicho reiteradamente(4) que la cuestión relativa a las propuestas de acuerdo por parte del deudor, la consiguiente conformidad de los acreedores y el control judicial a los fines de la homologación del acuerdo, constituyen un tema central para asegurar la finalidad del instituto concordatario, art. 52 de la ley 24522. En efecto, el concordato, si bien tiene base contractual, constituye una figura típica del derecho concursal que se integra en sucesivas etapas y que, consecuentemente, no puede equipararse a un contrato del derecho privado ni del derecho administrativo. En esta inteligencia, explicamos(5) que el concordato es un instituto judicial susceptible de ser descripto en función de los trazos siguientes: a. El proceso concursal es su contexto necesario: Sin este contexto no cabe hablar de concordato ni de acuerdo. b. Debe ser promovido por el deudor; hoy agregamos o por los terceros en el “salvataje”, y de ellos deviene la propuesta u oferta, que es imprescindible para lograr el convenio. c. La aprobación de la propuesta por los acreedores es otro requisito ineliminable: es “ese algo” de contractual, el sinalagma genético. d. Ya sea que se hable de junta de acreedores o de conformidades sobre el pasivo total, no existe una colectividad que se exprese a la manera de un órgano del concurso: resulta fundamental el voto individual de cada acreedor hasta lograr las mayorías legales. e. El concordato es un acuerdo de mayorías y no puede hablarse en sentido técnico de “voto”, sino de aceptación de la propuesta. f. El último elemento que integra el acuerdo o concordato está dado por el pronunciamiento jurisdiccional, denominado “homologación”. g. En una palabra, el concordato o acuerdo es una figura típica que expresa el arreglo alcanzado en un proceso concursal, con intervención de acreedores y deudores, para superar la insolvencia o la crisis y que, a la postre, implica la composición activa y pasiva de una sumatoria de intereses tanto privados como publicistas. En esta línea, Maffía(6) explica que el concordato es un tipo, esto es, una figura jurídica conformada por diversos atributos, algunos precisos, elásticos los más, pero que, en conjunto, énfasis añadido, en conjunto , nos permiten una elaboración racional, manejable y correspondiente al material empírico. De lo dicho se sigue que, para que exista concordato, es necesaria la existencia del proceso concursal que legitime a los acreedores concurrentes y realice el control del acuerdo para evitar, también, eventuales abusos o fraudes a la ley (art. 52 del actual ordenamiento jurídico). III.2. La estructura del concordato como tipo legal De todo lo expuesto en los módulos precedentes se sigue que el concordato es un tipo legal, que se caracteriza por los siguientes elementos jurídicos: a. Constituye el llamamiento del deudor y eventualmente de terceros a los acreedores para proponer un arreglo del pasivo En este sentido, si bien el deudor es el primer legitimado para pedir su concurso preventivo, la conversión de la quiebra implica también una vía de concursamiento que habilita el sistema de doble entrada y único procedimiento. El inconveniente más serio de nuestra legislación patria es el apego a la anacrónica conceptualización de la insolvencia como cesación de pagos, cuando el derecho comparado nos muestra numerosas fórmulas de adelantamiento del remedio preventivo, sea la inminente insolvencia, el sobreendeudamiento o la crisis empresaria, tal como se explicó: el clásico presupuesto de la cesación de pagos que constituye el elemento material para la apertura de los concursos ha tenido una larga historia doctrinaria y legislativa, hasta llegar a la actual noción de crisis empresaria. De todas formas, el principio de conservación y saneamiento de la empresa está presente en el acuerdo preventivo extrajudicial, en el concurso preventivo y en el “salvataje” que habilita la intervención de terceros. b. La convocación de los acreedores se realiza en el ámbito de un proceso judicial y universal donde éstos deben legitimar su derecho a participar y a integrar las mayorías en