Tutela de menor de edad derivada de Curatela. Proyección a los fines de la representación

SUMARIO: 1. Introducción. 2. El caso: "A.T., Antonella Abigail c/ Clínica Romagosa SA y otros- Ordinario- Daños y perjs." (1). 3. Análisis del fallo. a. Interés razonable vs. fallo razonable. 4. Medidas de coordinación que pudieron adoptarse en pro del superior interés del niño. 5. La situación de vulnerabilidad. Intervención del Ministerio Público. 6. Tutela legal del art. 140, CCC. 7. Obligación de denuncia. Diferencia de la carga de denunciar. Sus consecuencias. 8. Conclusiones 1. Introducción Con la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, el advenimiento del activismo como paradigma del proceso judicial se presenta no sólo indudable sino también inevitable. Un notable aumento de facultades, que ya venían siendo ejercidas por los magistrados merced a las proposiciones doctrinarias y jurisprudenciales, es ahora expresamente conferido a los jueces por la legislación de fondo. Ello, con el objeto de lograr mayor eficiencia en el proceso y eficacia en las resoluciones jurisdiccionales ante una realidad que clama por un proceso que logre –o por lo menos lo intente– dar respuesta a las necesidades de los justiciables. Esta nueva óptica de ver el proceso(2) señala la necesidad de que aquellos principios tradicionalmente respetados a rajatabla en el proceso judicial cordobés deban ser reinterpretados a la luz de las nuevas pautas que el legislador nacional pretende expandir a todos los procesos judiciales provinciales, a los fines del logro de los objetivos de la nueva codificación. Como decía el maestro Morello: "La realidad –como la vida– no está trazada de una vez y para siempre ni de manera uniforme. El querer abrazar a todos los casos y manejarlos en rígidas reglas se ve que es imposible y si se fuerza a ello, esa compleja realidad se vengará de las doctrinas y de las normas. Ninguna de ellas, por lo demás, es el final del camino"(3). Resulta imperioso que las instituciones procesales sean puestas al servicio de la necesidad de justicia y equidad y que los magistrados se hallen atentos a las circunstancias a los fines del dictado de resoluciones en clave de principios y no estrictamente de reglas cuando se trata de procesos en los que se encuentran en juego intereses de personas en condiciones de vulnerabilidad, por ser menores, incapaces o tener condiciones económicas que admiten un trato diferente en la búsqueda de mejorar sus circunstancias de acceso a la justicia. Mal que les pese a los magistrados, el novel Código establece nuevas normas regulatorias de conducta que aquéllos deben seguir obligatoriamente. La mera cita de tratados y convenciones no es suficiente si su sentido ha de ser manipulado para justificar una decisión que solo aparenta otorgar protección. Como punto de partida, debemos advertir que la Corte Suprema ha expresado en reiteradas oportunidades que los Códigos de fondo pueden establecer normas procesales con el objeto de optimizar la aplicación de la normativa sustancial para el logro de su finalidad, criterio que ha sido reconocido por nuestro Alto Cuerpo en múltiples oportunidades, así como también cuenta con aval doctrinario(4), en el sentido de entender que ellas operan como pautas unificadoras. Así, hoy en día tenemos tres normas direccionadas a los magistrados y referidas a la interpretación de la ley que será necesario compatibilizar: los arts. 1 y 2 del CCN y el art. 887 del CPC de la provincia de Córdoba. El art. 1 del CCN determina que los casos deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, de conformidad con la Constitución y los tratados de derechos humanos en los que la República Argentina sea parte, poniendo especial énfasis en la interpretación teleológica como criterio rector(5). Es decir, no cabe una interpretación de las normas que no satisfaga las garantías proclamadas por la Constitución y por los Convenios Internacionales. La interpretación debe realizarse de modo que con ella se brinde operatividad a estas garantías para el "casus"; de allí que si no existe una norma interna expresa, la hermenéutica judicial opera como aquella medida "de otro carácter" mediante la cual los Estados Partes aseguran la satisfacción de las garantías convenidas(6). En este sentido, el principio hermenéutico pro persona, en su variante de preferencia normativa, posibilita superar el criterio de interpretación jerárquica, así como también interpretar las normas procesales de manera tal que su aplicación atienda a la regla que mayor beneficio otorgue a la persona (7). Por su parte, el art. 2 