Tercería de mejor derecho del Fisco y exención de consignar. Su incompatibilidad en el sistema del Código de Procedimiento Provincial

Sumario: Introducción. 1. El problema. 1.a. Problemática suscitada por la jurisprudencia en torno al privilegio fiscal. 2. Posibles soluciones. 2.a. Soluciones anteriores a la subasta. 2.a.1 Emplazamiento al Fisco con anterioridad a la subasta. 2.a.2. Información de la exención de consignar a favor del ejecutante en el edicto que publicita la subasta. 2.b. Soluciones posteriores a la subasta. 2.b.1. Impugnación del acta de subasta. Emplazamiento al ejecutante para que deposite el monto de la tercería bajo apercibimiento de no aprobar el remate. 2.b.2. Subasta aprobada. Emplazamiento al ejecutante para que deposite el monto de la tercería. Denegación del libramiento del oficio de toma de posesión. 2.b.3. Nuevo remate. 2.b.4. El caso de la inscripción registral. Conclusión. Introducción La cuestión que se analizará se ubica procesalmente en la etapa de ejecución de sentencia, y refiere a la contraposición de intereses que se suscita, a la hora del reparto de los fondos provenientes de una subasta, entre el derecho de un ejecutante eximido de consignar y el privilegio fiscal. Esta problemática se consolida en una sistemática del CPC que, a nuestro entender, es deficiente en algunos aspectos. Luego del planteamiento del problema, y en la inteligencia de efectuar algunas reflexiones sobre la normativa existente, procuraremos brindar algunas soluciones que estimamos devienen necesarias para la debida protección del derecho de ambos sujetos.

1. El problema El CPC expresa en su art. 581: “El actor podrá, antes de la subasta, pedir se lo exima de consignar el precio de compra, hasta el monto de la liquidación aprobada de su crédito, si resultare adjudicatario. El Tribunal deberá tener en cuenta la existencia de acreedores preferentes.”. El artículo citado se ubica dentro de la Sección 3 : Orden de remate, en la cual se determinan todos los requisitos o datos que debe contener el decreto que ordena la subasta. En este punto, y como primera observación, podemos señalar de acuerdo con una visión sistemática del Código, que la norma en cuestión se encuentra erróneamente ubicada, pues la eximición de consignar acordada al ejecutante no es un dato que deba figurar en el decreto que ordena el remate y, por tanto, en el edicto. Por tal razón, la situación apuntada debió haberse previsto en la sección anterior, es decir, dentro de aquella que contiene las diligencias que deben efectuarse como paso previo a la subasta o, en caso contrario, haber incluido la obligación de consignar como dato en la publicidad del remate la eximición acordada; ya veremos más adelante las razones que nos llevan a formular tales consideraciones. Ya en la Sección 5ª, titulada “Trámites posteriores”, nos encontramos con el art. 592 : “Créditos Fiscales”, el que textualmente reza: “Si del informe previsto en el art. 569 inc.1 (informe sobre deuda por impuestos, tasas y contribuciones al Fisco provincial o municipal y entes prestatarios de servicios públicos) ... resultaren créditos fiscales y el ejecutante los observare, el Tribunal comunicará de oficio esa circunstancia al ente acreedor para que en el plazo de caducidad de diez días deduzca tercería de mejor derecho.”