orden a la aceptación de la propuesta Así, la concursalidad se visualiza en el proceso verificatorio tempestivo, y de allí la relevancia de su plenitud, aspecto relativizado seriamente por la ley 26086 que, sin dudas, resta eficacia al concordato al mantener indeterminado un pasivo contingente de imprevisible impacto en la reorganización empresaria. La sentencia del art. 36, LCQ, define la base concordataria, de conformidad con el art. 45, con los acreedores verificados y admisibles y los privilegiados que renuncien al privilegio. Los demás acreedores, sean verificantes tardíos o provengan de juicios singulares excluidos de la suspensión y consiguiente atracción en la etapa de conocimiento, no pueden votar por carencia de reconocimiento concursal tempestivo. Truffat(7) puntualiza que, pese al silencio legal, quienes optaron por proseguir los juicios singulares excluidos de la atracción no son acreedores de “segunda clase”, y entiende que están habilitados para realizar “el contralor plurisubjetivo”, de conformidad con el art. 34 de la LCQ. Aun concordando con el reconocido jurista, hay que afirmar que su postulación será siempre más un deseo que una realidad y que, de todas formas, la ausencia de pronunciamiento verificatorio les impedirá “votar” la propuesta y la homologación tornará oponible el acuerdo logrado sin su participación y consenso. c. Los acreedores deben conformar la propuesta del deudor y/o de los terceros interesados, de conformidad con las mayorías legales Tal como lo manda la ley, el deudor debe acompañar las conformidades de los acreedores por escrito, con el texto de la propuesta y la firma certificada, al expediente principal antes del vencimiento del período de exclusividad, acreditando de esta forma la obtención de las mayorías legales. En esta línea, el régimen de exclusión de acreedores y la definición de la base de cómputo de las mayorías se alza como una cuestión central que el juez debe controlar con la colaboración de la sindicatura. d. El convenio o acuerdo requiere de la homologación judicial, oportunidad en que el juez realizará el control de legalidad formal y sustancial(8) Los efectos del acuerdo sólo cobrarán fuerza jurígena con la homologación del juez, de manera tal que recién puede predicarse la existencia de concordato o acuerdo preventivo. Como paso previo que habilita el control del convenio concordatario entre el deudor y los acreedores, se abre la etapa de impugnaciones que una vez reconocidas las mayorías, mediante resolución del art. 49, pauta en forma puntual el art. 50 de la LCQ. De tal modo, el acuerdo queda sometido al contralor de todos los acreedores, y si bien las causales de impugnación deben ser consideradas oficiosamente por el tribunal, también los acreedores se encuentran especialmente legitimados para denunciar situaciones que afecten la validez del acuerdo, o mejor dicho, afecten la posibilidad de su homologación. En esta perspectiva, cabe puntualizar que el art. 52, al introducir la obligación del juez de ponderar la inexistencia de abusividad o fraude a la ley en la obtención de las mayorías legales, viene a introducir una nueva causal de impugnación que también puede ser esgrimida por los acreedores. En síntesis, el juez se enfrenta a la necesidad de realizar el contralor de legalidad formal y sustancial para poder homologar o no el acuerdo. III.3. El control judicial La temática en cuestión se endereza a establecer las facultades homologatorias del juez concursal(9) y, en este aspecto, definir los parámetros legales que puedan servir de guía para resolver cuándo un acuerdo está en condiciones de ser homologado o no. En una palabra, el concordato debe pasar por el control judicial, previa etapa impugnativa, para tener la eficacia “expansiva” que lo torna obligatorio para todos los acreedores por causa o título anterior al proceso, hayan o no intervenido (art. 56 de la LCQ). Es el órgano jurisdiccional quien le otorga el “ imperium iudicis ” que lo legitima formal y sustancialmente, y de allí la necesidad de que dicho acuerdo sea conforme a la moral y a las buenas