Un viaje frustrado (1)

SUMARIO: I. Introito. II. El caso. III. Lo resuelto en ambas instancias. IV. La correcta subsunción de los hechos planteados hace a la eficacia de los derechos del consumidor. V. El resarcimiento de daños en la Ley de Defensa del Consumidor. VI. La procedencia de la indemnización por daño moral. VII. El rechazo de la sanción punitiva I. Introito La Cámara Sexta de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba nos tiene acostumbrados a pronunciamientos de excelencia jurídica en general, y en particular en aquellos referidos a consumidores. Lo que en definitiva conlleva que, por medio de sus decisorios, se opere la realización de los más altos valores que debe perseguir el Derecho, esto es: seguridad, orden y fundamentalmente justicia. La sentencia bajo examen, de la mano de la Dra. Palacio de Caeiro – a cuyo excelente voto adhirieron los restantes Vocales–, constituye una clara demostración de cómo se aplica el principio “in dubio pro consumidor” que impera en las relaciones de consumo, no sólo en lo relativo a la ley aplicable sino también en materia procesal, y finalmente en cuanto al deber de información que pesa en cabeza de los proveedores de bienes y servicios. En definitiva, el fallo es una clara muestra de que siempre es posible acercar la administración de justicia al sentido común, valiéndose para ello de las herramientas que la ciencia del Derecho ofrece a los operadores jurídicos y que permite, en definitiva, fundamentar las sentencias no sólo con ilustración sino también con lógica. II. El caso Los actores celebraron un contrato de intermediación de viaje con la empresa Falabella SA, con el fin de obtener dos billetes de avión a Madrid, haciendo escala en Buenos Aires, y sus respectivos boletos de regreso que adquirieron a cambio de un precio en dinero abonado en la empresa demandada. Como el vuelo de ida fue reprogramado en varias oportunidades por la Aerolínea Air Comet SA, modificaciones que siempre fueron comunicadas a los clientes por intermedio de Falabella SA, los clientes cancelaron el viaje y solicitaron a la agencia que gestionara la devolución del dinero, tarea que asumió la demandada. El dinero no fue reintegrado a los clientes y ello motiva el inicio del pleito. III. Lo resuelto en ambas instancias El primer juez rechaza la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por Falabella y condena a la empresa a abonar la suma de pesos sesenta y tres mil novecientos sesenta c/02/100 ctvos, con más intereses. Apela la demandada. En segunda instancia el procedimiento se sustancia con la intervención del Sr. fiscal de Cámaras Civil, Comercial y Laboral. La Cámara interviniente hace lugar parcialmente a la apelación y revoca el decisorio en punto a la admisión del daño punitivo. Los ejes centrales de la resolución que vamos a comentar son los siguientes: a. El contrato, cuyo incumplimiento sirve de base para la demanda es el de intermediación de viaje, celebrado entre los actores y Falabella SA. Por tal motivo y al contrario de lo que afirmó la recurrente, no resulta de aplicación el plexo normativo que regula el transporte aéreo de personas porque lo debatido gira en torno al cumplimiento deficiente de las obligaciones asumidas por la empresa demandada y no por el transportador aéreo. b. Las normas protectoras de consumidores y usuarios son más favorables al viajero turista y como tales deben primar frente a una eventual superposición normativa. c. El contrato de intermediación de viajes celebrado entre las partes supone un cúmulo de obligaciones que asume la demandada, algunas principales y otras accesorias derivadas del principio de la buena fe. El fallo hace especial hincapié en el incumplimiento del deber de informar de parte de la empresa. d. Las diferentes situaciones que debieron pasar los actores para obtener la tutela de sus derechos son susceptibles de causar un agravio moral que como tal deber ser reparado. e. La sanción punitiva no procede porque la demandada no obtuvo beneficios a raíz de su incumplimiento y no se comprobó que la conducta asumida por Falabella se hubiera reiterado con otros clientes. IV. La correcta subsunción normativa de los hechos planteados hace a la eficacia de los derechos del consumidor Falabella centró su estrategia defensiva en que los actores debieron accionar en contra de la empresa aérea que reprogramó los vuelos. Al contrario, en ambas instancias se aclaró que era el incumplimiento de las