Un enfoque jurídico-social sobre el infanticidio

I. Introducción La palabra infanticidio procede del vocablo latino “infanscaedere” , que se traduce como matar al niño. Dicha significación etimológica, no obstante, sólo sirve como una remota idea de su real significación. Carrara entiende que el término infanticidio procede del italiano infantare , que es sinónimo de parir, equivalente a muerte del hombre recién nacido. Habrá tantas definiciones de “delito de infanticidio” como ordenamientos penales tipifiquen dicho delito; ello debido a que no son homogéneas las consideraciones a la que se atiene la legislación comparada y la doctrina para delimitar la connotación de la figura. El delito que nos ocupa ha sido definido “...como la muerte de un niño naciente o recién nacido, llevada a efecto con actos positivos o negativos por la madre ilegítimamente fecundada, con el fin de salvar su propio honor o de evitar inminentes sevicias...” (1) . Así, pues el infanticidio no se configura por la muerte dada a cualquier infante, sino que es necesario que se ejecute dentro de un plazo determinado o a veces algo indeterminado (como cuando se refiere al período puerperal, que no es uniforme sino variable en cada mujer). Algunos códigos admiten también que el agente activo pueda ser algún pariente allegado a la madre –padre, hermano y tal vez algún otro–, lo cual estaría en sintonía con la definición de la Academia de la Lengua cuando dice que, en sentido forense, se considera como infanticidio la muerte dada al recién nacido por la madre o ascendientes maternos para ocultar la deshonra de aquélla. El infanticidio no es otra cosa que un homicidio castigado con pena menos severa en razón de su móvil. En realidad, tal delito resulta cada día más injustificado, por cuanto el concepto de la honra, desde el punto de vista sexual, ha variado notablemente hasta el punto de que en la actualidad la madre soltera tendrá problemas de diversa índole, pero ninguno que afecte su honra. Socialmente, el rechazo que hasta las primeras décadas del siglo XX recaía sobre la maternidad ilegítima y sobre las relaciones prematrimoniales ya prácticamente no existe, o existe en forma muy limitada. El infanticidio podría estimarse, pues, como un homicidio atenuado penalmente pero no por la precitada causa, sino, tal vez, por la emoción violenta que puede derivarse del hecho de que la madre se halle obsesionada por la tenencia de un hijo en determinadas circunstancias. En realidad, entre el infanticidio y el aborto no hay otra diferencia sino que en éste lo que se destruye es la criatura engendrada antes de que empiece su alumbramiento, mientras que en aquél, como ya se ha dicho, se ejecuta después que el parto ha comenzado o terminado.

II. Marco teórico a. Derecho Comparado El Derecho Comparado permite visualizar las principales tendencias actuales que prevalecen en la protección jurídico-penal del recién nacido y de alguna manera tomar ciertos elementos que pudieran ser de valor para el perfeccionamiento de nuestra legislación. Realicemos un breve recorrido por las legislaciones penales de diferentes países de Latinoamérica. Argentina Fue regulado desde el Código Penal de 1921 hasta su derogación en fecha 2 de enero de 1995 por ley 24410. En la actualidad, el Libro Segundo, Título I, Capítulo I regula los delitos contra la vida, mas no queda incluido como ilícito penal independiente el delito de infanticidio. No obstante, se ha normado como una modalidad agravada del delito de homicidio previsto en el artículo 80 inc. 1 del Código Penal argentino, el cual prescribe: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare a su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son”. Con la derogación del infanticidio se ha excluido como característica fundamental el vínculo entre el infante y la madre.

Bolivia En el Código Penal boliviano queda regulado el delito de infanticidio de la siguiente manera: “La madre que, para encubrir su fragilidad o deshonra, diere muerte a su hijo durante el parto o hasta tres días después, incurrirá en privación de libertad de uno a tres años”. Es dato relevante que, en este caso, el sujeto activo queda bien delimitado a la figura de la madre y, para tipificar el delito, se incluye un elemento circunstancial de tiempo (tres días). De cometerse el hecho fuera de ese término, estaríamos en presencia de un delito de asesinato (“...sancionado con la pena de presidio de treinta años, sin derecho a indulto, el que matare: a sus descendientes o cónyuge, o conviviente, sabiendo que lo son”).