. Luego de transcripto dicho artículo, y en base a lo referenciado sobre la oportunidad en que se ha previsto debe plantearse la exención, nos preguntamos: ¿si el ejecutante fue eximido de consignar antes de la subasta, sobre qué fondos ejercerá el Fisco su prerrogativa si es emplazado con posterioridad a ésta? Esta cuestión, generada por una mala sistematización normativa y que ocasiona problemas a la hora en que debe abonarse a los acreedores existentes, en el juicio y del juicio, es la que nos planteamos y sobre la que proponemos diferentes soluciones, sin perjuicio de propiciar una reforma legislativa a fin de que la oportunidad del Fisco para reclamar su acreencia se haga efectiva antes de la subasta, no sólo en protección de su legítimo derecho sino en miras de que los trámites de ejecución de sentencia concluyan lo más pronto posible impidiendo se dilaten con incidentes costosos. 1.a. Problemática suscitada por la jurisprudencia en torno al privilegio fiscal La pregunta de cuándo se inicia la posibilidad de una preferencia fiscal en el cobro sobre el ejecutante es el punto de partida para una primera solución. En este orden, si bien del informe del art. 569 del CPC referido en el acápite anterior puede surgir crédito fiscal, el privilegio para el cobro estará condicionado a que el ejecutante no formule objeciones a dicho informe o, en caso de que el ejecutante lo observare, a que ocurra por la vía de la tercería de mejor derecho pues, ya lo tiene dicho la jurisprudencia, su preferencia entonces sólo podrá hacerse valer mediante dicho procedimiento, siendo insuficiente la mera presentación del ente fiscal al juicio principal con una pretensión de cobro a ser ejercida sobre la del ejecutante (1) . Sobre el punto, hemos de distinguir tres momentos en que se podrá advertir con una intensidad creciente la posible existencia de privilegio. Ellos son: 1) al agregar el informe del art. 561 del CPC; 2) al interponer la tercería de mejor derecho, y 3) al declararse por sentencia recaída en juicio de tercería la efectiva existencia de aquél. Ahora bien ¿en qué medida repercuten estas situaciones en relación con el ejecutante? En la primera etapa o primer momento, sólo tenemos información, no pretensión de cobro, por tanto, no existe un acreedor preferente que impida la eximición prevista por el art. 581 del CPC. Por lo antedicho, discrepamos con Vénica en la medida que el prestigioso autor establece la imposibilidad de eximir frente a la existencia de informe fiscal (2) . Siguiendo con la caracterización de los momentos, y en la línea del pensamiento jurisprudencial reseñado anteriormente, tampoco tendremos técnicamente pretensión ante el planteo del Fisco mediante comparendo en el juicio principal, pues tal presentación no es la vía procesal idónea para hacerla valer. Pasamos al segundo momento: el de la interposición de la tercería de mejor derecho. Es recién ahora cuando el Tribunal puede contemplar la posible existencia de privilegio en la medida que es la vía admisible por el Tribunal Superior de la Provincia de Córdoba para que el Fisco intente hacer valer su derecho, y por tanto recién aquí cabe la posibilidad de que se haga lugar a su pretensión. Frente a dicha situación vemos que la oportunidad prevista por el Código para que el Fisco se presente (después de la subasta) denota una falta de coordinación de institutos, pues si hubo previamente una eximición de consignar, dejando de lado el caso de que el precio del bien subastado sea superior al crédito del ejecutante y alcanzare a cubrir la preferencia del tercerista la declaración judicial de la preferencia de cobro ( tercer momento ), posiblemente devendrá vacuo o, en su caso, será necesario prolongar una ejecución en la que el ejecutante pasará a ser el obligado frente al tercerista. Pensamos esto en razón de que la oportunidad prevista por el Código Procesal Civil para que el Fisco se presente a ejercer su derecho es posterior al remate del bien y no se ha tenido en cuenta la posibilidad de que el acreedor en definitiva resultase el comprador.

