Una mirada al hurto y al robo en el Código Penal español de 1995

En el título de los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico , en el capítulo I, se legisla sobre el hurto, y en el capítulo II, sobre los robos. El primero se reprime con prisión de seis a dieciocho meses, mientras que el robo con fuerza en las cosas, se castiga con prisión de uno a tres años. Y si la infracción es cometida con violencia o intimidación en las personas, la prisión es de dos a cinco años (art. 234, 237, 240, y 242). La fórmula legal del hurto es la siguiente: “El que con ánimo de lucro tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño”. La fórmula legal del robo es la siguiente: “Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas” . A muy poco andar es posible que quepa una observación al nombre del Título porque el hurto y el robo no ofenden, en el régimen del C. español a la propiedad, sino al patrimonio. Basta tener por incorrecta esta designación, toda vez que el patrimonio no es una cosa susceptible de ser hurtada o robada, sino que es, con relación al titular, la universalidad jurídica de sus derechos reales y de sus derechos personales. Es el conjunto de bienes de una persona (C. Civil, art. 2312, y nota). Tanto el activo como el pasivo integran un patrimonio. ¿Cómo será posible hurtar o robar bienes inmateriales? Lo es posible, con relación a la propiedad, porque el ladrón roba o hurta cosas que no son propias. ¿Cómo se hará para hurtar una deuda como pasivo del patrimonio? (1) . De acuerdo con las fórmulas españolas, lo primero que se evidencia es la falta de uniformidad entre el hurto y el robo, porque mientras el primero hace referencia a tomar una cosa ajena sin la voluntad del dueño, el robo consiste en apoderarse de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran, o violencia o intimidación en las personas. Esto permite la siguiente pregunta: ¿es el robo un delito que es también un hurto o que contiene el hurto? Nuestro robo, el del art. 164, contiene al hurto. ¿Es el robo un hurto al que la ley le ha incorporado en su estructura unas ciertas y determinadas circunstancias que lo hacen especial con respecto al hurto que es general? Entre nosotros será muy difícil – por no decir imposible – llegar a sostener que entre el robo y el hurto no media un concurso aparente regido por el principio de la especialidad, lo cual conduce a entender que lo especial deroga a lo general. Si el robo no consumiera al hurto, debiera entenderse por el contrario que se trataría de hechos distintos y entonces la relación no sería por el concurso aparente, sino por el concurso ideal (2) . Entre el hurto y el robo del C. español, ¿rige el concurso aparente? Veamos. En primer lugar, y según los propios textos, los verbos de los delitos ya no se corresponden, en razón de que en el hurto se emplea como núcleo el verbo tomar , mientras que en el robo, la acción consiste en apoderarse . Estos dos verbos podrían ser idénticos en la medida en que se pudiera entender que “tomar” es idéntico a “apoderarse”. Pero más parece que si fueran dos cosas iguales ¿en razón de qué y por qué los españoles construyen las figuras con términos distintos? ¿No hubiera sido acaso más conveniente una uniformidad en el uso de las palabras? El art. 234 ya recordado se refiere al hurto como el hecho de tomar cosas muebles ajenas sin la voluntad del dueño. Esta referencia ¿importará entender que toda vez que la víctima no fuera el dueño , sino un tercero que tiene la cosa en su poder, el hecho no podría ser hurto? En otros términos, y tal cual la misma fórmula ¿qué ocurrirá cuando la cosa sea no ya totalmente ajena, sino parcialmente ajena? ¿Deberá saber el autor que hurta al dueño? Con respecto al robo, el núcleo de la figura ya no consiste en tomar , sino en apoderarse de cosas ajenas. Pero ahora, esta estructura no menciona ni al dueño ni que el hecho sea cometido en contra de su voluntad. ¿Será posible robar al que tiene la cosa pero que