obligaciones asumidas por la agencia de viajes – en el marco del contrato de intermediación de viaje celebrado– el que daba base a la acción y no el incumplimiento de las propias del transportador aéreo. La cuestión de la legitimación sustancial pasiva es relevante, porque en no más de una ocasión, cuando se está en presencia de contratos conexos, surgen los siguientes interrogantes: ¿a quién se demanda? O también ¿quién demanda: el que sufrió el daño o el que contrató el servicio? Como enseña una prestigiosa autora, la temática del derecho al consumidor –y en especial, decimos nosotros–, cuando se está en presencia de vinculaciones contractuales en donde el consumidor padece un alto grado de vulnerabilidad y además intervienen varios sujetos (como es el caso del contrato de turismo) exige jueces abiertos y enemigos del exceso de rigor ritual manifiesto, vicio que lejos de proteger el derecho de defensa sensibiliza al consumidor en contra del sistema judicial(2). Sentado lo anterior, digamos brevemente que los contratos celebrados por las agencias de viajes representan un claro ejemplo de lo que la doctrina y la legislación han tratado como de conexión negocial. Y esto es así porque la actividad y objeto de dichas entidades abarca fundamentalmente tres aspectos: 1º) La mediación en la venta de billetes o reservas de plazas en toda clase de medios de transporte, así como en las reservas de habitaciones y servicios en las empresas turísticas. 2º ) La actuación como representantes de otras agencias nacionales o extranjeras para la prestación, en su nombre y a la clientela de éstas, de los servicios que constituyen el objeto propio de su actividad. 3º) La organización y venta de los denominados "paquetes turísticos". Con esta expresión se hace referencia a los viajes organizados que incluyen una pluralidad de prestaciones: transporte, alojamiento y otros servicios complementarios. Para ello, la agencia celebra diversos contratos que, aun manteniendo su independencia formal, presentan una estrecha vinculación entre sí. Así concluyen, por una parte, un contrato con el consumidor y, por otra, varios convenios con las empresas (hotelera, transportista, etc.) que prestarán directamente sus servicios al turista. Es evidente que los contratos se celebran en vistas unos de otros, siendo por lo tanto indudable la conexidad contractual. Esta modalidad señalada plantea como interrogante principal al que obstaría la consideración de los contratos como vínculos independientes, el tema de la responsabilidad de las agencias en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de los servicios contratados por el turista(3). Cabe recordar que las agencias de viaje, intermediarias u organizadoras, contaron desde comienzos de la década de los años 70 con un ordenamiento particular compuesto por la ley 18829 de agentes de viajes, su decreto reglamentario 2182/72 y la ley 19918 (del 31/10/1972) que receptó la Convención de Bruselas sobre Contrato de Viaje (CCV) celebrada dos años antes. Por ese conjunto normativo, había quedado establecido un sistema de responsabilidad subjetiva poco protectorio de los intereses del turista, razón por la cual, ya en aquellos años, la CCV obtuvo la ratificación de apenas siete Estados. La Ley de Defensa del Consumidor conllevó definitivamente un cambio en el sistema de responsabilidad por medio de la reforma del año 1998 que lo fue de tipo objetivo, integral y solidario de todos los proveedores que integran la cadena de comercialización. Fue en principio cuestionada, mas la raíz constitucional del derecho del consumidor ha provocado que la doctrina y la jurisprudencia no tardaran en reaccionar e incluir al contrato de viaje en la categoría de contratos de consumo. Y como venimos diciendo, la cuestión fue correctamente salvada en el pronunciamiento bajo la lupa. Falabella celebró con sus clientes un contrato de intermediación de viaje, especie de contrato de consumo y como tal resulta aplicable el estatuto de protección de consumidores y usuarios. A esta altura del razonamiento parece insoslayable destacar la relevancia que ha adquirido la protección jurídica de los consumidores y usuarios e incluso de aquellos que se encuentran expuestos a la relación de consumo a partir de la reforma constitucional del año 2004 (mediante la consagración de tal derecho en el artículo 42 de la CN) y de la sanción de la ley 24240. La reforma constitucional de 1994 trajo consigo un renovado “bloque