del nuevo Código reitera que la interpretación de las normas debe ser realizada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados de derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento. Esta coherencia con todo el ordenamiento no se refiere a una coherencia del artículo con cada sistema normativo particular en el que se encuentra inserto sino con el sistema normativo provincial, nacional y convencional. Es decir, el legislador pide a los jueces que compatibilicen los tres estadios normativos. La respuesta a cómo habrá de hacerlo el magistrado se encuentra en el art. 3 del CCN: mediante una decisión razonablemente fundada. A tales fines, si se observa detenidamente, los "principios" se encuentran posicionados en quinto lugar con relación a los criterios mencionados en el art. 2, lo que tiene trascendencia en cuanto no es posible enarbolar un principio de un sistema normativo si para su satisfacción la interpretación de la norma conduce a un resultado que no se compadece con la finalidad que emerge de sus palabras o constituye una repulsa a garantías constitucionales y/o convencionales. El art. 887 del CPC, por su parte, establece que en caso de silencio u oscuridad de dicho sistema, los tribunales arbitrarán la tramitación que deba observarse, de acuerdo con el espíritu que le domina, leyes análogas y los principios generales que rigen en materia de procedimiento. Se observa entonces que ambos artículos poseen un punto de encuentro al establecer la interpretación teleológica como la primera de aquellas pautas hermenéuticas que debe adoptar el magistrado, pero ese "telos" no puede ser el de la norma procesal provincial sino el de la nacional. Tal vez esto último sea el punto de inflexión que divide al garantismo del activismo. Para el primero, la justicia radica en la satisfacción a ultranza del derecho de defensa; en cambio el activismo mira un poco más allá y ve en la satisfacción del derecho de defensa solo un medio para alcanzar la justicia en el conflicto. Hacia ese norte debe dirigirse la decisión judicial mediante la cual se realice la adaptación de las normas procesales y los principios que imbuyen el ordenamiento procesal provincial, los que deberán ser reinterpretados para ser compatibilizados con aquel, en un balance razonable y coherente. 2. El caso: "A.T., Antonella Abigaíl c/ Clínica Romagosa SA y otros- Ordinario- Daños y perjs." El caso bajo análisis en este trabajo "A.T., Antonella Abigaíl c/ Clínica Romagosa SA y otros- Ordinario- Daños y perj.- Otras formas de respons. extracontractual- Expte. 2845548/36"(8) se refiere una demanda instaurada por la abuela de una menor cuya madre, discapacitada y fallecida, estaba a cargo y bajo la curatela de aquella. Si bien no es un fallo del fuero de Familia sino del fuero Civil, se ha considerado interesante toda vez que se entrelazan cuestiones que atañen a ambos fueros. Más precisamente, existen cuestiones de competencia exclusiva de cada fuero pero que en función del interés superior del niño, la flexibilización del principio de congruencia y el paradigma de justicia de acompañamiento pudieron haberse compatibilizado, coordinando acciones dentro de la justicia para lograr la efectiva protección de la persona vulnerable. La abuela de la menor, en representación de ésta, instaura demanda en contra de la clínica donde murió la madre de la niña. Invoca ser la "guardadora de hecho". Justifica en tal situación la posesión de un "interés razonable" en los términos del art. 1712 del CCC y por ello estar legitimada para demandar. El pedido fue rechazado en primera instancia por entender la magistrada interviniente que la accionante no revestía la calidad de tutora de la menor y por esta razón no podía representarla. Tal decisorio fue confirmado por la Cámara 7.ªCC aunque en disidencia. No se comparte la resolución que asume la mayoría de la Cámara interviniente por las razones que se expondrán a continuación. 