no es el dueño? El robo exige, además, que el empleo de fuerza en las cosas, sea para acceder al lugar donde éstas se encuentran, con lo cual, si la fuerza se ejerce para arrancar la cosa del lugar donde se encuentra, pero sin que haya acceso a ese lugar, resultará difícil, no obstante esa circunstancia, que el hecho pueda ser considerado como robo; en todo caso, debería ser aplicado el hurto. Una variante del hurto en el C. español lo proporciona la cuantía de lo sustraído . Si, en efecto, el valor de la cosa o de las cosas excede de cincuenta mil pesetas, la pena es de prisión de seis a dieciocho meses (art. 234). Si nos preguntamos ahora en qué casos el hurto es atenuado, pareciera que ello debiera ocurrir cuando el valor de la cosa fuera menor a aquella cuantía. Sin embargo, no es así. Para reprimir con pena de multa de tres a doce meses, y dentro del capítulo del hurto, la ley penal española califica como tal, es decir como hurto, el siguiente hecho: “Al que siendo dueño de una cosa mueble o actuando con el consentimiento de éste, la sustrajera de quien la tenga legítimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de un tercero, siempre que el valor de aquélla excediere de cincuenta mil pesetas”. Con esta figura, es posible –ya que el hecho es considerado hurto –, que el dueño pueda ser ladrón o, lo que es lo mismo, autor de este delito, con lo cual el hecho ya no consistirá en tomar las cosas en contra de la voluntad del dueño (art. 234), sino que también será autor del delito el mismo y propio dueño cuando llegara a sustraer la cosa a quien no es el dueño, sino un simple tenedor. Nos preguntamos: ¿no es de sentido común, vincular al ladrón con las cosas ajenas? En el sistema del C. español, también se puede ser ladrón cuando el autor es dueño de la cosa (3) . En consecuencia, habrá ladrones de cosas ajenas, y ladrones de cosas propias. Es también un delito atenuado el robo y el hurto de uso de vehículos. Al respecto, el art. 244, dice: “El que sustrajere un vehículo a motor o ciclomotor ajenos, cuyo valor excediere de cincuenta mil pesetas, sin ánimo de apropiárselo, será castigado con la pena de arresto de doce a veinticuatro fines de semana o multa de tres a ocho meses si lo restituyere, directa o indirectamente, en un plazo superior a cuarenta y ocho horas, sin que en ningún caso la pena impuesta pueda ser igual o superior a la que correspondería si se apropiare definitivamente del vehículo” (4) . Como primera medida, cabe observar que el núcleo de este hurto ya no consiste en tomar la cosa, ni en apoderarse de ella, sino en sustraerla. Encontramos pues, no ya dos núcleos distintos, sino tres verbos que definen lo que es hurto, y lo que es robo. En segundo lugar, vuelve la ley penal española a poner énfasis al valor de lo que el ladrón hurta o roba. Todo consiste en sustraer un vehículo automotor o ciclomotor cuyo valor excede de cincuenta mil pesetas. Pero el art. 244 no indica qué es lo que se debe hacer cuando el valor sea inferior a esa suma. Si se tiene en cuenta que este hurto es un hurto atenuado, tampoco se podrá pensar que cuando el valor sea inferior, deba aplicarse la pena del hurto simple (prisión de seis meses a dieciocho meses), en razón de que la pena sería superior toda vez que el hurto fuere de vehículos de menor valor. La ley española llama hurto de uso al hecho de sustraer un vehículo sin ánimo de apropiárselo. La fórmula, tal cual se halla redactada, no supone precisamente aquella hipótesis en la cual el autor tiene el vehículo, y procede a usarlo. Supone que el ladrón le sustrae aquel vehículo, a quien o tiene. Y esto no es hurto de uso, sino simplemente, hurto, aunque el ladrón que lo sustrae lo hiciera con el fin de usar lo sustraído. Se puede deducir que la ley española llama sin acierto, hurto de uso de vehículos, a un verdadero hurto de cosa ajena, porque nadie puede sustraer lo que tiene en poder suyo; nadie puede sustraerse a sí mismo y cometer hurto. Lo que en realidad