2. Posibles soluciones Frente a tal situación, hemos de proponer una serie de posibilidades procesales que se orientan ya a prevenir la situación descripta precedentemente, ya a solucionarla una vez que se ha patentizado en el caso concreto. 2.a. Soluciones anteriores a la subasta. Estas consisten en una utilización de la normativa procesal de una manera que si bien no es la estrictamente prevista, coadyuvan desde la experiencia a evitar la configuración de la situación descripta precedentemente, sin violentar los objetivos perseguidos por el sistema normativo al establecer la norma, y sin generar perjuicio de ningún tipo. Ellas son : 2.a.1 Emplazamiento al Fisco con anterioridad a la subasta. La primera de ellas y la que a nuestro entender es la que menos costos genera, es legalizar la práctica ya generalizada en muchos Tribunales de correr vista al ejecutante a los fines de la observación del crédito en el momento de la incorporación del informe pertinente (art. 569, CPC) o en cualquier momento antes de la subasta, sobre todo si se ha solicitado la eximición de consignar. En realidad, ello no sería ni más ni nada menos que aplicar el art. 123 ter (3) del Código Tributario, norma que no posee correlato de su primera parte en el CPC y por tal razón no es aplicado por muchos tribunales, como sí lo tiene la segunda con una redacción prácticamente idéntica al art. 592. En tal caso, si el ejecutante observase o formulara objeciones a la liquidación de deuda, seguidamente se decretará el emplazamiento previsto por el art. 592 del CPC comenzando a correr el plazo luego de la notificación pero antes de efectuada la subasta. Esta posibilidad permite a los Tribunales estar alerta para detectar maniobras de los ejecutantes, pues no hay norma procesal alguna que les impida solicitar la eximición de consignar en cualquier momento antes de la subasta (incluso así se ha previsto) y luego observar el crédito una vez concedida aquella y efectuada una subasta en donde no hay fondos depositados, generando la interposición de una tercería que el Fisco no podrá cobrar normalmente ya que los fondos no estarán disponibles. De esta forma, ante el pedido de eximición, el Tribunal deberá tomar la precaución de verificar si el ejecutante ya observó el crédito o no. A esta altura podrá haberse deducido que si el ejecutante no observó el crédito será necesario, antes de disponer la eximición, emplazarlo ya sea por medio de una vista o una noticia a manifestarse en relación al informe fiscal agregado haciendo jugar al respecto el art. 142 y 145 inc.14 del CPC (4) . No cabe entender la aceptación tácita por parte del ejecutante si no se efectúa algún tipo de emplazamiento previo, ya que la ley no lo obliga a manifestarse contemporáneamente con el acompañamiento del informe fiscal por lo que podría expedirse con posterioridad a la subasta, situación que es la que se intenta evitar; además, ello supondría consecuentemente el impedimento para disponer la eximición. En caso de que el ejecutante haya observado el informe, se dispondrá el emplazamiento al Fisco en los términos del art. 592 del CPC, pero no se autorizará la eximición hasta que venza el plazo de caducidad dispuesto por dicha norma sin que el Ente haya interpuesto la correspondiente tercería, caso contrario aquélla no se otorgará si existe la eventual procedencia de la pretensión preferencial del Fisco. Como se podrá observar, la situación es de carácter estrictamente procesal y creemos que la solución que propiciamos es la única que protege debidamente el derecho de defensa del Fisco, o eventualmente el de cualquier tercero en la misma situación, sin afectar al ejecutante, ya que no nos planteamos la procedencia o improcedencia efectiva del crédito, sino sólo la protección del derecho de plantear una tercería que eventualmente, de resultar exitosa, pueda efectivizarse. De esta manera, la circunstancia contemplada por el art. 592 del CPC, mal protegida a nuestro entender por su ubicación sistemática en los trámites posteriores a la subasta, estará definida antes de ésta, pudiendo eximirse al ejecutante o no según el caso, pero con fundamento en una tercería ya interpuesta y sin que luego resulten sorpresas que no deriven sino sólo de la posibilidad de negligencia. Creemos que impedir la eximición sin muestras claras de pretensión de cobro por parte del Fisco implica suponer la procedencia de un privilegio que no se ha alegado. Por otra parte, eximir sin dar la posibilidad al Fisco de proteger su crédito, viola su derecho de defensa, debiendo dar preponderancia, ante la discordancia existente en el CPCC, al derecho sustancial para cuya efectividad el derecho procesal intenta ser la vía correcta de canalización; de lo contrario, aquel se tornará vacuo o más difícil de efectivizar de lo que la ley ha pretendido. 