Tratamiento tutelar y pena juvenil (Nota a Fallo)

I. El fallo En Sala Unipersonal, la Sra. jueza de Menores de 7a. Nominación, Secretaría de Corrección Nº 8, Dra. Nora Giraudo de Romero, arribó a la necesidad de imponer a C.A.R. la pena de un año y cuatro meses de prisión como coautor responsable del delito de robo calificado por escalamiento en grado de tentativa, disponiendo asimismo que su cumplimiento se realizara en secciones especiales para jóvenes adultos donde se garantice la enseñanza obligatoria, capacitación profesional, mantenimiento de los vínculos familiares, tratamiento psicológico, diagnóstico con relación a la adicción a sustancias psicoactivas y, en su caso, tratamiento adecuado. El prolijo y lógico proceso de valoración de las constancias de autos, especialmente de la conducta observada por C.A.R. durante el transcurso del tratamiento tutelar oportunamente impuesto, conduce a la magistrada a dar por acreditado en la sentencia el fracaso del tratamiento tutelar del joven, a la necesidad de imponerle una sanción contemplando la reducción prevista por el art. 4, ley 22278, y a la improcedencia en el caso particular del beneficio de la condenación condicional. II. Análisis El sistema de punición previsto para los jóvenes de 18 años de edad declarados penalmente responsables por un delito de acción pública con pena superior a dos años, por el que fueran sometidos a tratamiento tutelar por un período no inferior a un año, es de carácter excepcional y se rige por el espíritu y los parámetros establecidos por la ley 22278, los principios superiores contenidos en la CN y el bloque de Tratados y Convenciones internacionales aplicables a la materia. Es uno de los aspectos distintivos del derecho penal de menores y, como tal, presenta reglas particulares y específicas profundamente influidas por el principio educativo que se traduce en una estricta consideración de la sanción como ultima ratio , así como en su poder rehabilitador tanto al momento de la imposición como al de su ejecución. Tal es el espíritu de la ley y, por ello, la absolución prevista por el art. 4º –último apartado–, ley 22278 “...no es un acto de clemencia sino de política criminal, porque el no imponer un castigo se funda en la falta de necesidad de pena” (1) . A la hora de precisar el criterio de valoración con que se determina dicha necesidad se dice que éste está integrado por pautas implícitas del régimen penal de la minoridad, entendiendo la más autorizada doctrina que la peligrosidad –sin que implique sustitución de la culpabilidad como sustento de la pena– es un complemento para la estimación de su necesidad en el caso concreto (2) , y se revela en “...la falta de recuperación y de adaptación social, con fuertes indicios de proclividad a la reincidencia, comprobada después de concluida la observación tutelar...” (3) . En el caso que se analiza, C.A.R., sabiendo que se encontraba en una etapa en que debía demostrar su capacidad de comprender y respetar la ley y contando, asimismo, con el constante apoyo de su progenitora y del delegado de libertad asistida –quien puso a su disposición en forma efectiva los medios de que disponía el Estado en procura de una eficaz reinserción–, durante el año de tratamiento tutelar incurrió en numerosos incumplimientos y faltas de compromiso que derivaron en dos pedidos de levantamiento del régimen por su inviabilidad. Igualmente incurrió en la supuesta comisión de nuevos hechos delictivos por los que el fiscal de Instrucción interviniente ordenó su prisión preventiva, todo lo cual proporcionó un indicio objetivo dentro del análisis de la necesidad de pena. Esta apreciación del “panorama total” de la conducta del menor no se convierte en la puerta de ingreso de valoraciones contrarias al principio de inocencia, al derecho penal de acto o al non bis in idem , porque “...tan arbitrario sería un pronunciamiento que atendiera con exclusividad a las modalidades del hecho o a los antecedentes del justiciable, como el que prescindiese de la peligrosidad o de la utilidad de la pena para imponerla...” (4) . Ahora bien, si como excepción, y luego de la valoración conjunta de las pautas materiales establecidas por el art. 4, ley 22278, (antecedentes, resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez), el joven debe responder penalmente, no puede ignorarse que todavía necesita educación y que está apto para ella, más aún con el claro presupuesto de que si es correctamente estimulado existe un alto grado de probabilidad de readaptación, basado en que todavía se encuentra en una etapa de su vida en la que la madurez le permitirá espontáneamente el cambio. Si se rechazara este principio educativo específico del derecho de menores, “...éste perdería su nota característica, lo que solamente podría llevar a la identificación con el derecho penal de adultos, con la clara consecuencia derogatoria del derecho penal juvenil... (5) ”. Por ello es que la jueza, si bien reconoce que como consecuencia evidente e inevitable de la conducta del menor la pena es necesaria, destaca el compromiso que debe existir por parte del Estado en “...asegurar una prevención integral e interdisciplinaria efectiva, atendiendo especialmente a la educación, la salud y posibilidades laborales, para dar una respuesta seria, realista y madura a la búsqueda de la ansiada seguridad ciudadana...”. Y sin desconocer las falencias presupuestarias agrega que “... las soluciones a los problemas sociales deben buscarse en las facultades y obligaciones de cada sector, lo que hace a la esencia republicana de un Estado de Derecho...”. Es decir que en virtud de que el fin de la sanción penal juvenil es eminentemente pedagógico y recuperativo, no sólo se deben proteger los intereses sociales que se han visto violentados por la conducta delictiva del menor que merece una pena, sino que también debe velarse por la recuperación social y humana de éste (6) . Una vez descartada la posibilidad de absolución y llegado el momento de efectuar consideraciones relativas a la escala penal en concreto, la individualización de la sanción sigue los principios de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad así como los lineamientos establecidos por los arts. 40 y 41, CP, pero siempre desde una perspectiva fundamentalmente recuperativa(7), atendiendo principalmente al principio educativo. Los rasgos de personalidad de C.A.R., su historia vital, su juventud y consiguiente capacidad de reencauzar su vida, sus deficientes condiciones familiares, sociales y económicas, escasa socialización y voluntad de solicitar ayuda para rehabilitarse, son factores tenidos en cuenta a la hora de realizar el proceso intelectual y razonado de adecuar la ley al caso concreto. Por ello se aplica la disminución propia de la escala penal reducida como otra de las herramientas legales distintivas del régimen minoril que permite adecuar la reacción estatal al caso concreto. Igualmente se siguen los lineamientos previstos específicamente por el art. 37, inc. “b”, Convención sobre los Derechos del Niño, por las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (8) y por las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores privados de su libertad (9) , en cuanto a que la pena de un año y cuatro meses de prisión impuesta a C.A.R. como último recurso se hace efectiva pero por el período más breve posible. A causa de la particular naturaleza de las condiciones para la procedencia de la condenación condicional, la ley deja en manos del juez el margen de discrecionalidad necesaria para estimar la existencia de las circunstancias que la hacen procedente. En dicha oportunidad, la juez explicita las razones por las cuales no la concede en el caso particular. En primer lugar, si bien se cumplen los requisitos objetivos previstos por el art. 26, CP, es decir se trata de una primera condena que no excede de tres años de prisión, no se dan las demás circunstancias de orden subjetivo establecidas en la norma, y la conducta de C.A.R. y su personalidad moral son consideradas como importantes obstáculos a la hora de conceder el beneficio. Otro de los fundamentos esgrimidos se encuentra relacionado con que la posibilidad de cumplir con una pena no hizo que C.A.R. revirtiera su conducta durante el año de tratamiento tutelar. Y es que el otorgamiento de la condena condicional, entre otros factores se encuentra ligado a un pronóstico de que el condenado no volverá a delinquir, ya que será suficiente con la amenaza que implica que, de no cumplirse con ciertas reglas, la condena se hará efectiva. Cuando existe un pronóstico desfavorable –como en el presente caso– la condicionalidad se presenta como inconveniente, y entonces la efectividad del cumplimiento de la pena, por medio del sometimiento al encierro para permitir el tratamiento penitenciario, es el instrumento más apto desde la óptica de prevención especial. Asimismo, en oportunidad del dictado de la sentencia bajo análisis C.A.R. se encontraba detenido en función de un dictamen emitido por un fiscal de Instrucción, lo que impide el efectivo cumplimiento de las condiciones establecidas para poder aplicar la condena condicional, previstas por el art. 27 bis , CP, tendientes a completar y hacer funcional el beneficio. Así “...los requisitos de procedencia deben existir en el momento de producirse el acto procesal decisorio que constituye el juzgamiento; por lo tanto, si esos requisitos se completan con posterioridad a la sentencia firme, ya no es posible aplicar el art. 26, CP” (10) .