ha hecho la ley es atenuar un hurto cuando la cosa sustraída llegase a ser un vehículo a motor o ciclomotor. Con ello, la protección se dirige a la cosa y a su valor, y deja en el camino no sólo a otros vehículos, lo cual es desacertado, sino que no tiene en cuenta que la verdadera razón de la agravante se funda en el hecho de una menor protección por parte del dueño, toda vez que deba dejar esas cosas libradas a la confianza pública (5) . El hurto de uso supone, en todo caso, la violación de un contrato por el cual el dueño entregó la cosa a quien luego procede a usarla sin derecho (6) . Al analizar el hurto en el C. español, el lector quedará hasta ciertamente sorprendido porque no encontrará en las calificantes ni el hurto de ganado ni el hurto calamitoso ni el hurto que se comete cuando la víctima padece de un infortunio particular. No encontrará el hurto con llave falsa, ni encontrará, por ejemplo, al escalamiento. Sí encontrará el hurto de cosas de valor científico, artístico o cultural (7) , y encontrará que el delito se agrava cuando se trate de cosas de primera necesidad; igualmente, podrá verificar que el hurto también se agrava por el valor de la cosa, o cuando la infracción produce un perjuicio de especial consideración (8) . Al analizar el robo , es decir el apoderamiento con fuerza en las cosas, será fácil comprobar ahora que el escalamiento es una circunstancia constitutiva de ese delito, y que otro tanto ocurre cuando el ladrón comete el hecho con llaves falsas (9) . ¿Estará equivocado el Código argentino cuando a estas dos circunstancias las toma en cuenta para agravar el hurto? Digamos, al respecto, que ni el escalamiento ni el uso o empleo de llaves falsas constituyen, por sí, fuerza en las cosas. Parece que el equivocado fuera el C. español, y el acertado fuera el nuestro. Veamos. A los fines del robo, se hace necesario distinguir entre el esfuerzo del autor, y la fuerza en las cosas. No todo esfuerzo equivale a ejercer la fuerza propia del robo, porque si así fuera, toda vez que el apoderamiento con esfuerzo recayera en una cosa pesada, el hurto dejaría de ser tal y se trasformaría en un hurto violento, que es lo mismo que decir en robo (10) . El que escala, ¿ejerce fuerza en las cosas? Es posible que, a su vez, el robo se califique por escalamiento; pero el escalamiento no equivale, por el escalamiento mismo, a ejercer fuerza en las cosas aunque importe o implique esfuerzo. De ahí es que sin esfuerzo, no se pueda hablar de escalamiento, ya que este modo lleva en sí mismo la idea de que el ladrón debe vencer o superar algo. Ahora, si el legislador quiere, a pesar de todo, que el escalamiento constituya o importe ya, fuerza en las cosas, pues que así sea. Y si también desea que el apoderamiento mediante el empleo de ganzúa o llaves falsas, deje de ser un hurto con habilidad, y que sea un robo, pues que también así sea. Pero ello resultará nada más que una ficción (11) . Es sabido que el hurto deja de ser tal para trasformarse en robo toda vez que el ladrón deba superar o vencer una cierta resistencia que opone la cosa, sea que esa resistencia al apoderamiento hubiese sido puesta ex professo por el propietario como defensa de su propiedad, sea porque le era necesario asegurar la cosa que por su naturaleza o función, así lo exigía (12) . Mas cuando el ladrón debe superar por la fuerza ciertos y determinados obstáculos como son los techos, los pisos, los cercados, las puertas o las ventanas de manera tal que resulten fracturados , la ley penal debe poner mayor énfasis en la pena, por la gravedad de los hechos. Hasta se podría decir que al que comete esta especie de robo no lo para ni lo detiene nada; ni los techos, ni los pisos ni las ventanas ni las puertas ni las paredes ni los muros. Todo obstáculo resultará ineficaz, y ninguna defensa frenará a ese ladrón. La mayor protección de los bienes hasta se vuelve ineficaz. Con respecto al robo con efracción, el C. argentino le ha destinado una pena