3. Análisis del fallo El rechazo de la mayoría toma como fundamento las propias normas que invoca la demandante para sostener que no se encuentra legitimada como guardadora de hecho sino que para demandar a la clínica debe primero obtener del juez de Familia el cargo que la habilite a la representación. Es decir, la calidad de tutora de la menor. Sin desconocer la razón de lo que se sostiene, la Cámara no asume la posibilidad de reconocer a la abuela una representación provisoria en tanto los trámites para el nombramiento formal como tutora fueran realizados ante el Juzgado de Familia correspondiente; en el caso, aquél que hubiera concedido la curatela de la fallecida madre. a. Interés razonable vs. fallo razonable Existen en el caso dos cuestiones que se entremezclan y conviene deslindarlas para entender mejor lo ocurrido. Hay una cuestión de legitimación y una cuestión de personería que se confunden en el planteo realizado por la actora ya que se invoca una norma sobre "legitimación" para justificar una carencia formal de personería. En lo relativo al art. 1712 del CCN que establece: "Legitimación: Están legitimados para reclamar quienes acrediten un interés razonable en la prevención del daño" , nos encontramos con que se trata de una norma incorporada por el Código Civil y Comercial que a partir del art. 1710 recepta la tutela preventiva de la responsabilidad civil abarcando de manera genérica situaciones que, antes de la reforma, el código o diversas leyes establecían para casos concretos. Si bien es cierto que se trata de una norma que confiere legitimación y no representación, se observa que la Cámara, en lugar de apreciar la situación en su conjunto, limita el análisis estrictamente a una relación de legitimación técnica, más precisamente de personería, sin advertir, como sí lo hace el fallo de minoría, que la palabra clave que posibilita la apertura para la solución de la cuestión de personería es la expresión "razonable", postura acorde al art. 3 del CCC y al nuevo paradigma activista que posibilita no ceñirse estrictamente, en los casos que lo justifiquen, al principio de congruencia; máxime en este caso, donde no había existido un cuestionamiento de la demandada. Por el contrario, la competencia devenía por apelación ante el rechazo de la reposición incoada contra del decreto del tribunal de primera instancia que desestima el pedido de participación. En efecto, técnicamente el art. 1712 del CCC establece que mientras exista un interés "razonable" cualquier persona podría accionar para prevenir un daño. Ahora bien, ¿para prevenir un daño propio únicamente o también podría actuar para prevenir el daño de un tercero? La Cámara vincula o identifica "interés" cual si fuera derecho propio, entendiendo que la razonabilidad se encuentra vinculada siempre a un interés propio. De allí que no logra vincular que el interés es de la menor cuya "razonabilidad" es indudable. Ahora bien, ¿es razonable que pretendiese hacerlo respecto de su nieta? Entendemos que sí lo es, tanto si lo hiciera por derecho propio en interés de su nieta -pues nos preguntamos cuál sería para ella el perjuicio de la gestión- cuanto si lo hace en su representación. En este último aspecto, más allá de las elementales normas de afecto y solidaridad familiar, lo cierto es que la abuela era curadora de su hija incapaz y por esta circunstancia, sumada a lo dispuesto por el art. 140 del CCC, la niña estaba bajo su tutela legal antes de morir su madre. Es razonable que invoque para ello su vinculación, pues no sería razonable que la nieta quedara en peor situación que la que tenía cuando su madre estaba viva, cuando la guarda no estaba diferenciada. Es decir, no había división entre quien ejercía el cuidado personal y la representación patrimonial. Hay una cuestión que es cierta: la abuela no demanda por derecho propio en interés de su nieta, caso en el cual podríamos hablar de aplicación o no del art. 1712 del CCN, es decir de legitimación, sino que en el caso se trata de una cuestión de personería. La actora no es la abuela sino la menor y aquélla pretende representarla. Ahora bien, atendiendo a las circunstancias del caso, en lugar de ceñirse estrictamente al principio de congruencia entre lo pedido y lo decidido por la primera instancia, lo razonable hubiera sido valorar la situación en su conjunto y, en función del interés superior del niño, reconocer cuál era en última instancia la motivación del pedido. De allí que si el problema fincaba en una cuestión de personería –es decir, sobre el presupuesto procesal "capacidad"–, tanto el tribunal de primera instancia como la Cámara debieron tomar de oficio las medidas adecuadas para sanear la situación, más aún si no había todavía planteo de la parte demandada. 