Testigos excluidos y testigos necesarios en el proceso civil

“El proceso civil es un espacio democrático
de reconstrucción de lo pretérito”
Jorge W. Peyrano1. Introducción
Una de las disposiciones que ha suscitado controversia es la contenida en el artículo 309 del CPC de Córdoba (equivalente al art. 427, CPCN), el cual establece que: “No serán admitidos como testigos contra una de las partes: sus consanguíneos, adoptivos o afines en línea recta, el cónyuge aunque esté separado legalmente, los colaterales en segundo grado y los guardadores o sus representantes”.
Dicho artículo se refiere a la inadmisión de testigos contra una de las partes a causa del parentesco o vínculo conyugal que con aquélla mantuvieran, extremo que los inhabilitaría a prestar testimonio en el marco de un proceso civil, cualquiera fuera su tipo, consagrando un caso de inadmisibilidad de la prueba.
A partir de una lectura superficial, el artículo 309 puede resultar claro y no dejar margen de duda respecto a su significado, ámbito de aplicación y supuestos de procedencia; sin embargo, la dinámica de la vida diaria, el incremento en la complejidad de las relaciones interpersonales, las dificultades que acarrea la vida en sociedad y demás cuestiones que pueden suscitarse en el ámbito de una comunidad organizada, dan motivo a que el contenido de dicho artículo deba ser enfocado, tratado e interpretado con una orientación flexible y amplia, a fin de evitar que una postura contraria pudiera acarrear el cercenamiento de garantías constitucionales establecidas a favor de las partes en el proceso.
En el presente trabajo se plantearán ciertas situaciones cuya peculiaridad aconseja el apartamiento de la normativa contenida en el artículo 309, CPCC, con exposición de los fundamentos que brindan sustento a dicha solución; y, consiguientemente, en el supuesto de la admisión de la declaración testimonial de uno de los testigos excluidos enumerados por el mentado artículo, se intentará dar una aproximación a los diversos medios de oposición con los que contaría la parte interesada en que dicho testimonio no se tomase.

2. Fundamento de la norma
Si existe consenso, posiblemente unánime, en doctrina y jurisprudencia sobre algún aspecto relativo al análisis de esta norma, es en el tema referido a su ratio legis.
La prohibición estatuida en el artículo responde a un fin de mayúscula importancia desde el punto de vista moral: garantizar la cohesión familiar.
La preservación del núcleo familiar deviene el principal fundamento para el acatamiento de la norma y ha llevado a parte de la doctrina a promover un respeto irrestricto de dicha disposición.
La doctrina ha señalado que “el texto legal se inspira en el loable propósito de proteger la solidaridad de la familia”(1).
También se ha dicho que “el fundamento de la norma reside en la conveniencia de respetar la unidad familiar”(2). Por otro lado, Martínez Crespo plantea que el fundamento de la prohibición es “la necesidad de mantener incólume los vínculos familiares”(3).
Como puede advertirse, con distintos términos y expresiones se arriba a la misma conclusión: la piedra basal del artículo finca en la necesidad de propender a la conservación de los lazos familiares.
El artículo 309 del CPCC pretende evitar las consecuencias negativas que podrían generarse en el seno familiar al permitírsele prestar declaración testimonial a un pariente próximo o familiar de alguna de las partes.
La disposición concibe como una amenaza a la cohesión familiar la posibilidad de que el testimonio de algunas de las personas enumeradas en el artículo perjudique o atente contra las chances de triunfo que podría tener alguna de las partes.
2.1. Las características de la norma
Se ha sostenido que a raíz de la finalidad que persigue la norma bajo examen, esto es, la preservación de la solidaridad o la unidad familiar, aquélla goza de la calidad de norma de orden público.
La Sala C de la Cámara Nacional Civil así lo ha manifestado: “La regla del art. 427 del Cód. Procesal, que excluye la declaración testimonial de los consanguíneos o afines en línea recta de las partes, es una norma de orden público”(4).
Con igual criterio se ha expresado que “la limitación es de orden público porque cuida los vínculos familiares o societarios que se estiman que deben primar sobre el interés, público también, de averiguación de la verdad (ED, 122-145), a más de la violencia moral de tener que declarar en contra de un familiar (LL, 1985-D-527)”(5).
