Un toque de cordura (Nota a Fallo)

I. Como consecuencia de haber acogido el recurso de casación interpuesto en autos “González,Orlando M. - Abuso sexual reiterado, etc.” por el señor fiscal de la Cámara 5ª en lo Criminal de esta ciudad, Dr. Francisco J. Eugui, la Sala Penal del Exmo. TSJ ha revocado una resolución dictada por mayoría por aquel tribunal, cuyos fundamentos, a poco de su lectura, llamaron nuestra atención y merecieron una consideración crítica en exposiciones verbales en las que abordáramos aspectos de los delitos contra la integridad sexual (1) . Con lo resuelto, el Alto Cuerpo ha dado, a nuestro entender, una merecida respuesta al criterio mayoritario -sostenido por los Sres. Vocales Dres. Guillermo Lucero Offredi y Carlos Alberto Fernández López-, y las razones en que fundamentan sus conclusiones constituyen toda una lección respecto a lo que debe ser una correcta interpretación de las normas jurídicas en juego. Estas características de la resolución y la circunstancia de que las opiniones que vertiéramos en las citadas oportunidades han venido a resultar coincidentes con los criterios sostenidos por el TSJ, nos ha decidido a efectuar esta nota, en la que, necesariamente, deberemos analizar también el contenido de la sentencia casada. II. En lo atinente al aspecto estrictamente jurídico referido al encuadramiento legal de los hechos bajo juzgamiento, el Tribunal concluye en que dos de los atribuidos al imputado -consistentes en haber llevado a su habitación por la fuerza a una menor de quince años, con quien convivía en calidad de guardador, procediendo a succionarle la vagina, introduciéndole la lengua y mojándola con su saliva- constituyen, contrariamente a lo que sostiene la mayoría del tribunal sentenciante, un “abuso sexual gravemente ultrajante por las circunstancias de su realización”, agravado por concurrir los supuestos de los incs. b y f del párrafo cuarto, art.119, CP. Apoyada en profusas citas doctrinarias, que conforman un criterio prácticamente uniforme sobre el punto, la Vocal de primer voto, Dra. Cafure de Batistelli, precisa que tal práctica sexual, conocida como “cunnin lingus” , es uno de los casos, “unánimemente aceptado por los juristas”, como ejemplo válido de la conducta tipificada en el párrafo 2°, art. 119, CP, a lo que agrega que, conforme los antecedentes parlamentarios, en el proyecto de ley originario referido a los delitos contra la integridad sexual remitido al Congreso de la Nación, dicho comportamiento fue considerado como un delito de tanta gravedad “que... era mencionado como una de las hipótesis de violación, señalando que se trata de una de las situaciones de ultraje grave que no llegan a la penetración”. En mérito a todo ello, terminantemente afirma que un sometimiento sexual como el atribuido al imputado “...constituye un acto que objetivamente considerado, implica, por sí mismo, un grave agravio a la dignidad e integridad sexual” de la víctima. Y bien, a pesar de la unanimidad doctrinaria y de los antecedentes parlamentarios señalados -ampliamente conocidos en los ambientes profesionales de Derecho Penal y parcialmente recordados por el Vocal en minoría, Dr. José A. Pueyrredón-, la mayoría del tribunal sentenciante los desechó a partir de su opinión de que el párrafo 2°, art. 119, CP, constituye un tipo abierto, donde “...la concreta subsunción del hecho en esa hipótesis se ha dejado librada a la prudente ponderación del juez sobre la extensión del concepto a que alude: sometimiento sexual gravemente ultrajante”. Sostienen los miembros de la mayoría que en la ponderación de este elemento normativo del tipo deben tomarse en consideración, además de lo referente a la “duración” o “circunstancias de realización” del hecho impúdico, por un lado, las valoraciones sociales imperantes en el momento de su comisión y, por otro, las características personales de la víctima, circunstancias que permitirán determinar la incidencia humillante que haya tenido para ésta el hecho a que fuera sometida. En ese orden de ideas, dice la mayoría que debe tenerse en especial consideración la “naturalidad” con que la juventud actualmente asume las distintas formas de desfogue sexual -lo cual contrasta con “... las concepciones imperantes hasta hace pocos decenios...”