4. Medidas de coordinación que pudieron adoptarse en pro del superior interés del niño En primer lugar, si la norma dice "todo aquel" y la vinculación es "razonable" o se la legitima provisoriamente en nombre de la menor o bien pudo legitimarla en última instancia por derecho propio en interés de aquélla. No debe perderse de vista que se trata de una acción de daños y perjuicios, probablemente de mala praxis, en la que el requerimiento de cautelares y resguardo de prueba podría necesitar de medidas urgentes para evitar su destrucción o más difícil producción posterior. Ciertamente, la abuela podría haber iniciado antes el trámite tendiente a obtener la tutela ante el juez de Familia. Tal verdad no puede ser desconocida, mas la eventual negligencia de aquella no puede hacerse pesar sobre la menor. En efecto, si ésta se encuentra en condiciones de vulnerabilidad por carecer de representación suficiente, tanto el tribunal de primera instancia como la Cámara la agravan manteniendo esa situación, sin acción alguna tendiente a modificarla y rechazando el pedido de participación. Hubiera resultado conveniente que el tribunal de primera instancia tomara otras medidas o la omisión hubiera sido suplida por la Cámara en lugar de convalidarla. Existen numerosas normas incorporadas al CCC mediante las cuales el legislador pretende que los jueces asuman un papel más activo en protección de los derechos de las personas que acuden a la justicia. Un rol de acompañamiento, en contraposición al rol de mero espectador y de control del acierto o desacierto del litigante en la interposición de la acción, que muchos magistrados no alcanzan a internalizar debidamente. Con este norte se han incorporado, por ejemplo, un párrafo al art. 1071: "En su caso, el juez proveerá lo necesario para evitar sus efectos abusivos y, según las circunstancias, procurará la reposición"; se regula en el art. 1549, párrafo 2º: "Los jueces podrán disponer medidas tendientes a evitar la producción de daños futuros, salvo que ellas afecten garantías constitucionales. Las asociaciones representantivas de intereses colectivos están legitimadas para iniciar acciones preventivas vinculadas a su objeto". En el caso que nos ocupa, creemos es clave el art. 1710 del CCC, en cuanto habría legitimado a la abuela por sí misma, y en cuanto dispone el deber de toda persona de prevenir un daño, incluso los jueces: "Toda persona tiene el deber, en cuanto dependa de ella: a) evitar causar un daño injustificado; b) de adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño o disminuir su magnitud. Si tales medidas evitaron o disminuyeron la magnitud de un daño, del cual un tercero habría sido responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que ha incurrido para adoptarlas, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) de no agravar el daño si ya se ha producido". No debe perderse de vista que esta misma norma es la que resulta fuente del mandato preventivo judicial(9) y que el principio de congruencia se ha visto flexibilizado cuando resulta necesario o justificado este tipo de decisiones. Tanto el tribunal de primera instancia como la Cámara se han encerrado en el tecnicismo de la legitimación procesal sin plantearse la posibilidad y la razonabilidad de haber legitimado preventivamente a la abuela en los términos del mandato preventivo dispuesto por el art. 1710 del CCC y en el marco o como complemento de un despacho saneador de conformidad con lo dispuesto por el art. 176 del CPC, ya que contaba incluso con aval del Ministerio Público para ello. Dicha medida podría haberse dispuesto con una duración prudente (30 días conforme a lo dispuesto por la citada norma procesal) para que la actora iniciara la acción ante el Juzgado de Familia, bajo apercibimiento de tenerla por desistida. Es importante tener en cuenta que no se trata de una acción iniciada por un vecino, ni por quien se dijera la mejor amiga de la madre, ni de un pariente lejano, o incluso por una persona que fuera guardadora de hecho pero sin el antecedente de curatela anterior de la madre. Se trata de la abuela de la menor, quien vivía con ésta y con su madre cuya representación ejercía por ser curadora y consecuentemente tutora de su nieta. Incluso el propio tribunal reconoce su derecho a ser nombrada como tal. En definitiva, si tanto el tribunal de primera instancia cuanto la Cámara entendieron que la abuela iniciaba la acción en representación de la menor, el decisorio se decanta por otorgar preeminencia al ropaje formal por sobre la situación real y vinculación legal que existía (reiteramos, era tutora legal de la niña en virtud del art. 140 del CCC) desconociendo, como bien indica la disidencia, la posibilidad de conferir participación provisoria y convalidar lo actuado por la abuela una vez que fuera nombrada tutora, ya ahora con independencia del vínculo de curatela. Sobre esta situación existía gran verosimilitud del derecho o probabilidad rayana con la certeza de que sería nombrada tal. Con esto quiere señalarse que incluso hasta podría haberse conferido cautelarmente personería, por vía de una cautelar