III. Conclusión Ayudar a promover una vida futura y asistir material y culturalmente a una persona son, de verdad, metas positivas a las que no se puede renunciar en un Estado democrático. Dado que la sanción como efectiva pérdida de libertad significa siempre una devaluación parcial de socialización, al momento de imponérsela debe utilizarse un instrumental de ponderación y medición que permita su permanencia dentro de los límites de lo tolerable(11). Ésta es la única manera de asegurar que la pena, sobre todo la impuesta a menores, atienda preponderantemente a fines de resocialización y de reintegración, es decir, que no sea meramente retributiva y cumpla funciones desde la prevención especial. Si persistimos en la promulgación de leyes producto de la improvisación y del apuro en dar respuestas inmediatas a la coyuntura actual, seguiremos avanzando hacia formas de violencia cada vez más crecientes, porque es absurdo pretender que “...ya que la cárcel no resocializa sino que deteriora, el único camino que resta es la profundización del efecto deteriorante... mediante el fortalecimiento del modelo de mera seguridad. No es posible prescindir de la ingestión de sal, pero parece que la sal produce efectos negativos para la circulación; nadie supone que la solución sea consumir más sal... (12) ”. La injusticia de la pena inútil trae insuficiencia o exceso de represión y ambas dificultan o eliminan la posible reinserción social del condenado. Si el inicio consiste en una medida inadecuada, es improbable o imposible que el penado y la comunidad puedan disponerse a acompañar o cumplir estrategias firmes, coherentes con la idea de que el sistema penal puede alumbrar una política permanente dirigida a prevenir. Es claro que “...el Estado de halla en la obligación de mitigar las consecuencias criminógenas del encarcelamiento y de ofrecer la oportunidad de acceso a la educación general y profesional, así como servicios sanitarios y psicológicos... (13) ”, es decir, prever canales idóneos que permitan a los niños y a los adolescentes su desarrollo personal y una exitosa reinserción social y familiar como un criterio prioritario de la sanción penal juvenil, evitando así que las prédicas del literato José Hernández sean proféticas (14) : “Tal vez los verán sufrir / sin tenerles compasión;/ puede que alguna ocasión,/ aunque los vean tiritando,/ los echen de algún jogón/ pa’que no estén estorbando” &#9632;