-, entre las cuales el llamado “sexo oral” es considerado algo absolutamente “natural y normal”, circunstancia que hace que no pueda afirmarse que, en sí mismo, constituya un acto gravemente ultrajante. Pero además -dicen los Vocales mayoritarios al desarrollar su pensamiento-, para valorar debidamente la magnitud del ultraje a la integridad sexual del hecho atribuido al imputado y sometido a juzgamiento, deben tomarse en consideración dos factores de gravitación singular. El primero es el de que la víctima había tenido experiencias sexuales anteriores con su novio, lo cual, a juicio de los sentenciantes, “mitiga el efecto traumático de los ultrajes a que se la sometió”. Y el restante es que resulta evidente la diferente magnitud del ultraje según que la víctima actúe como sujeto pasivo o activo de la acción, puesto que “...la entidad humillante no es -ni remotamente- la misma, cuando la víctima es obligada a efectuar la fellatio in ore, que cuando el autor la ejecuta en los genitales de ella”. Estas singulares argumentaciones han sido rebatidas de manera terminante tanto en el voto de la Dra. Cafure de Battistelli como en el de la Dra. Tarditti. En cuanto a la consideración referida a la experiencia sexual de la víctima como circunstancia mitigante del ultraje a la integridad sexual, la Vocal de primer voto la rechaza con una frase que resulta de una contundencia insuperable: el opinante soslaya que “... la integridad sexual, bien jurídico tutelado en estos delitos, no sólo apunta al cómo de la relación sexual, sino también al cuándo y al con quién de la misma” (2) . Precisión que la lleva a sostener que, al margen de la manera en que la juventud pueda vivenciar actualmente el sexo oral, es evidente que la mujer que padece compulsivamente un “cunnin lingus” no lo asume como un mero tocamiento de sus partes pudendas sino como un sometimiento sexual “gravemente ultrajante”, cercano a un verdadero acceso carnal. Por su parte, la Dra. Tarditti, luego de aceptar -con cita doctrinaria de autoridad- que el elemento normativo “sometimiento sexual gravemente ultrajante” exige para su interpretación una valoración no jurídica que debe efectuar el juez a partir de “criterios éticosociales o estándares de comportamientos reconocidos socialmente”, sostiene, lapidariamente, que si para descartar el encuadramiento del hecho bajo juzgamiento en el segundo párrafo, art. 119, CP, el tribunal ponderó la naturalidad con que la juventud asume la práctica del “sexo oral”, lo hizo “erradamente”, toda vez que tal criterio sólo puede tener validez dentro de un marco de trato sexual libremente consentido. La utilización de tal punto de referencia en un hecho donde un hombre de 58 años, en más de una oportunidad, hace víctima a una menor de 15 años -a quien tenía a su cargo- de un acto sexual de las características de que tratamos -comportamiento que produjo consecuencias victimológicas graves-, es considerado por la Vocal como “ ...una errada aplicación del estándar a situaciones ajenas a él”. Finalmente, contrariando el criterio de la mayoría del tribunal de juicio, la Dra. Tarditti destaca la similitud que como acto sexual ultrajante de gravedad tienen tanto la “fellatio in ore” como el “cunnin lingus” , recordando el originario criterio parlamentario que los equiparaba, citado por la Dra. Cafure de Batistelli en su voto (3). Ahora bien, al margen de los mesurados términos con que ambas Vocales se han pronunciado al formular sus precisas y contundentes conclusiones, creemos que la sentencia revocada contiene consideraciones que merecen ser analizadas y a las que nos hemos referido en las mencionadas exposiciones verbales. Por lo pronto, resulta llamativa la suficiencia con que los vocales de la mayoría proclaman su convencimiento sobre la “naturalidad” con la que la juventud asume hoy lo relativo a los impulsos y apetencias sexuales, y el marcado contraste que señalan con “las concepciones imperantes hasta hace pocos decenios”, para sostener en su mérito que el sexo oral, hoy en día, es visto como algo completamente natural y normal, por