de constitucionalidad” asentado en una concepción superadora del tradicional Estado Democrático de Derecho que, sin renegar de los valores democráticos y liberales, incorporó un catálogo ampliado de nuevas categorías de derechos y garantías que exaltan la dignidad humana como eje central para el ejercicio de la libertad. En este marco, el rango constitucional y el carácter de precepto de orden público que le ha asignado el legislador a la normativa consumeril, ha producido notables cambios en la interpretación, vigencia y análisis de compatibilidad de otras normas del derecho que hasta el advenimiento de la nueva normativa se mantenían como reglas o principios inconmovibles. Señalemos, entonces, que el principio de interpretación más favorable al consumidor – uno de los ejes de sentencia comentada– está contenido en el artículo 3º de la LDC que dice: “…Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular la ley 25156 de Defensa de la Competencia y la ley 22802 de Lealtad Comercial o las que en futuro las reemplacen. En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable para el consumidor. Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, está alcanzado asimismo por otra normativa específica”. De la lectura del artículo emerge una primera regla a tomar en cuenta: la Ley de Defensa del Consumidor no se integra con otras leyes, sino con aquellas vinculadas específicamente al consumidor. De ahí que constituya un microsistema autónomo, que se compone de las siguientes normas: a. El artículo 42 de la Constitución Nacional y los concordantes artículos de las Constituciones provinciales que reconocen la protección del consumidor y sus derechos. b. Los principios jurídicos y valores del ordenamiento en donde se inserta el de la interpretación más favorable para el consumidor; el principio de gratuidad o también el principio de inversión de la carga de la prueba contenido en el art. 53 íb, que coloca en cabeza del contratante en mejores condiciones la carga de probar las cuestiones debatidas en el juicio, entre otros. c. Las normas legales infraconstitucionales, como la Ley de Defensa del Consumidor (ley 24240), la ley 13133 de la Provincia de Buenos Aires, la ley 757 de Defensa y Protección del Consumidor o también la ley 8835 de la Provincia de Córdoba. A su turno, el Código Civil y Comercial, aplicable de manera inmediata según lo normado por el artículo 7, ha receptado estos principios generales colocando al principio protectorio como piedra basal del sistema. Ello surge de los artículos 1094 y 1095 del ordenamiento sustancial, que disponen: “Interpretación y prelación normativa. Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el del acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor”. Y finalmente “…Interpretación del contrato de consumo. El contrato se interpreta en el sentido más favorable al consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación se adopta la menos gravosa”. La doctrina autoral señala que el principio protectorio es el que da origen y fundamenta el derecho al consumidor. Por tal motivo, en los casos que presentan colisión de normas es importante tener presente que no es la ley sino la Constitución Nacional la fuente principal del Derecho Consumerista. En función de ello, la interpretación dominante es que no es necesaria una ley que reglamente el derecho para poder invocar su aplicación al caso concreto, ya que el artículo 42, CN, pone en cabeza de los consumidores y usuarios derechos plenos, los cuales son operativos sin necesidad de que se dicte una ley que los instrumente(4). En efecto, desde la vigencia del nuevo texto constitucional, “… la protección del consumidor ha sido admitida como un principio general informador del ordenamiento jurídico de Derecho Privado, de tal modo que ello le confiere a ese sector del Derecho una dinámica y una lógica propias que obligan a los jueces –y a cualquier otra autoridad– a actuar de conformidad con las valoraciones inherentes, al mismo tiempo de interpretar y aplicar la normativa especial o general que rige las relaciones de consumo…”(5). Tal fenómeno conlleva la necesidad de que los operadores jurídicos efectúen un nuevo análisis de las normas de derecho privado, sustanciales y procesales, ahora desde la perspectiva constitucional. Tal enfoque adquiere fundamental importancia cuando se advierte que el microsistema legal que se encuentra compuesto por la norma constitucional que reconoce protección