Brasil Considera esencial la regulación de la muerte violenta del recién nacido, así el Código Penal dispone: “Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após. Pena - detenção, de 2 (dois) a 6 (seis) anos”. Admite, además, la posibilidad de realización del delito posterior al parto, mas no establece límite temporal (tiempo después) dejando al libre arbitrio del juez la consideración o no de la figura delictiva posterior al nacimiento.

Chile El Código Penal de Chile regula, al igual que el de sus homólogos boliviano y brasileño, la figura penal del infanticidio: “Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio 5 a 12 años y 6 meses”. En este caso se amplía la categoría del sujeto activo y se reduce el periodo en el que se encuadra la figura delictiva (48 horas). Por demás, en esta legislación el móvil de la honra no se reconoce como elemento cualificativo del delito. Colombia El Código Penal colombiano reconoce igualmente la figura del infanticidio cuando establece: “...la muerte de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida. La madre que durante el nacimiento o dentro de los ocho días siguientes matare a su hijo, fruto de acceso carnal violento o abusivo o de inseminación artificial no consentida, incurrirá en arresto de uno a tres años”. Dicha legislación sólo admite a la madre como sujeto activo del delito. El elemento circunstancial incluido en el supuesto está regulado a la manera de numerus clausus debido a que establece las circunstancias específicas en las cuales hubo de ser concebido el infante, y se contrapone con el criterio más reconocido en otras legislaciones que hace referencia a la deshonra del comisor como término global, que admite una mayor interpretación. Amplía el periodo para el cual estaríamos en presencia del delito.

Costa Rica El Código Penal de este país lo considera como un homicidio especialmente atenuado: “Se impondrá la pena de uno a seis años a la madre de buena fama que para ocultar su deshonra diere muerte a su hijo dentro de los tres días siguientes a su nacimiento”. Se añade un nuevo elemento circunstancial consistente en la buena fama. Para tipificar el delito se reconocen también los tres días como término posterior al nacimiento. Transcurrido este término, estaríamos en presencia de un asesinato ("Se impondrá prisión de veinte a treinta y cinco años, a quien mate: a su ascendiente, descendiente o cónyuge, hermanos consanguíneos, a su manceba o concubinario si han procreado uno o más hijos en común y han llevado vida marital por lo menos durante los dos años anteriores a la perpetración del hecho”).

Ecuador El Código ecuatoriano prescribe: “La madre que por ocultar su deshonra matare al hijo recién nacido, será reprimida con la pena de reclusión menor de tres a seis años. Igual pena se impondrá a los abuelos maternos que, para ocultar la deshonra de la madre, cometieren este delito”. En este caso no se le otorga la denominación como delito de infanticidio, incluyéndose tras la figura del asesinato. Continúa siendo el sujeto activo del delito la madre, aunque en este caso peculiar incluye a los abuelos maternos también como sujetos. Podríamos señalar que el móvil más fuerte que gira en torno a la figura es la deshonra.

Guatemala El Código Penal guatemalteco es un caso sui generis dentro de la regulación jurídica del delito en cuestión, pues incluye la figura del infanticidio en la categoría del homicidio simple. Así, pues, dispone: “La madre que impulsada por motivos íntimamente ligados a su estado, que le produzcan indudable alteración psíquica, matare a su hijo durante su nacimiento o antes de que haya cumplido tres días, será sancionada con prisión de dos a ocho años”. Como rasgo peculiar debemos apuntar que el móvil circunstancial en este caso es más amplio, pues permite una interpretación mayor ya que cuando se enuncia “motivos íntimamente ligados a su estado, que le produzcan indudable alteración psíquica”, lleva a pensar en un espectro más amplio de pensamiento dirigido no sólo al honor.

México Regula este delito aplicando una pena que oscila entre los tres a los cinco años de prisión a la madre que cometiere el infanticidio de su propio hijo, siempre que: no tenga mala fama, haya ocultado su embarazo, el nacimiento del infante haya sido oculto, no se hubiere inscripto en el Registro Civil y el infante fuere ilegítimo.

Paraguay El Código Penal atenúa la figura del homicidio cuando éste es llevado a cabo por la mujer durante o inmediatamente después del parto, aplicándole una pena privativa de la libertad de hasta cinco años y sin contemplar el infanticidio como un tipo penal diferenciado. Sujeto activo tan sólo puede serlo la progenitora, y no hay necesidad de móvil alguno a los fines de su comisión.