costumbres, arts. 279, 958 y 1004 del Código Civil y Comercial y no sea abusivo ni constituya un fraude a la ley, arts. 10, 11 y 12 del cuerpo legal citado y art. 52 inc. 4 de la ley concursal. En este sentido, Daniel Vítolo(10) recuerda que la problemática relativa al control de los acuerdos preventivos abusivos o en fraude a la ley era una cuestión abordada desde larga data en el ámbito del derecho comercial y en especial en materia concursal. El autor desarrolla los distintos cambios legislativos que sufrió el estatuto concursal y analiza la jurisprudencia recaída en los principales precedentes. En nuestra opinión, cabe afirmar que en este control de legalidad se presenta una bifurcación: control de legalidad formal o extrínseco y control de legalidad sustancial o intrínseco, que siempre queda reservado al magistrado como fundamento del ejercicio pleno de la función jurisdiccional, y que, como veremos, la actual redacción del art. 52 ha impuesto con carácter genérico en el inc. 4. Admitiendo que el derecho concursal no es una ínsula aislada sino que interactúa con las otras ramas del derecho, el juez concursal no puede desarrollar un rol de mero ordenador, sino que subyace su función de custodio del ordenamiento jurídico general. Y así ha sido receptado en el art. 52 el inc. 4, conforme el cual “en ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley” (art. 51 inc. 4, LCQ). En esta inteligencia, los jueces, al definir las facultades homologatorias, se han pronunciado en una serie de causas que hemos analizado en otras oportunidades, y entre las que se encuentran por su relevancia los precedentes: “Arcángel Maggio”(11) y “Editorial Perfil(12)”, entre otros. En esta línea, el derecho judicial ha resuelto que la homologación de un acuerdo requiere tener presente los siguientes extremos: 1) El carácter abierto de la fórmula del abuso del derecho y la necesidad de ponderar con criterios de razonabilidad las pautas relativas a la moral y a las buenas costumbres, es decir, lo que la Cámara Nacional denomina “un valor social medio”. 2) El rol de la empresa, dadora directa e indirecta de empleo, en pleno crecimiento, productora y exportadora de bienes, aspecto que se desprende con nitidez en el caso de Editorial Perfil con más de 300 trabajadores. Aquí se alza la relevancia social y económica del emprendimiento a la luz de la comunidad donde se inserta y el impacto que su continuación o cese puede implicar para la economía del sector de que se trate. 3) El plan de empresa a la luz de los informes agregados por la sindicatura y concursada, o requeridos expresamente por el juez, a saber, la inserción social de cada empresa en el medio. En este punto está presente la correcta administración de la empresa concursada y lo que podemos denominar credibilidad de la propuesta y, específicamente, posibilidades de control y seguimiento de la administración y, por ende, de la gestión empresaria. 4) La relación existente entre el plan de pagos y la efectiva capacidad de generar ingresos por parte de la concursada. Esta perspectiva es lo que la Corte ha denominado prueba del máximo esfuerzo entre la capacidad de pago de la concursada y el sacrificio de los acreedores que permita ponderar como razonable la “natural solidaridad en las pérdidas”, al decir de Satta, que implica el concurso preventivo. Hoy diríamos la demostración del “esfuerzo compartido”. 5) El eventual resultado del dividendo falencial en caso de liquidación. Esta última pauta es significativa para evaluar la mantención del emprendimiento, en atención a su utilidad y viabilidad productiva, y la inconveniencia de su liquidación coactiva. En síntesis, se han ponderado todas las pautas del viejo art. 61 en orden a la finalidad del concurso preventivo, el interés general, la posibilidad de cumplimiento del acuerdo, la conservación de la empresa, la pautas de la moral “media”, es decir, la conducta empresaria, en fin, el interés de la ley. Con posterioridad se han dictado numerosos fallos en donde se ha analizado el tema del abuso y recientemente se han incorporado al elenco jurisprudencial