Palacio va más allá, y además de caracterizar como de orden público a la norma, también explica que no es disponible por las partes su contenido. El autor explicita que “fundada en el carácter absoluto de la norma y en las razones de orden público en que se inspira, la jurisprudencia tiene resuelto que no cabe prescindir de su aplicación aunque medie conformidad expresa o implícita de las partes y que incluso el juez, de oficio, debe dejar sin efecto la providencia de citación aun cuando se encuentre consentida o suspender el acto de la audiencia en el instante en que se comprueba la existencia del impedimento”(6).
Cabe aclarar que a pesar de que la doctrina y la jurisprudencia se han expresado coincidentemente en cuanto a que la norma es de orden público, igualmente han sostenido que existen situaciones que tornan imprescindible la declaración de testigos que deberían resultar excluidos según la ley.

3. Exégesis de los testigos excluidos
De acuerdo con la literalidad de la norma, las personas impedidas de prestar declaración testimonial enumeradas en el artículo son las siguientes:
3.1. Consanguíneos, adoptivos o afines en línea recta
Esta fórmula alude a la línea descendiente (art. 350, Cód. Civil) y a la ascendiente (art. 351), tanto vinculados por lazos de consanguinidad (art. 352), como por afinidad (art. 364) (7) y adopción.
En relación con los vínculos por afinidad, se encuentran impedidos para prestar testimonio el yerno o la nuera y el suegro o la suegra (art. 363).
De acuerdo con la letra de la ley y la especificación que refiere sólo a los afines en línea recta, esto implicaría que sí gozarían de habilitación para prestar testimonio los cuñados, por no encontrarse incluidos dentro de la enumeración que dispone la normativa.
En el caso de la adopción (8), la ley procesal no distingue si debe tratarse de una adopción plena –art. 323, Cód. Civ. – o simple –art. 329–. La distinción reviste importancia práctica, en atención a las diversas hipótesis que pueden plantearse en torno a los diferentes efectos que emanan del tipo de adopción de que se trate.
En la adopción simple, el adoptado reviste la condición equiparable a la de un hijo biológico respecto a su adoptante (no así respecto al resto de la familia de éste), pero a la vez se mantiene la relación consanguínea con la familia de origen; en consecuencia, pueden darse estas situaciones:
(i) El adoptado se encuentra impedido de prestar testimonio en un proceso civil donde su adoptante fuera parte.
(ii) El adoptado tampoco puede ser ofrecido como testigo contra los familiares de origen que coincidan con los lazos de consanguinidad que detalla la ley como prohibidos, léase ascendientes o colaterales en segundo grado. Pesaría sobre el adoptado una doble prohibición derivada de los efectos de la adopción simple.
(iii) El adoptado sí puede prestar testimonio en la causa donde los ascendientes de su adoptante sean parte, en virtud de que no lo ata a ellos ningún vínculo del tipo que nace con la adopción plena.
(iv) El adoptante puede ser testigo en un juicio donde sean parte los familiares de origen del adoptado.
En la adopción plena, atento a sus efectos, también pueden darse ciertos supuestos especiales:
(i) El adoptado se halla inhabilitado para prestar declaración en contra de su adoptante así como también contra algún integrante de la familia de éste, a raíz de que guarda con ellos una relación idéntica a la de un hijo biológico.
(ii) El adoptado sí podrá ser ofrecido como testigo en un juicio donde algún integrante de su familia de origen estuviere interviniendo como parte, en virtud de haberse concluido la relación de parentesco que a ella lo unía.
3.2. El cónyuge
A pesar de no ser pariente de su esposo, se encuentra inhabilitado para prestar declaración, aun estando separado legalmente. Sí podrá hacerlo si mediare divorcio, atento a que el impedimento desaparece pues lo sustentaba el vínculo.
Cabe agregar que luego de la declaración de nulidad del matrimonio (9) mediante sentencia judicial, y en atención a los efectos que de ella emanan, también se retomará la posibilidad de que aquellos que estaban unidos en matrimonio puedan prestar declaración testimonial en un juicio donde su ex cónyuge sea parte.
No quedan dudas respecto a que dicha sentencia de nulidad deberá encontrarse firme y no suspendidos sus efectos por la interposición de algún recurso destinado a su revocación.
En relación con la nulidad del matrimonio, resulta menester aclarar que sólo subsistirá el impedimento de que uno de los cónyuges sea ofrecido como testigo en un pleito donde el otro se hallare interviniendo como parte, mientras no se haya dictado sentencia que declare la existencia de la nulidad (10).