al consumidor y sus derechos (art. 42, CN), los principios jurídicos y valores del ordenamiento y por último las normas legales infraconstitucionales como la ley 24240, hace que siempre que exista una relación de consumo debe aplicarse en primer lugar este microsistema, por revestir carácter autónomo y derogatorio de normas generales. En consonancia con tales pautas, la doctrina de los tribunales ha sostenido con acierto que el conjunto de normas que componen la Ley de Defensa del Consumidor establece estándares mínimos inderogables y que su aplicación al contrato de consumo tiene por objeto evitar los abusos de parte de los proveedores sobre la parte débil de la relación jurídica –usuarios y consumidores–, los que podrían tener lugar si se recurre a la legislación ordinaria preexistente(6) . Sin perjuicio de lo argumentado hasta aquí, no podemos dejar de destacar que la regla “in dubio pro consumidor” en modo alguno significa consagrar un bill de indemnidad a favor del consumidor tutelando cualquier tipo de reclamo. Al contrario, se aplica solo en caso de existir una situación de hecho o de derecho dudosa, ya que, caso contrario, no será posible inclinar la balanza en favor del consumidor. En síntesis: Desde la perspectiva del Derecho del Consumidor, el criterio general de interpretación emergente de los arts. 3 y 37 de la ley 24240 es que ante la duda debe estarse a la interpretación más favorable al consumidor, y este principio no sólo se refiere a la interpretación del derecho, sino también a los hechos y a la prueba rendida en el ámbito jurisdiccional, lo que reviste particular importancia en el presente caso, ya que uno de los factores especialmente valorados ha sido que la demanda tuvo una actitud obstruccionista porque impidió la realización de prueba pericial de sus correos electrónicos, circunstancia que llevó a la Vocal preopinante a concluir que eran veraces. V. El resarcimiento de daños en la Ley de Defensa al Consumidor Como microsistema de regulación específica del derecho de los consumidores, la LDC ha establecido pautas concretas a los fines de la reparación de los daños sufridos por el consumidor en el marco de un contrato de consumo. Es necesario recordar que el derecho de daños, hoy constitucionalizado, tiene una finalidad resarcitoria que busca colocar a la víctima del perjuicio sufrido en la situación en que se encontraba en forma previa al evento dañoso, o –de ser ello imposible– efectuar una compensación por el daño padecido. En este orden de ideas, es necesario distinguir, entonces, el instituto de la reparación de los daños de las multas a que es pasible el proveedor, ocasionadas por los distintos grados de la inconducta de aquél para con el consumidor. Ello así, toda vez que aparece injusta la mezcla de uno y otro: ni la multa tiene finalidad reparadora, ni la reparación tiene finalidad sancionatoria, lo cual es menester tener presente frente a la distinta mirada que rige uno y otro: en el derecho de daños, el punto de análisis se concentra en la víctima, en reparar las afecciones injustamente sufridas; en el derecho sancionatorio, la mirada está puesta en la inconducta del dañador, en la forma en que se ha conducido con relación a la conducta que le era exigible. Es una forma de demostrar el reproche que le efectúa la sociedad al proveedor negligente, irresponsable, incumplidor, mas en modo alguno ello coloca a la víctima en la situación anterior al evento dañoso, aun cuando ambas formas –sancionatoria y reparatoria– tengan, a su vez, una finalidad preventiva. Punto aparte merecen los daños punitivos, que constituyen una categoría diferenciada y particular de multa, cuestión que trataremos en los puntos siguientes. En el derecho del consumidor, las diferentes sanciones que contempla la ley constituyen –la mayoría de las veces– un plus económico que se carga al proveedor de bienes y servicios, en función del contraste aludido entre la forma en que se ha actuado y la manera en que era exigible que actuara (es decir, la contraposición entre el “ser” y el “deber-ser”), cuya razón es la necesidad de disuadir las conductas que contraríen los presupuestos fijados por la LDC, indisponibles para las partes del contrato de consumo (por ser el articulado de orden público, conforme lo establece el propio artículo 65 del referido cuerpo legal). Y aunque luzca clara la diferenciación teórica, la realidad es que en materia de derecho de consumo son más las veces en que se confunde