Perú La legislación penal de este país prescribe: “La madre que mata su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal, será reprimida con pena preventiva de la libertad que va desde el año a los cuatro años, o con prestación de servicio comunitario”.

Uruguay Si el delito se cometiera sobre la persona de un niño menor de tres días para salvar el propio honor o el honor del cónyuge, o de un pariente próximo, será castigado con seis meses de prisión a cuatro años de penitenciaria. Se entiende por parientes próximos los padres y los hijos legítimos o naturales, reconocidos o declarados tales, los adoptivos, los abuelos y nietos y también los hermanos legítimos. Venezuela El Código Penal de Venezuela regula el delito de infanticidio dentro del capítulo destinado al homicidio, sin que cuenter con denominación propia y expresa: “Cuando el delito se haya cometido en un niño recién nacido, no inscrito en el Registro del Estado Civil dentro del término legal, con el objeto de salvar el honor del culpado o la honra de su esposa, de su madre, de su descendiente, hermana o hija adoptiva, la pena señalada en dicho artículo se rebajará de un cuarto a la mitad”. Así, el sujeto activo puede ser cualquier persona, basta sólo con que quiera salvar el honor mancillado de las personas enunciadas. La sanción prevista para dicho hecho delictivo oscila entre los seis a nueve años, manteniendo el móvil del honor. Circunscribe el sujeto pasivo del delito a ser un recién nacido no inscripto en el Registro del Estado Civil, en el término legal establecido. Con ello los hijos que sean legitimados y sobre los cuales se cometa un hecho delictivo de esta naturaleza se tipificaría por la figura delictiva del homicidio contra la persona de su ascendiente o descendiente, legítimo o natural, estableciendo una pena que va entre 20 y 30 años.

En síntesis: En una primera aproximación podemos concluir que no existe uniformidad en cuanto al tratamiento de este conflicto social-penal en los diferentes países latinoamericanos debido a que resultan disímiles las variantes ofrecidas al mismo fenómeno, existiendo elementos comunes que permiten valorar las circunstancias esenciales que determinan la configuración del delito.

b. El infanticidio en la legislación argentina La incriminación de esta figura estaba prevista en el Proyecto de 1891 en la siguiente forma: “A la madre que, para ocultar su deshonra, matare a su hijo, durante el nacimiento o hasta tres días después, y a los padres, hermanos, marido e hijos que, para ocultar la deshonra de su hija, hermana, esposa o madre, cometieran el mismo delito”. En esa forma y con algunas variaciones en la penalidad, llega la figura hasta el Proyecto de 1917, cuyas modificaciones fueron introducidas por la comisión del Senado, la cual una vez más, tal vez con ligereza, se sirvió del modelo suizo (2) sin el debido análisis. En el fondo consisten esas reformas en suprimir el plazo de tres días y su reemplazo por “mientras se encontrara bajo la influencia del estado puerperal”. Y con respecto a los demás parientes, en exigir que medie además “emoción violenta”. Para aclarar la incriminación y su sentido se hace necesario separar, pues, todas esas cuestiones porque representan conceptos bien distintos. Comencemos por el análisis de los aspectos temporales, porque el solo hecho de usar la ley las expresiones “durante el nacimiento o mientras”, parece indicar una contraposición de carácter temporal, cosa lógica no solamente con relación a la frase que antes existía en el texto, sino también con respecto a la forma en que otras legislaciones configuran el infanticidio, no refiriéndose, por cierto, solamente al momento del nacimiento. El art. 81, inc. 2º del Código Penal –antes de la reforma del año 1995– disponía: “Se impondrá prisión de uno a seis años… 2º A la madre que, para ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el nacimiento o mientras se encontrare bajo la influencia del estado puerperal”. El concepto básico que funda la especialidad de esta figura es el propósito de evitar la deshonra. Trátase, pues, también en este caso, de una figura que contiene un elemento subjetivo específico y caracterizante del hecho que, sin él, va a parar a la figura común que corresponde: parricidio. Ahora bien, el Código Penal originariamente extendía la excusa abarcando a padres, hermanos, marido e hijos de la madre.