Esto significa que sí estarán impedidos mientras la acción de nulidad se hallare en trámite, extremo que también será aplicable a la acción de divorcio.
3.3. Los colaterales en segundo grado
No serán admitidos como testigos los hermanos (art. 353) de alguna de la partes.
3.4. Los guardadores o sus representantes
Se refiere a quienes les haya sido otorgada la guarda judicial, los tutores (la tutela se aplica a los menores de edad no sujetos a la patria potestad: arts. 377 y 264 bis) y a los curadores (la curatela se aplica a los mayores de edad incapaces y los ausentes: art. 468).

4. La utilización de la palabra “contra” una de las partes
La aclaración relativa a que no se admitirán testigos “contra” una de las partes también figuraba en el antiguo artículo 427 del Código Nacional; sin embargo, tal vez a causa del abanico de interpretaciones que se abrían por el uso de dicho término, se optó por suprimirlo. Actualmente, la norma señala que “no podrán ser ofrecidos como testigos los consanguíneos o afines en línea directa de las partes, ni el cónyuge, aunque estuviere separado legalmente, salvo si se tratare de reconocimiento de firmas.” Fórmula más simple y contundente.
Suprimir la palabra “contra” del contenido del artículo resultó acertado, pues su mantenimiento hacía posible interpretar que en caso de prestar testimonio a favor de la parte de la cual era pariente, el testigo sí se encontraría habilitado para declarar. En efecto, parte de la doctrina aseguraba que los testigos excluidos no podían ofrecerse “contra” la parte con la que están relacionados, pero sí “a favor”(11).
Nuestro ordenamiento procesal continúa utilizando la expresión “contra una de las partes” que sigue encontrándose incluida dentro del artículo; pero es unánime la doctrina al sostener que, a pesar de ello, la declaración de las personas enumeradas en el artículo debe ser inadmitida, más allá de que sea a favor o en contra de la parte con la que se encuentran relacionados, particularmente en atención a que los testigos no se ofrecen “contra” nadie, debiéndose presuponer que son, como regla, terceros imparciales.
En el ámbito nacional, y en referencia a este punto, la doctrina explica que “los parientes específicamente mencionados en el art. 427 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación se encuentran absolutamente impedidos para declarar como testigos, tanto “a favor” como “en contra” de tal o cual contendiente, y en toda clase de litigio de orden esencialmente iusprivatístico”(12).
Clariá Olmedo comulga con esa misma concepción expresando que la ley limita la prohibición a declarar en contra (Const. Prov., art. 10); pero resulta claro que tampoco podrían ser propuestos para declarar a favor si se tiene en cuenta la restricción que ello produce en el contradictorio: la contraparte quedaría sometida al silencio para no provocar la declaración en contra (13).
El procesalista cordobés se aproxima a un punto clave para entender el porqué de que no sea procedente sólo la declaración a favor de una de las partes, y esto se debe a que si se aceptara esta tesis, la parte contraria a aquella a favor de quien se estaría prestando testimonio, se encontraría privada de la facultad de interrogar al testigo para evitar que éste incurriera en una declaración que pudiera perjudicar a su pariente.
Jurisprudencialmente también se planteó el tema de esta diferenciación que se origina por la utilización de la expresión “contra una de las partes” en el artículo. En este punto, el Tribunal Superior de Justicia de esta provincia se ha inclinado por desechar los argumentos tendientes a permitir una declaración testimonial si fuera a favor de una de las partes, y paralelamente prohibir aquella que fuera en contra.