*) Abogada. 1) Caballero, José S. , Regulación de la tutela y de la represión de los menores delincuentes en la República Argentina”, Omeba, Bs. As., 1963, ps. 162/163. 2) González del Solar, José H., “Necesidad de la pena en el régimen aplicable a menores eventualmente punibles” en Foro de Córdoba, Año XII, Nº 69-2001, ps. 49/59. 3) Mitchell, Wagner Gustavo, “La necesidad de imponer pena al menor (art. 4º de la Ley 22.278)”; Rev. Doctrina Penal. Teoría y práctica en las Ciencias Penales, año 4, Nº 15, 1981, ps. 521/523, Ed. Depalma. ., ps. 49/59. 5) Tiffer, Carlos - Javier Llobet, La sanción penal juvenil y sus alternativas en Costa Rica, p. 126. 6) Baratta, A., “Cárcel y Estado Social”, en Olivas, E., Problemas de legitimación del Estado Social, Madrid, Trotta, 1991, p. 141, en el sentido de que una verdadera “...reintegración social del condenado significa, ante todo, corregir las condiciones de exclusión de la sociedad que sufren los grupos sociales de los que proviene, de tal forma que la vida post- penitenciaria no signifique simplemente, como sucede casi siempre, el regreso de la marginación secundaria a la primaria del propio grupo social de pertenencia, para desde allí regresar una vez más a la cárcel...”. 7) Martínez Vivot, Julio (h.), “Delincuencia Juvenil: sus principales causas y pautas de tratamiento”, LL, año XLVIII, Nº 126, ps. 933/937. 8) Regla 19.1. 9) Regla 1.2. 10) Creus, Carlos, Derecho Penal. Parte General; 5ª. ed. actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Bs. As., 2003. 11) En este sentido dice Baratta: “... Estas medidas importan una restricción de determinados derechos y, teniendo como título jurídico la realización culpable de una figura delictiva, son sanciones negativas, aunque su finalidad sea la de reeducar...”. Elementos de un nuevo derecho penal para la infancia y la adolescencia” en Ministerio de Justicia de El Salvador y otros, La niñez y la adolescencia en conflicto con la ley penal, San Salvador, Ed. Hombres de Maíz, 1995. ps. 47/62. 12) Zaffaroni, R., “La filosofía del sistema penitenciario en el mundo contemporáneo”, en Beloff Mary y otros, Cuadernos sobre la cárcel, Bs. As. 1991, p. 50. 13) Tiffer, Carlos - Javier Llobet, La sanción penal juvenil y sus alternativas en Costa Rica, p. 123. 14) Hernández, José, Martín Fierro, primera parte “El gaucho Martín Fierro”, Cap. 6, Ed. Distal, Capital Federal, 2003.

Tratamiento tutelar y pena juvenil (Nota a Fallo)

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