lo que tal práctica no reviste en sí misma la particular gravedad que exige el segundo párrafo, 119, CP, para incluirla dentro de sus previsiones. Claro está que, en tren de generalizaciones, esa “naturalidad” abarca no sólo al “cunnin lingus” sino que se extiende también a la “fellatio in ore” y desde luego al mismo coito, sin que ello les quite el carácter gravemente ultrajante contra la reserva sexual cuando, como lo señala el tribunal de casación, dichas prácticas se realizan contra la voluntad del sujeto pasivo. Por otra parte, no nos resulta admisible la “subjetivización” que proclaman los Vocales del tribunal de sentencia en cuanto a la apreciación de la gravedad del ultraje, al considerar que la mayor o menor experiencia sexual de la víctima puede mitigar o aumentar el efecto ultrajante del acto. Creemos que la aplicación de semejante criterio llevaría a distorsionar de tal forma el sistema valorativo de la ley, que un simple tocamiento de nalgas o de senos podría resultar “gravemente ultrajante” si la víctima fuera, por ejemplo, una monja -por lo que el hecho encuadraría en el párr. 2, art.119-, mientras que la práctica compulsiva de un “ cunnin lingus ” o una “ fellatio ” no revestiría gravedad ultrajante si el sujeto pasivo fuera, por ejemplo, una prostituta, supuesto en que el hecho caería bajo las previsiones del párrafo 1° de dicho artículo. De la misma forma, con el criterio señalado, la circunstancia de que una mujer y su pareja practiquen habitualmente el “ cunnin lingus ” mitigaría la gravedad ultrajante que para ella representaría la realización del mismo acto con un extraño -un asaltante, por ejemplo- en las condiciones del primer párrafo, art.119. Pero lo que, para nuestro entender, resulta más sorprendente es la terminante posición de los juzgadores en cuanto a sostener que existe, en lo referente a “sexo oral”, una evidente desproporción, en términos de ultraje sexual, según la mujer haya actuado como sujeto pasivo o activo de la acción, afirmándose al respecto, como consignáramos, que “... la entidad humillante no es -ni remotamente- la misma, cuando la víctima es obligada a efectuar la fellatio in ore , que cuando el autor la ejecuta en los genitales de ella”. Tal conclusión lleva a los vocales de la mayoría a aceptar que, “por regla”, procede encuadrar el hecho en el párr. 2, art. 119, CP, sólo en aquellos casos en que la víctima es obligada a asumir el rol activo, vale decir, “a contactar oralmente los genitales del autor del hecho”. Cabe preguntarse cuáles pueden haber sido los elementos de juicio o las fuentes de información de que se han valido los señores Vocales -ambos del sexo masculino- para fundamentar su afirmación en el sentido de que para una mujer el “ cunnin lingus ” no es “ni remotamente” tan ultrajante como la “fellatio in ore”, realizadas ambas prácticas sexuales contra la voluntad de la víctima. Creemos que simplemente se trata de una apreciación absolutamente arbitraria formulada desde una óptica estrictamente masculina, a la que no se puede considerar con valor científico ni relevancia jurídica. Sin embargo, es tal afirmación la que toman en cuenta los señores Vocales para sostener a continuación que, para determinar si el “ cunnin lingus ” al que fue sometida la víctima -en forma reiterada- constituye un acto “gravemente ultrajante”, resulta necesario considerar las características específicas del hecho, en especial lo referente al comportamiento desplegado por el imputado en la emergencia. En ese aspecto se destaca que en ningún momento la menor fue obligada a efectuar tocamientos en el cuerpo del autor sino que, por el contrario, el rol que se le asignó fue de total pasividad, habiéndose producido los dos episodios investigados en un ámbito de absoluta privacidad, con una duración muy breve y sin que el imputado diera rienda suelta a sus impulsos lúbricos, pues se abstuvo de besar a la joven en la boca o de usar el cuerpo de ella en forma adicionalmente agraviante, sin imponerle determinadas posiciones eróticas ni eyacular sobre ella. En mérito a tales circunstancias se concluye que los hechos incriminados no implican “...ese plus de ultraje que reprime