Nuestro Máximo Tribunal ha centrado su atención en la persona del testigo y la protección del vínculo familiar, más allá del hecho de quién lo haya ofrecido y si se lo hizo a favor o en contra de una de las partes; de esta manera ha dado por concluidos los debates generados sosteniendo que “una argumentación de carácter teleológico que capte la finalidad y razón de ser de la regla, justifica razonablemente efectuar una interpretación extensiva de su fórmula y, en su mérito, considerar que ella rige igualmente en el supuesto de que se pretenda convocar al pariente o al cónyuge a declarar a favor del litigante que está relacionado con ellos, de modo que la disposición debe ser interpretada en forma categórica y con prescindencia de cuál sea la parte que pretende valerse del testimonio de tales personas. El propósito perseguido por el legislador es resguardar la unidad del grupo familiar y proteger la solidaridad en el seno de las familias, lo que desde luego quedaría comprometido cuando el pariente o el cónyuge del litigante fuese puesto en la situación violenta de tener que declarar en contra de los intereses de éste. Sin embargo, este riesgo no se presenta únicamente en la hipótesis en que esas personas sean propuestos por el adversario, sino que también puede presentarse en el supuesto de que sean ofrecidos por la parte en cuyo beneficio se estatuye la exclusión, habida cuenta de la facultad de repreguntar que inviste la contraparte del proponente, quien ciertamente puede interrogar al testigo procurando dilucidar circunstancias de hecho que puedan resultar beneficiosas para su posición (art. 289), lo que colocaría al declarante en la situación incómoda y odiosa que la ley aspira a evitar. Entenderlo de otro modo y privar en una situación así al contendiente de la posibilidad de hacer preguntas cuyas respuestas puedan eventualmente perjudicar el interés de la parte que ofreció el testimonio de su pariente o de su cónyuge, llevaría consigo una vulneración del principio del contradictorio que preside el proceso civil así como un desconocimiento del principio fundamental de igualdad, lo que no puede ser convalidado por los jueces.”(14).
Compartimos la explicación expuesta por el Alto Tribunal de Córdoba afirmando que resulta sumamente innecesaria, a los fines prácticos, la distinción que se ha introducido respecto a cuál de las partes ofrece el testimonio del testigo excluido y las formas de actuar si éste arrojase un resultado adverso o favorable a la pretensión de la parte con la que el testigo se encuentra unido por lazos de parentesco.

5. Las diferencias con el art. 427, CPCN
De la lectura de los artículos de ambos ordenamientos procesales puede advertirse que son similares en cuanto a su redacción, aunque poseen pequeñas diferencias.
En principio, tal como se hizo referencia en el apartado anterior, en la nueva redacción del artículo 427, CPCN, se ha extraído la frase “contra una de las partes”, sin realizar aclaración alguna sobre el contenido de la declaración y pasando directamente a enumerar quiénes son los llamados testigos excluidos. Por el contrario, el artículo 309, CPCC, sigue manteniendo la fórmula que contiene el término “contra”. No obstante ello, como ya se adelantó ut supra, dicho término no cambia el sentido de la norma en razón de que debe entenderse como no escrito, sin diferenciar si la declaración es a favor o en contra de la parte con la que tiene vinculación.
Asimismo, puede advertirse que en la disposición del Código Procesal de la Nación, entre las personas enumeradas no se encuentran: a) los adoptivos en línea recta; b) los colaterales hasta el segundo grado, y c) los guardadores o sus representantes, como sí lo están en la normativa cordobesa. Sobre este punto, debemos decir que guiándose exclusivamente por el fin de la norma (la conservación de la unidad familiar) resulta más apropiada la redacción contenida en el Código Procesal cordobés, atento a que su mayor completitud abarca relaciones familiares no contempladas por el nacional.
Finalmente, existe una leve diferencia en cuanto a que el Código de rito nacional incluye en el mismo artículo 427 la excepción a la inadmisión de los testimonios de las personas excluidas, reservada para el caso del reconocimiento de firmas. Las excepciones que establece el ordenamiento ritual de Córdoba se hallan expresamente estipuladas en el artículo 310, CPCC.

6. El sistema de tachas
Creemos necesario realizar una breve mención al sistema anterior al actualmente vigente, esto es, al llamado sistema de tachas(15).
Previo a la entrada en vigencia de la ley 8465 regía el sistema de tachas, el cual consistía en una enumeración de causas que invalidaban o disminuían el valor de las declaraciones y que las partes hacían presente al juez para que las apreciara al sentenciar, debiendo ser esgrimidas a instancia de parte interesada. Dicho sistema facultaba a cualquiera de las partes a tachar por justa causa los testigos ofrecidos por la contraparte. Sin embargo, la articulación de la tacha no resultaba un impedimento para recibirse la declaración al testigo, sino que se reservaba la apreciación de sus dichos al momento de sentenciar(16).
Las causas estaban taxativamente establecidas bajo la denominación de “tachas legales” y se referían a la persona del testigo.