innominada, si hubiera sido solicitada, lo que justifica el mandato preventivo de oficio. En efecto, no puede perderse de vista que si bien se tuvo en cuenta la verosimilitud del derecho de la abuela, ello no fue sopesado por la mayoría para otorgar legitimación procesal provisoria. El art. 219, CCC, establece que para el caso de desamparo del hijo por muerte del padre, el juez confiará temporalmente el cuidado a sus abuelos. Ello no significa que los jueces civiles tengan competencia para confiar la guarda, pero si existía fuerte verosimilitud del derecho derivada de esta norma, así como del hecho de la tutela legal devenida de la curatela anterior de la madre, había elementos suficientes para conferirle participación provisional en nombre de la menor. Teniendo en cuenta que no se trataría de una cuestión de legitimación sino de personería, es dable señalar que si el Código Procesal establece la admisión condicional en los arts. 91 y 92 del CPC, incluso con fianza sujeta a ratificación, nos preguntamos por qué no se tuvo en cuenta la posibilidad de aplicar analógicamente estos artículos y se solicitó fianza(10) emplazándose a la compareciente a acompañar la documentación que ratificara la tutela legal o confiriera el cargo (si se entendiera que la tutela legal queda extinguida al morir la madre incapaz) en un plazo prudencial o en el término de los tres meses establecidos por el art. 92 del CPC. En este último caso, prorrogables justificadamente, teniendo en cuenta el abarrotamiento de causas en los juzgados de Familia. 5. La situación de vulnerabilidad. Intervención del Ministerio Público Sostiene la Cámara que la vulnerabilidad de la menor se centra en mantener una situación de hecho sin intervención del juzgado de Familia, lo que no puede consentirse ni propiciarse. Sin embargo, la solución que propicia no conlleva una mejora de la situación de la menor, sino todo lo contrario, pues expone la realidad, la mantiene y, además, la priva de su calidad de parte. En efecto, la Cámara no arbitra los medios para finalizar la situación de vulnerabilidad. Pese a citar los pactos internacionales protectorios, no acciona; no dispone dentro del ámbito de su competencia las medidas tendientes a revertir la situación que dice perniciosa y que estaría perjudicando a la niña, sino que deja en definitiva en manos de la abuela o tácitamente bajo la responsabilidad de la asesoría letrada la comunicación a las autoridades de familia para proveer tutela a la menor. El interés superior del niño que debía protegerse, más allá del nombramiento de tutor, imponía que ínterin se ordenara la intervención del Ministerio Público con carácter principal en los términos del art. 103 b) inc.3 del CCC. En efecto, dicha norma establece tanto la intervención promiscua del Ministerio Público, ahora llamada complementaria, como la principal. Esta última modalidad debe ser dispuesta cuando los intereses del representado están comprometidos y existe inacción del representante (en este caso el menor o incapaz posee un representante probablemente con intereses contrapuestos), cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo del representante y finalmente cuando el menor o incapaz carece de representante legal y es necesario proveer la representación. Se advierte que, teniendo en cuenta este último supuesto, una decisión comprometida con la protección de la persona vulnerable frente a una situación en la que estaban involucrados sus intereses, imponía obligatoriamente proveer de oficio la participación del Ministerio Público con carácter principal y la denuncia expresa a los fines de que en los Tribunales de Familia se iniciaran los trámites para proveer del nombramiento de tutor a la menor, de conformidad con lo dispuesto por el art. 111 del CCC, último párrafo, en cuanto dicha norma establece expresamente: "El juez debe proveer de oficio lo que corresponda cuando tenga conocimiento de un hecho que motive la apertura de una tutela" (la negrita nos pertenece). De allí que, como postula Bueres(11), en el marco de una justicia proactiva compete de oficio a los jueces que tomaren conocimiento de una situación que amerite la designación de tutor para un niño, proveer las medidas que fueren conducentes para que la autoridad competente -en este caso el juez de Familia- se anoticie inmediatamente y actúe. Contrariamente a lo que pretende, la Cámara incurre en responsabilidad internacional, pues si bien es cierto que le está vedado el nombramiento de tutor a la menor por existir en Córdoba un fuero específico, estaba obligada a efectuar la denuncia o al menos ordenar al asesor letrado civil que debía ser realizada y disponer la participación principal del Ministerio Público hasta que la asumiera la abuela como tutora, o bien autorizar con carácter de mandato preventivo la legitimación procesal provisional de la abuela de la menor. 