c. Análisis del tipo penal La particularidad de esta figura se vincula con que nuestra legislación sólo aceptaba como autor del hecho delictivo a la madre; la muerte del hijo debe ser su obra. Agrega un elemento subjetivo constituido por un móvil particular: ocultar la deshonra, y las especiales circunstancias en que debe encontrarse la autora: durante el nacimiento o bajo la influencia del estado puerperal, las cuales repercuten sobre las características de la víctima. -El estado puerperal Respecto del puerperio, Bonnet dice: "Obstétricamente considerado el puerperio representa 'el período de tiempo que transcurre entre el momento del parto y el de reinicio del ciclo menstrual'. El término medio de la duración de este período es aproximadamente de cuarenta días, según lo manifiesta la casi totalidad de los obstetras". Y agrega que “el estado puerperal representa un 'estado' psicopatológico, y no un 'período' obstétrico … El estado puerperal es un trastorno mental transitorio incompleto porque es de corta duración y porque no alcanza a constituir un estado de alienación mental, sino solamente un estado crepuscular”. Fontán Balestra sostiene, a su vez, que el estado puerperal es el período durante el cual van desapareciendo las modificaciones producidas en el organismo materno por el embarazo –excepción hecha de las glándulas mamarias que, por el contrario, entran en actividad– hasta llegar a un estado semejante al anterior al embarazo. De este modo, consideramos al estado puerperal como un criterio estrictamente temporal-fisiológico que importa la presunción de patología psicológica. Se descarta, además, que el estado puerperal se refiere a una alteración morbosa de las facultades de la mujer, pues ello ya se regula en las situaciones de inimputabilidad. Y, en esta línea, Fontán Balestra asevera: "Otra cosa es que la ley, al requerir que la madre cometa el hecho mientras se encuentra bajo la influencia del estado puerperal, presuma un estado psicológico propio de ese período, que no es necesario probar”. Ricardo Núñez, en su Tratado de Derecho Penal, señala al respecto: "La admisión del criterio fisio-psicológico ha sido negada por parte de la doctrina, atribuyéndosele a la nueva fórmula un significado puramente cronológico... Las razones de los que le asignan a la fórmula un valor puramente temporal no son decisivas... La realidad de las alteraciones fisiológicas con influencia psicológica, distintas de las alteraciones mentales que el parto y post partum pueden originar, es algo que los juristas, los tribunales y la ciencia no niegan. Ese particular estado pone a la mujer en condiciones psicológicas propicias para que obren la causa de honor y otras como la miseria, las dificultades de la vida o las torturas morales” . La expresión “estado puerperal”, para Soler, en tanto, no es empleada por la ley en el sentido de una alteración patológica de las facultades mentales sino como un conjunto de síntomas fisiológicos que se prolongan por un tiempo después del parto. Agrega: “Y la razón de que la ley lo tome en cuenta es precisamente su duración, ya que es fatal la insuficiencia de la frase ‘durante el nacimiento’, y se hace necesario designar de algún modo los momentos posteriores”. Así, al hacerse referencia al estado puerperal, se está determinando un lapso suficientemente preciso y no del todo arbitrario en contraposición con una cuantificación demasiado estricta o rígida en contra de la autora del tipo de infanticidio, ya que de otra forma le podría resultar injusta en una determinada situación concreta. Ahora bien, la prueba de la existencia real del estado psicológico en el período del puerperio presenta dificultades prácticas ya que requiere de una pericia médica que siempre es posterior al hecho ilícito. Por ende, y considerando la posible transitoriedad del desequilibrio psíquico, éste debe ser presumido.

-Protección de la Honra La honra que se debe tratar de proteger es la honra sexual de que la mujer gozaría entre los integrantes de la sociedad en que actúa y que podría verse comprometida por el conocimiento que ellos adquirirían de las relaciones sexuales que el nacimiento revelaría.