Las tachas eran absolutas o relativas. La prueba de una tacha absoluta aparejaba como consecuencia que la declaración del testigo careciera de valor en su totalidad, mientras que en el caso de la acreditación de una tacha relativa, el testimonio no quedaba privado de eficacia sino que debía ser valorado en correlación con las demás probanzas.
Cuando retrotraemos el tema de los testigos excluidos y lo analizamos desde el punto de vista del sistema aludido, puede advertirse que en este sistema anterior el hecho de que el testigo fuera pariente de alguna de las partes se hallaba encuadrado sólo en una causal de tacha relativa en atención a que el afecto que produce el vínculo del parentesco es bastante fuerte para inducir a favorecer al pariente, con menoscabo de la verdad y perjuicio del contrario, lo que permite temer parcialidad(17).
Como podemos observar, este sistema anterior no castigaba con la no admisibilidad al testimonio de los parientes, sino que propugnaba una valoración conjunta de dicho testimonio con el resto de las pruebas.
Es decir, en primer lugar, no se estipulaba una condena de inadmisión a dichos testimonios, y asimismo, en segundo lugar, se pretendía que los medios probatorios fueran valorados en su totalidad junto al testimonio.
Adelantando lo que se tratará en los siguientes apartados, lo antedicho es la postura que se quiere transmitir en el presente trabajo: en situaciones cuya peculiaridad haga merecerlo, a pesar de la prohibición, debe permitirse la declaración testimonial de un testigo excluido, pero debe ser valorada con estrictez por el juez.

7. La inadmisibilidad del ofrecimiento del testigo excluido
El artículo 309, al hacer mención a que “no serán admitidos” los testigos que posteriormente enumera, le está brindando al juez la potestad de rechazar in limine la declaración testimonial de aquéllos en los casos en que se advirtiera a toda luz que el testigo ofrecido es uno de los incluidos en el artículo.
En apoyo de esta acepción de inadmisibilidad se ha dicho: “En nuestro ordenamiento ritual el término ‘inadmisible’ se refiere siempre a la facultad de rechazo in limine del acto; mas tal uniformidad no se extiende a las causales de ese rechazo. Así, la repulsa liminar de la actuación podrá fundarse sólo en razones formales; o en formales y sustanciales”(18). En el supuesto que nos ocupa, la denegación del ofrecimiento respondería a esta segunda solución.
El rechazo liminar sólo será viable cuando la inserción del testigo entre los que enumera el artículo sea clara, evidente y no deje margen de dudas, no así cuando no surgiere en forma prístina que pudiere tratarse de una persona que encuadre entre los testigos excluidos.
Se enumeran personas y se establece que ellas no serán admitidas como testigos contra una de las partes; no obstante, no se hace mención a que no puedan ser ofrecidos. En consecuencia, cabe preguntarse si la posibilidad de que el juez resuelva el rechazo in limine de los testigos apuntados se da sólo al momento de proveer a la prueba ofrecida respectivamente por la partes, o si también existe en el supuesto de que, ya fijada la audiencia para receptar la declaración, al momento de ser interrogado el testigo por las generales de la ley surgiere que cae en la exclusión dispuesta por la ley.
Creemos que el juez puede rechazar in limine la prueba testimonial que contraría lo dispuesto por el artículo de referencia cuando advirtiere, al momento de analizar el ofrecimiento, el vínculo prohibido por ser manifiesto; pero también puede impedir, de oficio (difícilmente pueda darse en la práctica) o a requerimiento del testigo – conforme el artículo 311 del CPCC–, que se recepte la declaración del testigo al momento de la audiencia por encontrarse éste dentro de las causales de exclusión.

8. Actitudes que puede asumir el no oferente del testigo excluido
Dentro de las diversas situaciones hipotéticas que podrían desencadenarse, pueden enumerarse las siguientes:
(i) Si el Tribunal hubiere dado curso a la testimonial ofrecida, a pesar de que el testigo dispuesto a declarar se hallara incluido entre los excluidos del art. 309, CPCC, en un primer momento, la parte contraria podrá interponer recurso de reposición para revocar dicho proveído – no así apelación de conformidad con lo establecido por el art. 198 in fine del CPCC–, pudiendo ofrecer la prueba que creyere pertinente para acreditar los vínculos que invoca para fundar la razón de la inadmisibilidad del testigo.