importante en su calidad y cantidad: reclusión o prisión de tres a diez años (13) . Si volvemos ahora al C. español, podremos verificar, hasta con sorpresa, que este tipo de robo no es nada más que un robo simple reprimido con pena de prisión de uno a tres años (art. 240). Es que, conforme al art. 238, el rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana, constituye un caso, un caso más, de fuerza en las cosas legislado junto al escalamiento y, por ejemplo, al lado del uso de llaves falsas. Ahora, si el robo con fractura se lleva a cabo en un lugar habitado, la pena es de prisión de dos a cinco años. Hemos verificado que como el art. 237 del C. español requiere que el empleo de fuerza en las cosas debe ejercerse para acceder al lugar donde ellas se encuentran, esto es, ingresar o penetrar el ladrón al lugar, puede ocurrir que a ese lugar el autor del delito hubiese ingresado sin ejercer ninguna fuerza, y que en el interior deba desplegar energía física para lograr el apoderamiento furtivo. En razón de que como el autor del delito no podrá ya ingresar a ciertos lugares como son los cofres, los portafolios, los escritorios, ni tampoco a una vitrina, toda vez que entre nosotros resulte violentado uno de esos lugares, el hecho constituirá robo conforme al art. 164. Mas como los españoles requieren que la fuerza debe emplearse para acceder al lugar donde se encuentra la cosa, en el esquema del art. 237 esos hechos deberían situarse al margen del robo. Para evitar ese compromiso, el C. español debe aclarar, y hasta con cierta diligencia, que también constituye fuerza en las cosas, la energía llevada a cabo no ya cuando la fuerza se ejerce para entrar al lugar, sino que es igualmente robo, toda vez que la cosa se obtenga por haber fracturado armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados a los cuales, como es obvio, no se puede acceder ni ingresar (art. 238) (14) . Conocida es la costumbre de nuestros diputados y senadores de modificar, con alguna frecuencia, y hasta podríamos decir con alguna precipitación, el C. Penal mediante un procedimiento que alguna vez hemos llamado “homeopático” que, por cierto, no es nada recomendable. Mediante ese criterio, se han modificado no pocas disposiciones del Código, y se han introducido, a veces, nuevas figuras delictivas. Es suficiente recordar en esta oportunidad, los cambios experimentados en el delito de encubrimiento. Para ello, se tuvo como guía, y quizás como ejemplo, al Código español. Por haberlo tenido como modelo, resultó que nuestro encubrimiento perdió su estirpe científica, porque los españoles tienen por seguro, vincular esta infracción con el delito precedente o el delito anterior, hasta tal punto, que a veces la pena del encubrimiento resulta ser la del delito encubierto. Si simplemente se tiene en cuenta que el delito anterior lesionó un cierto y determinado derecho, y que el encubrimiento no ofende a ese cierto y determinado derecho sino a la administración pública, resulta un grave error castigar ambas infracciones con la misma pena, o castigar el encubrimiento con la pena del anterior delito, cuando ésta fuera más benigna. Es de esperar que si nuestros diputados y senadores se resolviesen por modificar el hurto y el robo, tuvieran el buen tino de prescindir del hurto y del robo españoles, en razón de que los españoles no son buenos consejeros en Derecho penal •