6. Tutela legal del art. 140, CCC Conforme lo determina el art. 140 del CCC, en aquellos casos en que la persona protegida sujeta a curatela tiene hijos, el curador de la persona incapaz es el tutor de los hijos menores de éste y por ende tiene su guarda. Establece la norma mencionada: "…Sin embargo, el juez puede otorgar la guarda del hijo menor a un tercero designándolo tutor para que lo represente en las cuestiones patrimoniales". Esta alternativa supone deslindar la tutela en una persona que ejerza el cuidado personal y otra que asuma las cuestiones patrimoniales. Mas en tal caso debe existir un pronunciamiento expreso, pues de otro modo ambas funciones son absorbidas por el curador de la madre incapaz. No surge la configuración de esta última situación. Es decir, aun cuando la accionante invocó tener una guarda de hecho, lo cierto es que la guarda de la menor era legal. No podría pensarse que ésta terminara ipso iure con la muerte de la incapaz, pues una interpretación en ese sentido es contraria al interés superior del niño y a la finalidad de la norma. Si la solución acordada por la ley en cuanto otorga la tutela a la curadora e implícitamente la guarda es lógica porque como la persona incapaz no se encuentra en condiciones de gobernar su persona, menos podría cuidar y tomar decisiones sobre sus hijos menores, sería absurdo pensar que, fallecida la incapaz, la curadora perdiera todo poder de cuidado y representación del menor dejándolo en una situación de desamparo jurídico. Debe interpretarse que al fallecimiento de la incapaz no se pierde automáticamente esa tutela si no es controvertida o solicitado su cese, siendo necesario únicamente revestir la situación del ropaje formal correspondiente. Dicha interpretación resulta avalada por el art. 144 del CCC, citado por la minoría, en cuanto manifiesta la posibilidad de convalidación de lo actuado por el tutor en beneficio del menor con anterioridad al nombramiento. El nuevo código establece en el art. 111 la obligación de denunciar de los parientes obligados a prestar alimentos; el guardador o quienes hayan sido designados tutores por los padres o éstos les hayan delegado el ejercicio de la responsabilidad parental deben denunciar a la autoridad competente dentro de los diez días de tomar conocimiento que la persona del menor o incapaz no tiene referente adulto que lo proteja, bajo pena de ser privado de la posibilidad de ser designado tutor. En el caso, sería obtuso negar que la menor tenía referente en tanto la abuela era su tutora legal con anterioridad al fallecimiento de la madre y la guarda que tenía de la niña devenía de la misma norma. Pensamos que no cesa ipso iure sino que se mantiene sujeta a ratificación por el juez competente, siendo aplicable analógicamente el art. 104 tercer párrafo del CCC a la particular situación, en cuanto dispone que si se hubiera otorgado la guarda a un pariente, la protección de la persona y bienes del niño puede quedar a cargo del guardador. En el caso, no fue el juez sino que es la ley la que confiere la tutela -y por ende la guarda- al curador del incapaz respecto de los hijos de este último. Reiteramos, debe interpretarse que fallecida la incapaz, no cesa la guarda sino que queda sujeta a ratificación. Si bien ésta debería ser solicitada al juez dentro de los diez días bajo apercibimiento de no ser nombrado como tutor, entendemos que esta situación no se daría en este caso, pues la abuela, aunque evidentemente parece no haber iniciado este trámite, actuó de buena fe y en beneficio de la menor, no se mantuvo inactiva y en silencio. Con ello no se quiere decir que la actora pudiera pasar por alto la investidura sino que debe balancearse aquí los intereses en juego para que la solución sea jurídica y justa. No se ha protegido adecuadamente aquí el interés superior del niño, pues en definitiva la balanza se ha inclinado hacia la demandada (dilatando el ejercicio del derecho), aunque en apariencia el decisorio pretenda convencer de que se intenta proteger a la menor de una situación de hecho, ya que esa protección podía obtenerse por otra vía. La amplitud normativa debe ser aprovechada por los jueces para moverse con más flexibilidad en los casos difíciles donde las circunstancias, la buena fe y la vulnerabilidad de las personas lo imponen, frente a la salida fácil