(ii) De no haber impugnado dicho decreto de prueba al momento de la audiencia, el no oferente, una vez que quedare en evidencia el vínculo familiar (luego del interrogatorio por las generales de la ley), podrá plantear su oposición a que se tome la audiencia, poniendo de resalto ante el juez dicho extremo, quien deberá resolver en el mismo acto si se continuará con aquélla o no lo hará. Cumpliendo en forma estricta la ley, el juez debería resolver el cese inmediato de la audiencia; sin embargo, podría decidir que se tomara ante el caso de considerar que se tratara del caso de testigo necesario, instituto que será objeto de estudio más adelante.
Arazi explica claramente estas alternativas sosteniendo que “si el juez ha admitido la prueba testimonial aunque ella sea inadmisible, o permitió la declaración de una persona excluida por el art. 427 del CPN, la parte contraria a la que ofreció el testimonio puede oponerse a la declaración hasta el momento de celebrarse la audiencia. Si el impedimento surge al realizarse el interrogatorio preliminar, la oposición debe formularse inmediatamente después. No es admisible plantear la cuestión en la Alzada cuando los testigos declararon en la instancia anterior”(19).

9. Análisis del incidente de idoneidad de testigo
Puede aseverarse que en el caso de los testigos excluidos sería de difícil procedencia el incidente sobre idoneidad de testigo regido por el art. 314, CPCC.
Este incidente tiene como fin objetar lo que se refiere a la persona del testigo, pudiendo referirse a “cualquier cualidad relativa a la persona del testigo que pueda tener influencia para valorar su inidoneidad subjetiva, de suyo que no haya quedado explicitado al momento de preguntarse por las generales de la ley”(20). De igual manera, se expresa que “la cuestión pasa por las condiciones personales del testigo o con sus aptitudes morales o intelectuales”(21).
Del objetivo perseguido por dicho incidente cabría concluir que efectivamente configura una herramienta válida para evitar que el testimonio del testigo excluido sea adquirido para el proceso. Sin embargo, el mentado incidente “deviene inoficioso si el testigo admite en la audiencia los extremos que afectan en mayor a o menor medida su imparcialidad” (22).
Es decir que de reconocerse en la audiencia el vínculo familiar prohibido por la ley procesal, la forma de objetar la celebración de la audiencia residiría únicamente en plantear la oposición en ese mismo acto, no así la iniciación del incidente regulado por el art. 314, CPCC, justamente porque al haber reconocido expresamente el testigo encontrarse inmerso en la prohibición del art. 309, el incidente de idoneidad devendría inoficioso.
Fuera del caso señalado con anterioridad respecto a iniciar el incidente previamente a la recepción de la audiencia, también podría considerarse procedente el incidente del art. 314 en caso de que el testigo haya mentido al serle preguntado por las generales de la ley y la contraria del oferente tomase conocimiento de que el testigo sí se encuentra incluido entre los testigos excluidos. En este caso, dentro de los cinco días de recibida la declaración testimonial, el interesado deberá iniciar el incidente ofreciendo la prueba de la que haya de valerse para acreditar que el vínculo existe y que dicho testigo no debiera haber prestado testimonio.
De todas maneras, aun siendo declarado procedente el incidente, la declaración del testigo puede ser tenida en cuenta. En este sentido, la doctrina sostiene que “si el incidentista acredita que el testigo efectivamente ocultó ser pariente, amigo o socio (o cualquier otra calidad comprometedora), ello no obsta a que las otras respuestas sean valoradas en la sentencia según la sana crítica”(23).

10. La postura que promueve la nulidad del testimonio
Chiappini expone un sistema de nulidades respecto al testimonio prestado en contradicción con lo dispuesto en la norma, que resulta sumamente esclarecedor. El autor explica que en una audiencia pueden converger tres tesis: “a) El testimonio siempre es nulo; y “si por error se hubiese tomado no cabe examinarla en el momento de la valoración y por fundarse en razones de orden público se prescinde de ella aunque exista conformidad de partes”. Una parte de la jurisprudencia asegura que la prohibición es de orden público, de modo que no puede ser violada aunque medie conformidad de partes, pudiendo el juez de oficio dejar sin efecto el auto citatorio, aunque esté consentido, o suspender la audiencia en el instante en que el impedimento se pone de manifiesto. b) Otra teoría colige que la prueba rendida debe ser valorada como un indicio. c) Por fin, si los sujetos procesales consienten el testimonio, al aquilatarlo habrá que afinar la sana crítica (art. 456).Y si se presta sin objeción, tratándose de una nulidad relativa, si no deviene cuestionamiento hay convalidación. El lapso hábil para impugnar es para el presente en la audiencia durante su curso; y para el ausente, en el plazo del art. 170, 2º parte, Cód. Procesal. En este tipo de nulidad, suele hablarse de subsanación. En rigor, el vicio se mantiene; ocurre que sobreviene una imposibilidad de declararlo ya que a las partes les ha precluido la facultad para cuestionar el acto adventicio”(24).