1) Al respecto, dice Soler con relación al Proyecto de 1960: “Mantenemos el título de los delitos contra la propiedad, pues siempre hemos creído equivocada la moderna tendencia a sustituir esa designación, por la expresión patrimonio. El patrimonio no es un bien jurídico, pues aun cuando se diga que es el conjunto de bienes, forma un todo jurídico, una universalidad de derechos que no puede ser dividida sino en partes alícuotas, lo cual ocurre porque dentro de él, para fijar su monto, es forzoso contar las deudas. Lo que la ley penal protege no es esa abstracción, sino la propiedad del titular del patrimonio sobre todos y cada uno de los bienes que lo integran. Cuando se hurta un bien, en el patrimonio del perjudicado nace un crédito exactamente igual al importe de aquél. El delito no ha sido cometido contra el patrimonio, sino contra el derecho de propiedad directamente referido a una cosa y no a un valor fungible con ella”. Véase, Proyecto, Exposición de Motivos, pág. 8. 2) Ello, porque al momento de cometerse un robo, se cometería en ese mismo instante, un hurto. Es cierto sí que cuando se comete un robo también se comete un hurto. Mas resulta, para no aceptar que se trata de un concurso ideal, que en éste no se comete un delito, sino que cuando se comete un delito, o al tiempo de cometerlo, se comete otro, pero distinto. En el concurso aparente ello no ocurre porque se comete tan sólo uno y único delito; el tipo base o básico, más una circunstancia. 3) “Sobre la cosa propia no recae hurto ni siquiera cuando se la sustraiga a la posesión legítima de otro: Es un fraude que unas veces tiende a disminuir las garantías del tercero: cuando la prenda es substraída sin ánimo de repetir el valor de ella...”, Carrara, Programa, parágrafo 2031. 4) Dispone ese mismo artículo que si el hecho se ejecuta empleando fuerza en las cosas, la pena se aplicará en su mitad superior. Para el caso de no efectuarse la restitución en el plazo de cuarenta y ocho horas, se castigará el hecho como hurto o como robo en sus respectivos casos. Por último, si el hecho se cometiere con violencia o intimidación en las personas, se impondrán las penas del robo. 5) A tales efectos, puede pensarse no ya en un automóvil. ¿No es cierto que un vehículo, es decir un armatoste que puede llevar personas o cosas, no puede ser acaso una bicicleta, un carro, una jardinera o un triciclo de reparto? ¿No será un vehículo un trineo tirado por perros? ¿En razón de qué pensar, y limitar ese pensamiento a vehículos que exceden de cincuenta mil pesetas? Pareciera que la protección se dispensa a las cosas de mucho valor, pero no a aquellas cosas que, no obstante ser igualmente vehículos, valen menos dinero o no cuestan tanto. Sobre los problemas relativos al valor de la cosa en el hurto – y que no son pocos–, Carrara dedica nada menos que veinte parágrafos. En el Programa, véase 2046 a 2065. 6) El que alquila un traje de fiesta y lo usa, no se podrá decir que ha usado sin derecho esa prenda porque el contrato supone, precisamente, el derecho de uso; para eso se alquiló el traje, y para eso el dueño lo entregó. Pero si quien lo alquilara, procediera a usarlo más allá de lo estipulado en el acuerdo, no cometerá hurto, sino uso ilegítimo de lo que le fuera entregado, y que fuera tenido por él. Es lo que ocurre con los talleristas de automóviles, y es lo que ocurre, por ejemplo, con los tintoreros que usan ilegítimamente la cosa que les fuera entregada para un cierto y determinado fin. A estas hipótesis no se refiere ciertamente el art. 244 del C. español. Se refiere a un hurto de automotor. Sin embargo, los españoles tienen a este hurto como hurto de uso, tan sólo porque el autor no tiene el ánimo de apropiarse de lo que hurtó, y cuando proceda a devolverlo o a restituirlo. 7) Art. 235, pero se encontrará que el hurto de cosas de valor religioso o militar, no se califica. 8) Puede ser hurto calificado el hecho de apoderarse de un trozo de pan y, a la vez, puede ser agravado aquel hurto que hubiese tenido por objeto un kilo de oro. 9) Con cierta diligencia, el art. 239 dice que se consideran llaves falsas: 1). Las ganzúas u otros instrumentos análogos. 2). Las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por medio que constituya infracción penal. 3). Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura violentada por el reo. A los efectos del presente artículo, se consideran llaves las tarjetas, magnéticas o perforadas, y los mandos o instrumentos de apertura a distancia. En todo caso, entendemos que esta enumeración –que no puede ser ejemplificativa, sino taxativa–, resulta ser de inferior precisión a la que emplea el inc. 3º de nuestro art. 163, al hacer referencia a otro instrumento semejante a la llave, porque en ese término comprende a las tarjetas magnéticas o perforadas, como a cualquier otro elemento que a su vez no sean estas últimas. 10) En este sentido, el hurto estaría reservado únicamente para el apoderamiento de cosas livianas; que no pesaran tanto, o que pesaran poco. 11) Hace más de cien años, los autores del Proyecto de 1891, decían al respecto: “Estas circunstancias son sin discrepancia reconocidas en la doctrina y en la legislación general como agravantes o calificativas del hurto; nos limitaremos, en consecuencia, a consignar los motivos que justifican la inclusión en el capítulo del hurto y no en el de robo, ya que bajo esta última calificación la consagran el Código penal y sus fuentes en esta materia, el Código Tejedor y el código español. Creemos que, para proceder con lógica, es necesario ser consecuentes con las distinciones que hemos fundado como características de uno y otro delito. En el uso de la llave falsa, de la llave verdadera sustraída o hallada, de la ganzúa o de cualquier otro instrumento apto para abrir una puerta sin fractura de la cerradura no hay propiamente fuerza en las cosas, y sería necesario para considerar aquel hecho como un caso de robo, extender, por una ficción, el concepto de fuerza al caso de la llave falsa y aun de la llave verdadera, o crear excepciones que no estarían justificadas por ninguna razón ni por ninguna conveniencia. El escalamiento, si este concepto queda limitado a expresar la idea que se entre por vía no destinada al efecto, no es en sí mismo un acto de fuerza en las cosas, y no basta para autorizar una calificación de robo. Esto se ha reconocido aun en la aplicación del Código español, en la que es posible la calificación de hurto con la circunstancia agravante de escalamiento “. (Viada, El Código Penal, art. 575, cuestión 2ª). Véase, Exposición de Motivos al Proyecto de Código Penal para la República Argentina, 2ª Ed. Bs. As., 1898, pág. 183. 12) Cuando se echa llave a la puerta de calle, se toma una medida de seguridad como mayor resguardo y protección de las cosas que quedan en el domicilio. Cuando se asegura un artefacto eléctrico en el techo de la vivienda, no se lo hace para proteger con mayor energía aquella cosa; se la asegura firmemente, y como dice Soler, para que no se caiga. No obstante, arrancarla del lugar constituye robo y no hurto. 13) Art. 167, inc. 3º: “Si se perpetrare el robo con perforación o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas”. Es cierto que se podría haber suprimido la referencia al “lugar habitado” porque si el robo con efracción se lleva a cabo en un lugar no habitado, la calificante no ocurre. Pero de cualquier forma, para la ley argentina esta especie de robo representa un hecho de suma gravedad, y de ahí el incremento de la pena. La referencia al lugar habitado es pues, innecesaria, y limita sin razón alguna el alcance de la agravante. Con buen criterio, esa circunstancia es suprimida en el Proyecto de 1960, art. 211, porque como enseña Carrara: “No existe en esto consideración alguna hacia los riesgos que pueda haber corrido la persona del propietario, sino consideración hacia los riesgos mayores que corren las propiedades frente a este género de ladrones, para salvar a las cuales no bastan las mejores custodias y todas las diligencias usadas por los propietarios”. Programa, nota 1 al parágrafo 2153. 14) Este desgaste, porque de ello se trata, viene porque la fórmula del robo contenida en el art. 237 requiere una circunstancia, tal cual es la de que se deba acceder al lugar, exigencia que resulta innecesaria, y que no hace sino complicar el límite del robo que consiste en un apoderamiento con fuerza en las cosas.

Una mirada al hurto y al robo en el Código Penal español de 1995

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