la finalidad de la reparación y de la sanción. Ahora bien, la LDC, en materia de daños, establece principios que rompen la estructura general de la reparación por los daños causados porque flexibilizan y expanden la responsabilidad en favor del consumidor, que encuentra nuevos sujetos responsables a quienes reclamar por el daño sufrido por el vicio o riesgo de la cosa, o de la prestación del servicio. Así, se establece la responsabilidad solidaria de la totalidad de la cadena productiva, sin distingo entre si es contractual o extracontractual, por lo que responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. De igual modo, el transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio (art. 40, LDC). Finalmente, en lo atinente al factor de atribución aplicable a la materia, el mismo art. 40, LDC, ya referido, establece que se trata de un factor de tipo objetivo, toda vez que –explica la norma– sólo se liberará total o parcialmente de responder quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena. VI. La procedencia de la indemnización por daño moral En primera instancia se condenó a pagar por este rubro la suma de pesos diez mil ($10.000) para cada uno de los actores. La Cámara interviniente confirmó este sector del pronunciamiento. Con afán ilustrativo recordamos que al daño moral se lo ha definido como “una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial”(7). Señalamos también que la dimensión espiritual de una persona no se halla reducida a la órbita afectiva o de su sensibilidad, ya que además comprende una intelectual y otra volitiva; por lo tanto, el daño moral se configurará cuando el hecho afecte o comprometa el desenvolvimiento de cualquiera de estas capacidades, de un modo negativo o perjudicial. La admisión de este rubro en la esfera contractual transitó por un largo camino hasta la actualidad(8), en que no se rechaza sistemáticamente su aplicación sino que procede dependiendo de las circunstancias del caso, y si resulta que la perturbación padecida por la víctima trasciende –como afirma la Vocal autora del voto– a las simples molestias propias de la dinámica contractual. En tal línea, Piedecasas(9), luego de recordar el principio general imperante en la materia, esto es, que el daño moral frente al incumplimiento contractual no se presume y como tal debe ser efectivamente probado, enumera una serie de contratos en los que se ha admitido la procedencia del rubro, mostrando así el avance de la doctrina en tal sentido. El autor menciona los siguientes: contrato de transporte, medicina prepaga, contrato de mutuo hipotecario por incumplimiento del banco, contrato de seguro –ante el incumplimiento de la compañía aseguradora–, transporte marítimo, contrato de caja de seguridad, contrato de tarjeta de crédito, contrato de servicio telefónico, contrato de transferencia bancaria, contrato médico, contrato de servicio de agua corriente, contrato de locación de obra, contrato de provisión de energía eléctrica y finalmente el contrato de juegos de azar. Como puede verse, la mayoría reviste la categoría de contratos de servicios y como tales subsumibles –al igual que lo acontecido en el caso sub examine – en el marco normativo previsto en el LDC. De otro costado tampoco hay que perder de vista que el principio de individualización del daño requiere que, a la hora de su valoración, se computen con atención todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva como las subjetivas, tales como la personalidad de la víctima, la edad y la afectación a la vida de relación. Específicamente es menester considerar que la cuantía de la indemnización por daño moral no traduce una equivalencia económica estricta con el desmedro espiritual sufrido a raíz del incumplimiento, sino que busca arbitrar una compensación a ese perjuicio espiritual, sobre pautas de razonabilidad y equidad. La tarea no es sencilla. Empero, con las dificultades que suscita la cuantificación, aun así es deber del juzgador expedirse a tal efecto, y al hacerlo se encuentra obligado a fundar lógica y legalmente su decisión (art. 155 de la Constitución Provincial y 326 del CPCC Córdoba)(10). Volviendo al fallo en estudio y en lo relativo a este punto, advertimos que el juez de primera instancia comenzó señalando que en determinados supuestos, como el de autos, el daño moral cabe que sea inferido in re ipsa. Dijo luego que los actores invocaron y probaron (testimoniales y pericial) los incumplimientos de la