De la letra de la ley cabe colegir que si la parte ofrece un testigo excluido, a pedido de la contraria e incluso de oficio se declara la inadmisibilidad (25).
Puede ocurrir que el testimonio se preste con el consentimiento de los sujetos procesales, por inadvertencia o por haberse allegado la declaración hecha en otro proceso. A diferencia de como muchos autores se han expresado (Chiappini promueve que sea tenido por nulo), consideramos viable que las partes consensúen que se recepte la declaración testimonial del testigo excluido legalmente, reservando al juez el deber de examinar dicho testimonio mediante las reglas de la sana crítica racional, traducidas en los principios de la lógica y en las máximas de la experiencia(26).
Asimismo, además de considerarse viable la declaración del testigo excluido siempre y cuando sea analizado su testimonio en la sentencia con el rigor derivado de la sana crítica, creemos que cuando además confluye la característica de necesidad del testigo, el testimonio ofrecido debe ser admitido sin más trámite, siempre garantizándose que la parte contraria al oferente esté en condiciones de impugnar la resolución que ordena el despacho de dicha diligencia probatoria.

11. Los testigos necesarios
Existen situaciones en las que las partes se hallan con reales dificultades de probar los hechos en que fundan su pretensión y en que la única prueba a la que pueden recurrir consiste en la declaración de un testigo excluido (tal sería el supuesto de un caso de responsabilidad extracontractual acaecido dentro de una vivienda, donde los únicos testigos del hecho fueron los familiares de quien resultó víctima). En estos casos, no se concibe que se haga una interpretación estricta de la disposición contenida en el art. 309, CPCC, a raíz de conculcarse el derecho de la parte a probar la veracidad de los hechos alegados. No se desconoce que propugnar por una interpretación más laxa del artículo implicaría la contraposición de garantías constitucionales y principios procesales por un lado, y el propio fin buscado por la norma, esto es, afianzar la unidad familiar, por el otro. No es darle preponderancia a principios procesales y a ciertas garantías constitucionales por sobre la dignidad de la familia; sino que, por el contrario, sólo se pretende sentar las bases para que, en ciertas situaciones excepcionales, se evite que el mentado artículo 309 pueda erigirse en un obstáculo insalvable para quien desee ejercitar un derecho que le asiste.
El objetivo perseguido mediante la implantación de la norma obedece a la protección del vínculo familiar ante todas las cosas. A pesar de la notable e innegable importancia que conlleva la preservación del núcleo familiar, existen situaciones que en atención a su singularidad ameritan una interpretación menos rigurosa, en virtud de la trascendencia de otros aspectos tales como la búsqueda de la verdad en el proceso o la necesidad del dictado de una sentencia justa.
11.1. El rol del juez frente a la prueba
En la búsqueda de la determinación de la realidad fáctica, o de la búsqueda de la verdad jurídica objetiva –dependiendo de la postura que se adopte– resulta primordial no privar a las partes de la posibilidad de introducir al proceso aquella prueba que justamente permita el cumplimiento de dichos fines. En consonancia con este razonamiento, Peyrano señala que puede exigírsele al juez civil que en cualquier supuesto opte por soluciones –tales como el favor processum, el principio de amplitud de la prueba (consistente en que en el hipotético caso de encontrarse el tribunal en duda acerca de la viabilidad de proveer una prueba, por tratarse de una prueba impertinente, improcedente, superflua, etc., debe inclinarse por despacharla favorablemente) y las derivadas del principio de máximo rendimiento que permiten el aprovechamiento pleno de potencialidades probatorias –que aseguren la producción, conservación y aprovechamiento pleno de las pruebas ofrecidas y producidas por las partes.
El autor concibe la existencia de un deber que recae sobre el juez civil que consiste en obrar como un