III. Conclusión Consideramos inminente la necesidad de que el delito de infanticidio, eliminado del Código Penal argentino, sea nuevamente incorporado a la legislación penal, tal cual se lo ha representado la Comisión para la elaboración del Proyecto de Ley y reforma y actualización integral del Código Penal –año 2006–; asimismo encuentra suficiente y debida motivación en la doctrina jurídica y en las condiciones concretas de existencia de nuestra sociedad. Así, el profesor Mariano Castex, director académico del Centro Interdisciplinario de Investigaciones Forenses, en su artículo “Seguridad”, sostiene: “En el camino queda por supuesto la pobre madre que en estado puerperal mata a su hijo, delito atenuado hasta que el Congreso Nacional, al modificar hace muy poco tiempo atrás el artículo 81 del Código Penal con otro objetivo, cercenó sin siquiera caer en la cuenta de ello toda consideración hacia ese peculiar estado post parto que presentan algunas madres, y por ende las sepultó en la pena perpetua”. En “El Derecho Penal democrático en la Argentina de hoy”, conferencia pronunciada por el Dr. Jorge de la Rúa en el XV Congreso Latinoamericano, VII Iberoamericano y XI Nacional de Derecho Penal y Criminología, Universidad de Córdoba, octubre de 2003, el catedrático manifestó: “A poco que se remueva la cubierta de un ciudadano pretendidamente liberal, aparecerá una respuesta emocional con merma de la objetividad. Lo grave es cuando esas respuestas se traducen en irreflexivas respuestas legislativas (e incluso judiciales), que procuran satisfacer a una opinión pública subculturizada por medios igualmente subculturizados. Así, entre nosotros, esas respuestas han llevado, entre otras cosas, a sustentar una jurisprudencia según la cual la pena privativa de libertad llega a 37 años y medio, que el infanticidio desaparezca como tipo atenuado, a que se haya derogado la impunidad del aborto cuando el embarazo es resultante de una violación, para poner los ejemplos más paradigmáticos. O, el más reciente y patético, proponer como pena de la violación la castración del autor...”. El Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni aseveró –en la conferencia “Eficacia jurídica de los instrumentos internacionales sobre los derechos humanos de las mujeres”, dictada en ocasión del Congreso Internacional para apoyar la armonización de las legislaciones locales con los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos de las mujeres, de 2004 celebrado en México–: “... Hay algunas reformas penales que me han causado pánico y sobre las cuales quisiera advertir, sobre todo porque hay una triste realidad latinoamericana. Me refiero fundamentalmente a la figura de “homicidio privilegiado de infanticidio”. En algunos de nuestros Códigos se usaba alguna expresión, que naturalmente es necesario suprimir en razón de lo absurdo que resulta en nuestros días. En el Código argentino se hablaba del infanticidio como la muerte del niño durante el nacimiento bajo los efectos del estado puerperal o para ocultar la deshonra. Eso de ocultar la deshonra es algo pasado de moda, algo verdaderamente bochornoso que había que eliminar. Pero de ahí a eliminar el infanticidio hay una distancia grande. ¿Qué se hizo? Se eliminó el tipo “privilegiado de infanticidio”, con lo cual la conducta que antes tenía una pena máxima de cinco a seis años, pasa a tener prisión o reclusión perpetua por ser un parricidio, homicidio del pariente, un homicidio calificado... &#9632;

Bibliografía • Creus, Carlos, Derecho Penal - Parte Especial, Ed. Astrea, 4ª edición, 1993. • Fontán Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal, Ed. Abeledo Perrot, 1971. • Núñez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, Ed. Lerner, 1979. • Ossorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, Ed. Heliasta, 1992. • Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, T. 3, Ed. TEA, 3ª edic., 1970. • Zaffaroni, Eugenio R., Anteproyecto de reformas al Código Penal elevado al señor Ministro de Justicia de la Nación, 1991. • Zaffaroni, Eugenio R., Manual de Derecho Penal, Ed. Ediar, 5ª edición, 1999.

*) Abogada. Adscripta Cát. de Dcho. Proc. Penal, UNC. Diplomada en Derecho de Ejecución Penal UES21. Diplomada en Criminología y Criminalística, UES21. **) Abogada. Adscripta Cátedra de Derecho Procesal Penal, UNC. Diplomada en Criminología y Criminalística, UES21. ***)Abogada, UNC. Diplomada en Criminología y Criminalística, UES21. Adscripta Cát. Dcho. Procesal Penal. UNC: ****)Abogada. Pro-Secretaria Letrada del Poder Judicial de la Provincia 1) Ossorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, Editorial Heliasta, 1992. 2) El “sistema helvético” –o sistema de la alteración fisiopsicológica–, que tiene como fuente histórica el Anteproyecto del Código penal suizo de 1916 en su artículo 108, mantenida en el Proyecto de 1918 artículo 103, y plasmado ya en el Código penal suizo de 1937 en su artículo 116, es el receptado por los Códigos Penales de Brasil y Perú, entre otros. Este sistema se caracteriza por incluir en los supuestos del tipo legal que la conducta homicida de la madre para configurar infanticidio debe llevarse a cabo "durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal".

Un enfoque jurídico-social sobre el infanticidio

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