accionada a los deberes que la ley le impone, consistentes en la desinformación, prácticas abusivas, tratos denigrantes, entre otros. Finalmente agregó que los actores no solo se vieron impedidos de realizar el viaje que tanto anhelaban, sino que además sufrieron la incertidumbre y la zozobra generada por la desinformación y el trato desigual, al no poder disponer libremente del dinero desembolsado. La demandada se agravió por la admisión de este rubro y para fundamentar este sector del recurso cuestionó –en línea con la estrategia defensiva desplegada en el pleito– que no correspondía la indemnización porque el daño, si existía, había sido causado por un tercero. La Cámara rechaza el agravio y confirma lo resuelto por el primer juez. Para fundamentar la decisión, la autora del voto adoptó la misma senda y tomó en cuenta los siguientes factores: a. Los actores efectuaron distintos reclamos a la agencia de viajes, incluso después de que ésta se comprometiera a reintegrarles el dinero e incluso les indicara un plazo para ello. b. Los actores recurrieron a la instancia administrativa en defensa de sus derechos y allí obtuvieron una respuesta negativa para, finalmente, acudir al Poder Judicial. c. Los hechos referidos en la demanda y acreditados en sede civil tienen virtualidad suficiente para generar un estado de desasosiego o angustia que excede las molestias propias de la dinámica contractual. La selección de factores a considerar es correcta, así como el monto otorgado por este concepto. Al respecto no hay que perder de vista que desde la doctrina se aclara que "se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la L.D.C. específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico(11)". De otro costado también hay que tomar en cuenta que el monto del daño moral no siempre traduce una equivalencia irrestricta con el daño material irrogado a raíz del incumplimiento; sin embargo, alguna relación tiene, y esta conexión se refleja de manera adecuada en el pronunciamiento. VII. El rechazo de la sanción punitiva Los daños punitivos han sido definidos como “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a las víctimas de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro”(12) . La designación “daños punitivos” –que no obstante algunas objeciones, goza del consenso doctrinario y jurisprudencial– se refiere a la sanción ejemplar contra quien haya infringido las normas de protección al consumidor, a petición de y a favor de un consumidor perjudicado, con la finalidad de que cesen y no se repitan las conductas reprochables(13). La figura de los daños punitivos ha sido caracterizada, en posición que compartimos, como una verdadera multa civil que presenta dos aspectos diferenciables: a. el primero, sancionatorio, de reproche por la conducta cometida por el proveedor de bienes y servicios, que tiene relación con la ganancia obtenida a través de la falta de inversión, de control, de cuidado, de respeto; b. el segundo, de carácter preventivo, toda vez que la finalidad del instituto es desinteresar en la realización de conductas socialmente reprochables al consumidor. De allí que, en definitiva, los daños punitivos no guardan relación económica con el daño sufrido por el consumidor stricto sensu , sino que la sanción pecuniaria que se aplica se calcula en función de la conducta del dañador y funciona como un plus económico al resarcimiento obtenido por el consumidor, insuficiente por sí solo a los fines de generar un impacto real en la conducta del proveedor de bienes y servicios, que lo desaliente de la reiteración de la conducta reprochable. En sintonía con ello, y a pesar de su nombre, es necesario tener presente que lo que se sanciona no es el daño en sí mismo, sino, se reitera, la conducta del dañador (14). En cuanto a normativa, el art. 52 bis de la ley 24240 (t.o. según ley 26361) contiene la regulación de los daños punitivos, y de acuerdo con el texto de la norma, la única exigencia para que resulten aplicables sería que el consumidor no cumpliera con sus obligaciones legales o contractuales para con el proveedor. Ello solo –de acuerdo con el texto de la ley– resultaría suficiente sin que pudiera requerirse nada más para que la sanción pueda aplicarse. Pero la realidad no se adecua a la vaga expresión legal. Sobre el tema existen – con matices, desde ya– al menos dos criterios hermenéuticos opuestos, a saber: a) Una primera corriente minoritaria que, de manera amplia, sólo exige