tan severamente el segundo párrafo del art. 119. CP”, es decir, no constituyen un abuso sexual “gravemente ultrajante”. Ya hemos consignado las razones por las que el tribunal de casación sostiene, sin hesitación, que la práctica sexual de cuya realización se acusa al imputado constituye, objetivamente y en sí misma, un acto “gravemente ultrajante”, en el sentido que el término tiene en el párrafo 2, art. 119, CP. Pero a ello, y con respecto a aquella última consideración, expresamente agrega la Dra. Cafure de Batistelli que el ámbito de privacidad en que tuvieron lugar los hechos y lo acotado del accionar del imputado sólo servirían para aminorar el monto de la pena a ser impuesta, pero no para sostener la ausencia de un “sometimiento sexual gravemente ultrajante”; destaca, además, que el tiempo utilizado por aquél fue el necesario para satisfacer sus deseos sexuales, por lo cual cualquier consideración al respecto carece de significación. A tan decisivos argumentos sólo nos animaríamos a agregar algo, quizás obvio: que no parece correcto, para establecer la significación que un acto determinado puede tener para la “integridad sexual” de la víctima, tomar en consideración lo que el autor del hecho dejó de hacer y no su concreto accionar, que es lo que el Derecho le reprocha. Finalmente y en cuanto a la consideración final de la resolución de la Cámara en donde, en pos de una “interpretación integradora”, se pondera la diferencia en el monto de pena con que la ley sanciona las conductas comprendidas en el primer párrafo y las correspondientes al segundo, para, en su mérito, concluir que no caben en éste los “dos solitarios y acotados episodios” que constituyen la imputación, debe recordarse que las Vocales de primero y segundo voto han coincidido en señalar la distinta significación que para la “integridad sexual” de una mujer tiene el hecho de padecer compulsivamente un “ cunnin lingus ” -conducta de gravedad cercana a un acceso carnal- con el soportar un mero tocamiento de sus partes pudendas. La incontrastable lógica de tales afirmaciones constituye el mejor fundamento para explicar la diferencia en el monto de pena con que la ley castiga ambas conductas y rechazar cualquier alambicada “interpretación integradora” que pretenda equipararlas.

III. Estamos persuadidos de que la resolución que comentamos, al margen de su acierto en el aspecto estrictamente jurídico, constituye además -dentro de la mesura en el léxico que la jerarquía del fallo impone- una puntual advertencia en cuanto al sentido común que debe presidir el juicio de quienes tienen la sagrada misión de resolver en Derecho los conflictos humanos que se presentan en la sociedad y que son sometidos a su arbitrio. Creemos que tales funciones se honran cuando se hace una aplicación estricta, clara y fundamentada de las disposiciones legales vigentes y se evitan alquimias jurídicas, que en algunos casos pueden dar a los juzgadores un efímero brillo personal pero que, a la larga, impiden que resplandezca la verdadera Justicia y quitan la confianza que la gente común quiere y debe tener en los encargados de impartirla &#9632;

1) Centro de Estudios e Investigaciones Jurídicas y Sociales de la AGEPJ, ciudad de Deán Funes, 6/12/02; Tribunales II, 20/8/03. 2) Ante tan atinada afirmación, no podemos dejar de recordar que Enrique A. Gavier, con la precisión que lo caracterizaba, nos decía que los delitos de los arts. 119 y 120, CP, protegen la “reserva sexual” entendida como “... el derecho que tienen las personas a un consciente y voluntario trato sexual, lo que comprende el derecho de mantenerlo con quien les plazca, en la forma que quieran y en las circunstancias que lo deseen”. (D. contra la integridad sexual, 2ª ed., p.21). 3) En este punto la Dra. Tarditti remite a la jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia sentada en la causa “Lazo”(Sent. N° 88,11/10/02) respecto a que la “fellatio in ore” constituye un abuso sexual con acceso carnal (3º. párr., art. 119, CP), criterio con el que hemos discrepado en las exposiciones mencionadas en la nota 1.

Un toque de cordura (Nota a Fallo)

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