dos nuevos precedentes: (i) “Resingel SA s/quiebra”, CNCom, Sala F, del 29/12/2016 y (ii) “Amancay SAICAFI s/concurso preventivo” CNCom, Sala D, del 27/12/2016, que serán analizados en forma detallada a continuación. IV. La reformulación de la propuesta como camino judicial IV.1. Los precedentes jurisprudenciales Conviene recordar que el nacimiento de la denominada “tercera vía” fue fruto de la labor judicial y reconoce sus orígenes en algunos precedentes fundamentales como “Líneas Vanguard”(13), “Argenfruit en Pedro López e Hijos”(14) “Arcángel Maggio”(15) y “Editorial Perfil”(16), en los cuales los tribunales resolvieron hipótesis de acuerdos abusivos, pero, en lugar de declarar la quiebra, tal como lo dispone el art. 51, o habilitar el procedimiento previsto en el art. 48, es decir, la intervención de terceros, entendieron factible permitir que el mismo concursado reformulara la propuesta en un “nuevo período de exclusividad” y, de allí, el nomen iuris de “tercera vía”. En esta línea, hemos explicado(17) que la temática fue desarrollada por Aída Kemelmajer de Carlucci cuando en el fallo “López” planteó “el dilema de hierro” que implica el acogimiento de la impugnación con la aparente y única resolución de decretar la quiebra, de conformidad con el texto del art. 51 o habilitar una alternativa diferenciada, denominada “tercera vía”, para permitir que el deudor readecue los términos del acuerdo, reelaborando la propuesta y eliminando las discriminaciones en contra de los acreedores disidentes. La magistrada interpretó que es factible esa “tercera vía”, recordando el voto de José Luis Monti en el caso “Líneas Vanguard”, en el sentido de que cabía ordenar al juez de primera instancia que otorgara al deudor un “miniperíodo” de exclusividad para obtener el nuevo acuerdo. En esta inteligencia, la jurisprudencia destaca que la alternativa relacionada aparece como un signo de prudencia tendiente a restablecer un razonable equilibrio y otorgar al deudor un tiempo para que ajuste su propuesta en función de los principios rectores de la conservación de la empresa y la tutela de los acreedores. IV.2. Los fundamentos de la “creación judicial” Así, en todos los precedentes relacionados se advierte que los jueces se han considerados facultados por el ordenamiento concursal, a la luz de los principios que estructuran el sistema concordatario, para equilibrar los diversos intereses en juego, a saber: la conservación de la empresa, el interés de los acreedores y el saneamiento de la actividad económica para buscar una solución legal, que sin estar prevista específicamente, surgiría de una interpretación “axiosistemática”. Ahora bien, el criterio jurisprudencial aparece altamente discutible en atención a que el legislador articuló un remedio específico en caso de abusividad de la propuesta, cual es la intervención de terceros para continuar con la explotación de la empresa, pero habilitando el eventual cambio de empresario. Dicho derechamente, la argumentación que pretende hacer “pie” en la conservación de la empresa y en la tutela de los intereses generales no se sustenta, pues el régimen de “concurrencia” del art. 48 le otorga al empresario una nueva oportunidad siempre que concurran otros interesados en adquirir las participaciones societarias, por lo que está enderezado a proteger la continuación de la explotación empresaria. De tal modo, los acreedores pueden “ratificar” su confianza a la titular de la empresa otorgándole nuevamente las conformidades para que obtenga las mayorías concordatarias, o elegir otro empresario que adquiera las participaciones societarias y reorganice la explotación del emprendimiento. Va de suyo, entonces, que también el proceso de intervención de terceros tutela la conservación de la empresa, las relaciones con los acreedores y el interés general, por lo que la única ventaja que subsiste en la “tercera vía” es el mantenimiento del empresario original. IV.3. El ejercicio de la facultad “pretoriana” por el juez Desde esta perspectiva, Ariel Dasso(18), al estudiar el tema de la “tercera vía” en un meduloso