cualquier incumplimiento por parte del proveedor para mandarlo a pagar daños punitivos. En esta postura subyace una interpretación estrictamente literal de la norma contenida en el art. 52 bis , LDC(15). b) Otro criterio , que cuenta con el aval de la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, critica la redacción del art. 52 bis de la ley, y afirma que es necesario recurrir a la prudencia de nuestros magistrados para suplir y corregir las serias omisiones y defectos que el artículo en cuestión presenta. Luego, para esta doctrina, no basta con el mero incumplimiento de las obligaciones (legales o contractuales) a cargo del proveedor, sino que hace falta algo más: el elemento subjetivo que consistiría en un menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva y que se traduce en dolo o culpa grave(16). Adherimos a la segunda corriente. Cabe tener presente que la télesis del instituto es sancionar la inconducta del proveedor y/o fabricante, quien en desmedro de los intereses del consumidor, asume una actitud lucrativamente favorable a su parte y, por otra parte, disuadir a estos últimos para que no incurran nuevamente en hechos de esa naturaleza. De igual modo, el carácter sancionador pone la cuestión en el ámbito de la excepción, así que no es dable sostener que ante el simple incumplimiento proceda el daño punitivo. Consecuentemente, hay que tomar en cuenta la actitud subjetiva del dañador, no sólo respecto del consumidor que reclama directamente, sino también frente a potenciales perjudicados, ya que sólo mediante esta operación intelectiva compleja se podrán satisfacer las finalidades aludidas. En el caso de autos, el plus subjetivo que de acuerdo con la interpretación que estimamos correcta debe mediar, no ha sido probado por los actores. En efecto, una prueba útil en tal sentido hubiera sido la de otros reclamos de usuarios que hubieran sufrido contratiempos similares con la empresa(17). Así, con tal base fáctica sumada a la valoración de la conducta desplegada por la demandada en el juicio, hubiera sido factible aplicar la sanción. No es un dato menor que la demandada, a lo largo de las instancias del juicio, desplegó una conducta reñida con principios elementales de la LDC y sobre todo con el de solidaridad procesal; pauta hermenéutica que se traduce en el deber de cooperar que tiene el litigante en mejores condiciones de producir la prueba útil para la finalización del pleito. Tales conductas, que han sido prolijamente enunciadas en el considerando IX, son las siguientes, a saber: a) Los argumentos desplegados por la demandada se revelaron en contradicción con los siguientes derechos del plexo consumeril que sienta la regla de la gratuidad a favor de consumidores y usuarios: el derecho a la protección de los intereses económicos y los derechos a la información adecuada, veraz, eficaz y suficiente (arts. 42, CN; 4, ley 24240 y 26, ley 26356) y a la reparación de los daños. b) En virtud de haberse constatado –al igual que lo hizo el tribunal de grado– que la demandada mantuvo a lo largo del proceso una actitud tendiente a obstaculizar las pruebas periciales informática y contable, las cuales no pudieron realizarse pese a que, por un lado, el perito oficial informático informó que su realización era posible no obstante las manifestaciones en contrario efectuadas por el personal o por el letrado de la agencia de viajes. Estos factores, aunque no fueron tenidos en cuenta para fundar la procedencia de la sanción punitiva, se valoraron para imponer las costas en su totalidad a la parte demandada en ambas instancias, apartándose de la regla contenida en el artículo 132, CPCC, que exige frente a vencimientos mutuos que las costas se distribuyan de manera prudencial. Coincidimos con la solución adoptada. Ello así porque, a nuestro criterio, el acto de imponer las costas exige una visión sincrética del juicio que trasciende el mero análisis matemático de las pretensiones y los resultados. Con tal perspectiva del análisis, no abrigamos dudas al respecto de que las conductas indicadas precedentemente no desplazan la calidad de vencida de la firma accionada; ello aunque la demanda haya prosperado por un monto menor&#9632; *) Abogada y notaria, UNC. 1) Cám. CyC Cba. 6ª Nom in re “Combina José Armando y otro c/ Viajes Falabella S.A. – Ordinario – Cumplimiento / Resolución de Contrato – Recurso de Apela

Un viaje frustrado (1)

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