2.a.2. Información de la eximición de consignar a favor del ejecutante en el edicto que publicita la subasta. Esta posibilidad, que tampoco deviene impuesta por el art. 581 ni por el art. 575 del CPC, pero que podría en alguna medida sanear la cuestión, es la consignación de la circunstancia apuntada en el edicto por medio del cual se da publicidad a la subasta. Ello, por entender que la enumeración del art. 575 del CPC no es taxativa, debiendo informarse en definitiva de toda aquella situación que haya de influir en el precio del bien objeto del remate. La inclusión de la concesión al ejecutante de la eximición de consignar, sin perjuicio del posterior emplazamiento al Fisco a los fines pertinentes, daría la posibilidad de una protección, aunque si se quiere más formal que efectiva, en cuanto a la información que entendemos debe brindarse a aquel para una interposición oportuna de la correspondiente tercería. No consignar tal información sustrae también la posibilidad al Fisco de tomar conocimiento con anterioridad al remate de la situación de eximición del ejecutante, impidiéndole ejercer su derecho de proteger su crédito, ya que el art. 592 del CPC no establece obstáculo alguno para que éste se presente antes del emplazamiento por la vía idónea si tuviese noticia de la exención dispuesta. Tal información le posibilitaría oponerse a esta última a fin de proteger los fondos que eventualmente pudieran corresponderle. Aunque consideramos más idónea la solución propuesta en el punto anterior, pues la apuntada resguarda en un grado menor el derecho de defensa del Fisco, nada obsta a que ésta también se tenga en cuenta a la hora de publicitar el remate aportando un grano más de arena y sin generar ningún perjuicio o gasto adicional a las partes. 2.b. Soluciones posteriores a la subasta. Apuntan a remediar el problema suscitado por la existencia de un tercerista exitoso y la falta de fondos producida por una eximición de consignar prematura. 2.b.1. Impugnación del acta de subasta. Emplazamiento al ejecutante para que deposite el monto de la tercería bajo apercibimiento de no aprobar el remate. Esta posibilidad se presentará en la medida que la tercería se haya interpuesto antes de la subasta. Al respecto cabría preguntarnos si acaso el tercerista pierde su derecho al dejar pasar los cinco días en que el acta es puesta a la oficina, sin impugnar. Para responder esta cuestión se presentan dos posturas: una primera considera al Tribunal responsable de las circunstancias que acaecen en el juicio principal e influyen en la tercería en la medida que el incidentista no tiene participación en aquel. Tal postura supone a un Tribunal alerta que debe tener en cuenta la contraposición de intereses y revertir aun de oficio la eximición de consignar, considerando que la falta de oposición oportuna en los términos del art. 587, CPC, no implica consentir el vicio. Una segunda –en la cual nos enrolamos por ser más acorde con el principio dispositivo que guía el proceso– entiende que el tercerista pierde su derecho a impugnar el remate o a pedir su nulidad si deja pasar esos cinco días. Esta línea considera la tercería no como un procedimiento totalmente aislado del juicio principal sino un incidente; o sea, una cuestión generada y relacionada en virtud de aquel proceso y, además, porque la impugnación a la que se refiere el art. 587 del CPC puede ser deducida por cualquier interesado, de tal suerte que si cualquier persona no relacionada con el juicio tiene cinco días para formular oposición, con mayor razón quien sí lo está. Esta oposición deberá fundarse en la falta de precio y en la violación del art. 581 in fine del CPC y perseguirá lograr el depósito del precio hasta el monto de la pretensión incoada en la tercería, por ser ésta la medida de su interés, solicitando se emplace al ejecutante para que deposite el monto referido bajo apercibimiento de no aprobar el remate. 2.b.2. Subasta aprobada. Emplazamiento al ejecutante para que deposite el monto de la tercería. Denegación del libramiento del oficio de toma de posesión. La falta de oposición oportuna derivará en la aprobación del remate pero no extinguirá el crédito del tercerista; menos aún ocurrirá cuando el remate se haya aprobado sin que el Fisco haya sido emplazado en los términos del art. 592 del CPC, caso en el cual mal podría impugnar una subasta de la que no conoce su existencia. Ante tal situación, la única opción posible es emplazar al ejecutante a que deposite el monto de la tercería con más intereses si luego del plazo fijado por el tribunal éste fuera remiso, a tenor de lo normado por el art. 589 del CPC, y denegar el oficio de toma de posesión hasta el cumplimiento de tal obligación. Ahora bien, cabe preguntarse si esta situación podrá mantenerse indefinidamente y qué vías le corresponden al Fisco para efectivizar su crédito consagrado con una tercería exitosa. A esta cuestión creemos que es posible darle dos respuestas: efectuar un nuevo remate o perfeccionar el dominio en el ejecutante y que el tercerista con una sentencia firme que declara su privilegio contra ese bien pueda ejecutar la sentencia contra el ejecutante. 