y técnicamente correcta. Deben valorarse los intereses en juego en cada caso concreto sin que por ello se permita el abuso del proceso. Es aquí donde se ve la prudencia de los magistrados y la capacidad para diferenciar las situaciones en que la apertura está justificada y en cuáles no. En definitiva, probablemente exista disparidad interpretativa y diferentes vías por las cuales los magistrados intenten cumplir la norma, pero no puede perderse de vista que el TSJ mediante Acuerdo Reglamentario S. "A" N 1305 del 1/9/15 estableció, en el marco de la interpretación que debe darse al art. 103 del nuevo CC, cuando se refiere a la interpretación de la expresión "Ministerio Público", que "cabe buscar la mayor armonía necesaria para cumplir con el espíritu del Código Civil y Comercial". 7. Obligación de denuncia. Diferencia de la "carga de denunciar". Sus consecuencias Se considera que el pronunciamiento de la disidencia persigue el cumplimiento de la intención mencionada en cuanto sostiene que "los jueces deben buscar soluciones procesales que utilicen las vías más rápidas a fin de evitar la frustración de derechos fundamentales removiendo aquellos obstáculos que se adviertan para el acceso a la jurisdicción". Ahora bien, con ese norte consideramos que incluso el voto de la minoría queda corto con la solución que propone de otorgar a la abuela participación con "la carga" de iniciar la acción para ser investida como tutora. En primer lugar, porque, como antes se expresara, son los jueces quienes al tomar conocimiento de la existencia de un menor que carece de representante legal "deben" arbitrar de oficio las acciones necesarias para que el menor o incapaz la obtenga. En segundo lugar, la abuela no tiene la carga sino "la obligación" de denunciar ante el juez de Familia que la menor está sin tutela bajo apercibimiento de serle negado tal derecho e impedirle ratificar los actos que hubiera efectuado. Ante esta situación, si se deja a la abuela "la carga" de iniciar los trámites, se deja a la menor sin resguardo frente a la posibilidad de que los trámites no se inicien e incluso no pueda ratificar los actos, con lo cual todo avance en el proceso tramitado con su intervención provisional quedaría sin efecto en todo lo actuado, lo que supone un perjuicio mayúsculo. Dado lo dispuesto por los arts. 111 y 104 del CC y lo antes referido a su respecto, pensamos que la tutela no cesó ipso iure con la muerte de la madre y que con sus actos la abuela estaba manifestando ser el referente adulto protector de la menor, restando únicamente la declaración formal de la guarda. Ahora bien, en el entendimiento de que la tutela legal estaba sujeta a ratificación por el juez de Familia, al tomar conocimiento de la situación, debió emplazarse a la abuela a fin de realizar los trámites para que esa ratificación se operase, ahora sí en los términos y bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 111, CCC. Podría incluso haberse aplicado analógicamente los arts. 91 y 92 del CPC sobre representación condicional y de parientes, otorgando el plazo de tres meses a la abuela para iniciar los trámites pertinentes para la ratificación de la guarda, sin perjuicio de la representación del Ministerio Público. 8. Conclusiones El fallo de la disidencia, en cuanto otorga participación provisoria, refleja adecuadamente el interés superior del niño a la vez que el imperativo de fallo razonable establecido en el Código Civil y Comercial. Los jueces deben tener en cuenta que donde existe un derecho debe buscarse la forma de admitir la acción, en lugar de rechazarlas sin siquiera detenerse a buscar la posibilidad de una opción que permita mantenerla. Ello se encuentra impuesto por el principio pro homine y pro actione . Sin embargo, la solución que se propone no logra cerrar el círculo protectorio de la menor. Un fallo razonable y justo habría incorporado el fallo de la minoría, para conferir personería y dar trámite, y los argumentos de la mayoría a los fines de asegurar la representación de la menor en el futuro, adicionando mandatos para lograr la ratificación por la abuela, una vez investida como tutora, de lo que se obrara en el expediente. La mayoría dictó una resolución en clave de reglas y no de principios. La minoría resolvió a la inversa. La solución debió ser en clave de reglas "y" de principios&#9632; *) Abogada. Prof. Der. Proc. Civ. y Com., Fac. Derecho y Cs. Sociales, UNC 1) Publicado en Semanario Jurídico Nº

Tutela de menor de edad derivada de Curatela. Proyección a los fines de la representación

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