Una breve reflexión sobre la apelación por adhesión (Nota a fallo)

Hace poco tiempo, el Tribunal Superior de Justicia a través de su Sala Civil y Comercial, ha ratificado la tesis conforme a la cual no es admisible atender la apelación por adhesión, si la materia recurrida por esa vía es diversa a la controvertida por el recurso de apelación principal, pues su presentación resulta tardíamente propuesta por el interesado (1) . La decisión fue adoptada por mayoría, siendo que el voto en minoría sostuvo (con acierto a nuestro ver) que la dependencia de la apelación por adhesión respecto de la apelación principal tiene un fundamento de oportunidad pero no de contenido, de modo tal que una vez materializada la apelación adhesiva, ésta debe tener iguales posibilidades que la principal en orden a la posibilidad de impugnar cualquier aspecto de la sentencia que le cause agravio. La jurisprudencia y la doctrina han discurrido largamente sobre el tema, desde diversas ópticas, agotando, casi, la cuestión (2) . Empero, escuetamente, repasando el asunto a propósito de aquel precedente, nos parece necesario señalar lo siguiente: La apelación por adhesión jamás puede entenderse circunscripta a los agravios expuestos por el apelante principal, porque el razonamiento contrario, dicho con todo respeto, vulnera la esencia del recurso ordinario en tanto que la también llamada ‘apelación incidental’ no puede sino estar dirigida a los capítulos del fallo que generan agravio al recurrente, pues si de lo que se trata es de materia que no perjudica, afectando sólo a la parte que apela de modo principal, no hace falta adherir para impulsar la ratificación de la sentencia, sino –sencillamente– replicar los agravios. En otras palabras, el criterio actual traduce un error en los alcances de la apelación por adhesión, desde que resulta decididamente ilógico admitir la apelación adhesiva sólo respecto de lo que es perjudicial para el recurrente principal (que por eso apela), en tanto ello supone, necesariamente, que tal materia (la cuestionada) no lo es o, mejor, no agravia al que adhiere. En consecuencia, cómo aceptar que el apelante adhesivo pueda únicamente discurrir sobre lo que no le daña del pronunciamiento, si la confirmación de ello puede y, en rigor, debe obtenerse por el mecanismo de la refutación de agravios. El razonamiento, a nuestro ver, es el que expresa aquel voto minoritario, que comprende también a quien deduce tardíamente el recurso de apelación. O sea, si una de las partes apela, quien no lo ha hecho o lo ha hecho en modo extemporáneo puede adherir al “recurso” de la otra (no a los agravios) y cuestionar, porque es de la esencia de la impugnación, las facetas del decisorio que le provocan perjuicio y que, quizá, estaba dispuesta a no cuestionar, si la otra parte tampoco objetaba los extremos del pronunciamiento que le agraviaban. Pero abierta la segunda instancia y expresados los agravios por el apelante principal, quien adhiere tiene el derecho de cuestionar ampliamente los puntos de la sentencia que le fueron adversos, porque de otro modo, en puridad de conceptos, no tiene agravios y, con ello, carece de todo sentido la adhesión. En tal caso, debe limitarse a refutar los de la contraria, y procurar la confirmación del fallo en lo que ésta haya cuestionado. Nada más. Por tanto, si se admite la apelación por adhesión, carece de sentido limitarla a lo que beneficia al adherente, lo cual significa, en los hechos, su inoficiosidad (mejor, un contrasentido), porque quien adhiere no pretende debatir lo que le resulta favorable de la sentencia (concretamente, digámoslo, no puede hacerlo) sino lo que le ha sido adverso, salvo la excepción –que no hace más que confirmar la regla– de un rubro admitido parcialmente en sentencia; empero, aun en este caso, la adhesión no puede ser (no es) al perjuicio que le provoca a la contraria tal decisión, sino que la adhesión se utiliza para confutar una determinación que no deviene plenamente favorable y que, por ello, al no conceder plenamente lo pedido, genera agravios al adherente. Por ende, la adhesión al recurso de la contraria, para quien adhiere, está delimitada, no a los agravios de éste (del apelante principal), sino a los suyos propios, pues en ello reside el sentido mismo de la impugnación apelatoria; o sea, del recurso. De lo contrario, no es dable conceder apelación adhesiva, desde que no hay técnicamente recurso para pedir o instar la confirmación de un fallo, así sea en una faceta concreta del mismo. Para ello está, precisamente, la réplica al del contrario (léase, la respuesta a los agravios). Merece una reflexión, en este plano, la norma del art. 332 in fine del CPCC, en cuanto establece que las cuestiones