2.b.3. Nuevo remate De mantener el criterio anterior indefectiblemente será necesario llevar a cabo un nuevo remate. Habiendo sido el ejecutante adjudicatario, puede perfectamente darse el caso del art. 585 del Código de Procedimiento Civil PC que prevé la realización de un nuevo remate si por causa de éste se dejare sin efecto la venta. Ello sería procedente porque la falta de oposición prevista en el art. 587 del referido código no le es oponible al tercerista, en la medida que su emplazamiento haya sido posterior a la aprobación. Por su parte, no sólo el tercerista estará interesado en la realización del nuevo remate sino también el ejecutado, quien podría pretender liberarse de la deuda mantenida con aquel utilizando el producido del mismo bien. En tal caso, los intereses y las costas serán a cargo del ejecutante. 2.b.4. El caso de la inscripción registral Por último, nos preguntamos qué ocurriría en caso de que el ejecutante adjudicatario ya hubiese tomado posesión del bien e incluso se hubiera efectuado la inscripción. La primera opción será el emplazamiento para consignar el monto de la tercería más el saldo; sin embargo, si éste omitiera efectuar el depósito, no habría ninguna medida alternativa que aplicar. Creemos que en tal caso no podrá invalidarse la venta pues el dominio ya se perfeccionó en el adquirente con título y modo, y además la misma fue convalidada por el Tribunal, quien autorizó al comprador a no consignar el precio. Frente a este panorama, al tercerista le quedaría intentar ejecutar la resolución que declara su privilegio sobre ese bien en contra del ejecutante, quien fue parte en la tercería e incumplió con su obligación de respetar esa resolución. Por su parte, también se mantiene la acción contra el deudor por la deuda originaria, pues ésta no ha fenecido por más que el asiento del privilegio haya cambiado de titular dominial y por último accionar de manera independiente contra el ejecutante adjudicatario, acción cuya procedencia estará condicionada al criterio sobre la constitucionalidad de la norma de los respectivos Códigos Tributarios que impongan la solidaridad por la deuda en cabeza del comprador en subasta.

Conclusión A modo de síntesis, cabe destacar que toda la normativa del CPC se orienta a curar la enfermedad en lugar de su prevención. Nuestra postura, en cambio, se enrola según hemos sustentado, en evitar la posibilidad de conflicto adoptando la normativa del Código Tributario Provincial, que prevé un emplazamiento o vista para la observación del crédito fiscal antes de la subasta, en la medida que ésta no atenta contra la sistemática procesal sino que la complementa, promoviendo las prácticas tribunalicias en tal sentido. Por último, consideramos conveniente un cambio legislativo en materia procesal que incorpore al CPC una normativa similar al art. 123 ter del Código Tributario a fin de solucionar clara y definitivamente esta cuestión •

*) Adscrip. Dcho. Procesal Civil y C FDD UNC – Relatora Juzgado 47ª. Civil y Com. Cba. 1) El fallo del TSJ en “Cargnelutti c/ Construcciones SA”(15/2/96) Semanario Jurídico 1996–A, p. 632 y posteriormente TSJ, Sala Civil, 24/11/99, Semanario Jurídico 1999– B, p. 600. 2) Oscar Hugo Vénica, La subasta judicial en Córdoba, 3ª edic. Edit. Marcos Lerner, Cap.IX, pág.118. 3) Esta norma establece la carga del ejecutante de observar fundadamente el informe fiscal dentro de los cinco días de incorporado a las actuaciones judiciales y, en caso de que existieren objeciones, prevé el emplazamiento en los términos del art. 592 del CPC. 4) Coincidimos con Vénica (ob. cit., pág. 147) en que es necesario el emplazamiento previo y antes de la subasta al ejecutante en la medida que el cómputo del plazo para formular objeciones desde su agregación es prácticamente inconstitucional por afectar el derecho de defensa ante la incertidumbre que puede generarse al respecto.

Tercería de mejor derecho del Fisco y exención de consignar. Su incompatibilidad en el sistema del Código de Procedimiento Provincial

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