ensayo, expresa que la cuestión se introduce en las pautas de valoración que supone siempre un juicio adverso “por abuso”, en la oportunidad de la homologación, y que, consecuentemente, implica la utilización del control de legalidad no sólo formal sino también sustancial que apunta a velar por el respeto de los principios que conforman el orden jurídico. Así, el jurista entiende que la fórmula pretoriana de la “tercera vía” reconoce un efecto legal particular y típico, cual es evitar el desplazamiento del empresario que pudiera llegar a provocar la intervención de terceros en el período concordatario de “concurrencia”. De tal modo, le asiste razón a Dasso cuando ubica, con meridiana claridad, el origen de la “tercera vía” en el ejercicio de las facultades homologatorias por parte del juez, quien pese al juicio adverso que le merece el convenio sometido a su consideración, considera que existen motivos suficientes para otorgarle al concursado una nueva alternativa concordataria. IV.4. Recientes pronunciamientos jurisprudenciales. El abuso del derecho y la habilitación de la tercera vía en la Alzada Tal como se adelantó, recientemente se han dictado dos fallos –“Resingel SA s/quiebra” (CNCom, Saña F, del 29/12/2016) y “Amancay SAICAFI s/concurso preventivo”(CNCom, Sala D, del 27/12/2016), en los que admite el mejoramiento de la propuesta de acuerdo en segunda instancia, habilitándose una suerte de “tercera vía” en la Alzada, y se redefinen las aristas del “abuso” a la luz del CCCN. Veamos los aspectos principales que se derivan de los pronunciamientos citados. IV.4.a. La causa “Resingel” (i) Hechos: la situación de la concursada y la mejora de la propuesta en la Alzada En la presente causa, la magistrada de primera instancia denegó la homologación del acuerdo y sustentó la declaración falencial en el entendimiento de que la propuesta era abusiva, pues, de conformidad con los cálculos del síndico, consistiría en el pago del 10% de los créditos. La concursada apeló la resolución de la jueza planteando reposición y “mejorando la propuesta” en la Alzada. En su recurso, la deudora sostuvo que las causas que la llevaron al estado de cesación de pagos eran ajenas a su administración y adujo que no medió impugnación del acuerdo por lo que debía otorgarse la “tercera vía”. Explicó que Resingel es una empresa que mantiene fuentes de trabajo, y que por ello los acreedores habían prestado su conformidad al acuerdo cuyo rechazo propició la sentenciante. Asimismo, enfatizó que si bien la propuesta a su entender no era abusiva, procedía a “mejorarla”. Así, de la primera propuesta que consistía en el pago del 50% de los créditos en ocho cuotas anuales, previendo un plazo de gracia de tres años e intereses a la tasa pasiva, reformuló el ofrecimiento en segunda instancia llevándolo al pago del 80% de los créditos quirografarios, en cuatro cuotas anuales iguales, cada una de ellas del 25% –del 80% indicado– y agregó el pago de intereses a la tasa activa del Banco Nación Argentina para sus operaciones de descuento. (ii) Algunos aspectos relevantes Ante esta situación, la Sala F de la Cámara Comercial recordó que “el concurso preventivo, visto como solución para conjurar el fenómeno de la insolvencia, tiene en la propuesta de acuerdo que el deudor debe ofrecer a sus acreedores, y en el tratamiento que dicha propuesta habrá de recibir posteriormente, su más significativa etapa, pues allí se pone en juego la posibilidad de que aquel pueda o no superar sus dificultades. A esos efectos, la ley acepta que el ofrecimiento sea no sólo de alguna de las propuestas posibles que enumera la LCQ: 43, sino de cualquier otro acuerdo que se obtenga con conformidad suficiente. Es decir que si bien deben ser respetadas ciertas pautas, no existe un numerus clausus de soluciones posibles, dando hasta la opción de presentar más de una propuesta respecto de cada clase”. A su vez, el tribunal responde a las quejas de la concursada sobre la ausencia de impugnaciones afirmando que ello no obsta a que el juez esté obligado a examinar la propuesta en orden a la eventual existencia