propuestas por el vencedor, rechazadas o no tratadas en primera instancia, por la solución dada a otra anterior, quedan automáticamente sometidas al tribunal de alzada ante la apelación del vencido. Bien. Puede ocurrir que, articulado el recurso de apelación por quien es vencido en el juicio, en función de la solución dada a un tópico del asunto litigioso en primera instancia sin haberse analizado otros expuestos por el vencedor, el tribunal de segunda instancia acoja el recurso en ese punto; mas, en esa hipótesis, los capítulos no abordados en primer grado deben ser resueltos por la Cámara sin necesidad de apelación adhesiva alguna, porque como no ha habido pronunciamiento sobre el cual presentar queja, mal pueden exponerse agravios. No ocurre lo mismo cuando el tribunal de primer grado rechaza una defensa y admite otra desestimando la demanda. Quien apela en modo principal lo hará censurando el fallo en cuanto acogió la tesis defensiva que selló la suerte adversa de la acción. Aquí sí quien resulta vencedor debe adherir necesariamente porque, como entendemos correcto, la adhesión no es a los agravios sino al recurso, podrá expresar su censura, ‘ ad eventum ’, en torno de la defensa no admitida, por cuanto de esa manera evitará que el fallo de segunda instancia que debe tratarla confirme el de primera en ese aspecto, precisamente por ausencia de agravios, al tiempo que otorga a la contraria la posibilidad de ejercer a cabalidad su derecho de defensa (art. 18, CN). Se advierte entonces que la adhesión no puede nunca, como se dijo, quedar limitada a los agravios del apelante principal. O sea, la automaticidad que alerta el art. 332 del CPCC, amerita una distinción en el plano de la adhesión. Si las cuestiones que favorecen al vencedor no fueron tratadas, no es necesario adherir, porque el recurso principal versará sobre un capítulo sí definido en primera instancia y, se sabe, si en primer grado no hay resolución, mal puede haber agravios en tanto nadie puede agraviarse de lo que no se dice o se expresa. ¿Cómo objetar lo que se desconoce? En cambio, si la resolución ha desechado defensas o excepciones, aun cuando haya admitido otras, el vencedor, frente a la apelación del vencido, debe adherir, porque de lo contrario, como la alzada debe resolver las cuestiones desestimadas, si sobre ello no se han vertido censuras, la sentencia de primera instancia quedará firme en tales capítulos. Luego, la adhesión es dable admitirla tanto cuando se apela tardíamente, como cuando se decreta la deserción del recurso principal por inexistencia o insuficiencia técnica del memorial apelatorio principal. En el primer caso, si se le otorga la posibilidad a quien ha decidido no apelar, mal puede denegarse igual derecho a quien lo ha hecho fuera de término. Aunque parezca que se trata de situaciones diferentes, en realidad la parte se encuentra en análoga situación porque en uno y otro caso la determinación de adherir es lo que debe tenerse en cuenta, sin verificar si se ha intentado previamente una apelación principal. Y, como la adhesión se produce recién al contestarse agravios sin que ninguna norma la condicione a la omisión de una apelación directa previa de la misma parte, la solución contraria vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva. ¿Qué diferencia sustancial puede haber para conceder la vía a quien no apeló de quien, y abortársela al que lo hizo tardíamente? En cualquiera de ambos casos, la voluntad de recurrir en adhesión se expresa, insistimos, al refutar agravios, y si así se materializa, la inadmisión por extemporaneidad del recurso principal no condiciona, pues no hay precepto que así lo disponga, la impugnación adhesiva posterior. En caso de duda, a favor del recurso. En la hipótesis de deserción por insuficiencia técnica de la apelación principal, como la adhesión es al recurso y no a los agravios, ésta debe ser tratada y resuelta, malgrado el fracaso de la principal, por ese motivo. Ahora, si el recurso principal se desiste o no se presentan agravios, la adhesión habrá de naufragar porque dado su carácter incidental, en rigor puede plantearse al contestarse agravios y no antes, por lo cual, si el recurso principal queda abortado por alguna de esa razones, arrastrará al mismo destino a la apelación adhesiva &#9632;

1) TSJ, Sala CC, in re: “Piñero Pacheco, Raúl Erasto c/ Nores Bodereau, José Antonio”, 3/9/08. La mayoría es conformada allí por los Dres. Domingo Juan Sesin y María E. Cafure de Batisttelli; la minoría, por el Dr. Carlos F. García Allocco. 2) Vide, Raúl E. Fernández, Impugnaciones ordinarias y extraordinarias en el CPCC de Córdoba, Alveroni Ediciones, abril de 2006, p.197y ss.

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