de abuso o fraude. De tal modo, la Sala Comercial destaca que las facultades homologatorias del juez concursal constituyen un imperativo legal, de conformidad con el art. 52 de la LCQ y actual art. 10 del CCCN. (iii) El control oficioso de legalidad sustancial Así, puntualmente se señaló que “en todos los casos y aun en ausencia de cuestionamiento alguno, el juez está obligado a examinar si la propuesta es abusiva o importa un fraude a la ley. La solución contraria conllevaría la renuncia al cumplimiento de deberes propios de la función jurisdiccional. Es que le cabe siempre al Poder Judicial decidir si la solución consensuada a que se arribara con las conformidades de la mayoría, lo es sin los vicios descalificantes establecidos por criterios éticos y de equidad”. El fallo agrega que la manda del art. 52 inc. a) de la ley 24522 es sumamente clara en cuanto impone que en ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley, lo que implica un control sustancial a la luz de los arts. 279, 958 y 1004 de Código Civil y Comercial. (iv) La mejora de la propuesta en la Alzada Tal como hemos descripto al relatar los hechos sucedidos en segunda instancia, se advierte que la Sala habilita en forma “indirecta” una “tercera vía”, pues admite que la concursada “mejore la propuesta” que ha sido votada en primera instancia y considerada abusiva por la magistrada. De la comparación de los términos de ambas propuestas se advierte con toda nitidez una mejora sustancial. Así, el porcentaje nominal a pagar se eleva del 50% al 80% del monto de los créditos; virtualmente desaparece el plazo de gracia; se disminuye a la mitad el plazo de pago que de ocho cuotas anuales pasa a cuatro, y por último se mejoran sensiblemente los intereses, pues ya no se ofrece la tasa pasiva sino la tasa activa que cobra el Banco de la Nación en sus operaciones de descuento. (v) Los parámetros de la homologación: el valor actual de la propuesta y el mantenimiento de la fuente de trabajo El tribunal pone de relieve la mejora sustancial de la propuesta y puntualiza que “en este escenario, ponderando además la proyección formulada por el Ministerio Público en relación al plazo de espera, pago de las cuotas e intereses, en el sentido que de homologarse la propuesta, el deudor superaría en un 34 % el valor adeudado, dable es concluir que las objeciones formuladas en su oportunidad por la magistrada que concluyeron en su abusividad, han perdido virtualidad”. Tal como se advierte, la Sala valida el ajuste a valor actual de lo que significa la propuesta en forma concreta, y señala puntualmente que lo que van a recibir los acreedores implica el 34% real del valor adeudado. Por ello, entiende que ya no se verifican los presupuestos de abusividad que habiliten mantener la declaración de quiebra y la no homologación del acuerdo. En esta línea, los magistrados señalan que debe tenerse presente que “la convocatoria de acreedores es un remedido legal que no sólo trata de beneficiar al deudor manteniéndolo en el giro de los negocios, sino que trata de compatibilizar los derechos de una fuente de producción y trabajo, debiendo existir un adecuado balance entre los distintos valores en juego, esto es, los derechos de los acreedores, la dignidad del deudor y la protección de la empresa como entidad económica, fuente de trabajo y producción, juzga esta Sala que no cupo decretar la quiebra, sino adecuar el procedimiento a lo que la doctrina y jurisprudencia denominan como tercera vía entre la homologación y la quiebra (Cfr.CNCom Sala C, 4/9/2001 “Línea Vanguard SA s/ concurso preventivo”).” De todo lo dicho se sigue que el presente caso tiene las siguientes características: a) El tribunal destaca que el control de legalidad formal y sustancial es obligatorio para los jueces, que no pueden admitir ni el abuso ni el fraude a la ley, de conformidad a la manda contenida en el art. 52 inc. 4 de la LCQ. b) Los jueces habilitan en segunda instancia una modalidad de “

Una nueva mirada del Concurso Preventivo

Are you sure want to unlock this post?

Are you sure want to cancel subscription?