Tercería de mejor derecho del fisco y exención de consignar: otras consideraciones en pro de la reforma de los arts. 581 y 592, CPC

Sumario: 1. Regulación de la tercería de mejor derecho del fisco. Consideraciones en torno a la limitación para su interposición impuesta por el art. 592, CPC. 2. Los defectos del sistema normativo procesal. 3. Las posibles soluciones. 4. La necesidad de una reforma legislativa. 4.a. Propuesta de lege ferenda. 1. Regulación de la tercería de mejor derecho del fisco. Consideraciones en torno a la limitación para su interposición impuesta por el art. 592, CPC La tercería de mejor derecho como procedimiento tendiente a lograr el cobro de una acreencia con prelación al ejecutante, se encuentra regulada de manera general en los arts. 436 al 440, CPC. Particularmente, en materia de privilegio fiscal, existe una disposición específica en el CPC, el art. 592, que limita el término para su interposición por parte del ente estatal estableciendo un plazo de caducidad de diez días desde la notificación al fisco de la oposición realizada por el ejecutante al crédito informado en el expediente, rigiéndose en todo lo demás referido a su trámite por la normativa general. Esta limitación temporal, que también se encuentra en el art. 123 ter , Código Tributario Provincial (CTP), es específica para el caso particular ya que no existe con relación a otros posibles terceristas. En ese marco, surgió la pregunta sobre si dicho límite importaría una desigualdad o restricción en el ejercicio del derecho de defensa del fisco respecto de otros acreedores que no poseen limitación alguna, toda vez que estos últimos contarían con un plazo mucho mayor al estar facultados para interponer la correspondiente tercería hasta el momento de efectuarse el pago, de suerte que pudiere interpretarse inconstitucional dicha norma y hacerse extensiva al fisco la aplicación del art. 438, CPC. Ante dicha pregunta, en un primer momento entendimos que, efectivamente, el coartamiento del término para el ejercicio del derecho del fisco implicaba un tratamiento desigual en su derecho de defensa con relación a otros acreedores, máxime teniendo en cuenta que, en el caso concreto, la intromisión en un proceso particular se justifica en el derecho del Estado de perseguir el pago de obligaciones cuyo cumplimiento es necesario para la consecución del bien común. Sin embargo, reflexionando con posterioridad llegamos a la conclusión de que tal tratamiento no es injustificado. Damos razones: no cualquier otro acreedor es citado personalmente para ejercer su derecho, pues, salvo el caso de aquellos acreedores cuya existencia pueda surgir registralmente –situación que en caso de confluencia con otros acreedores corresponde sea decidida concretamente (1) –, nada conoce el tribunal sobre otros acreedores que pudiera tener el deudor. Por ende, no puede citarlos ni existen para ese proceso en cuanto no tengan intervención, de suerte que es justo también que aquellos posean un plazo más extenso para intervenir en el juicio en cuanto podrían razonablemente tardar más tiempo en conocer de su existencia y posible remate del bien asiento del privilegio. Por el contrario, dado que el fisco es citado específicamente a tal efecto, lógico es que deba comparecer en un plazo determinado a fin de que el tribunal no permanezca en la incertidumbre sobre su voluntad de ejercer su prerrogativa, en la medida que ello apareja consecuencias en torno a otras cuestiones vinculadas a la subasta. Específicamente nos referimos a la facultad compensatoria que pudiere conferirse al ejecutante respecto del monto de su crédito con el precio del bien subastado. Si lo entendemos de ese modo, salvo la situación apuntada, creemos que no puede alegarse agravio sino que, por el contrario, la diferenciación normativa es equitativa. Sin perjuicio de ello, tampoco debemos olvidar que no sólo el CPC establece un plazo para la interposición de la tercería; también lo hace el propio CTP, por lo que la actitud del legislador procesal posiblemente haya tenido en mira mantener esa limitación con la intención de ordenar la actividad estatal.

2. Los defectos del sistema normativo procesal El razonamiento que equipara al fisco con otros acreedores es parcial en su visión y nuevamente presenta otro aspecto del conflicto suscitado por la desafortunada sistematización de los arts. 581 y 592, CPC. La primera de dichas disposiciones atiende a la posibilidad del ejecutante de ser eximido de consignar, aunque sin perjuicio de acreedores preferentes cuyo privilegio necesariamente debe hacerse valer por intermedio del procedimiento de marras (art. 592, CPC). Esta cuestión mereció tratamiento en oportunidad anterior en Semanario Jurídico (2) en donde expusimos sobre la errónea ubicación del art. 592, CPC, en los trámites posteriores a la subasta y el conflicto que se deriva de una tercería favorable al fisco y la inexistencia de fondos para su efectivización al haber sido el ejecutante eximido de consignar. En aquel momento brindamos una serie de propuestas para solucionar el problema que podía implementarse antes (de manera preventiva) o con posterioridad a la subasta, pero todas ellas previstas en la medida que el fisco tuviera una limitación temporal para el ejercicio de su derecho, de suerte que transcurrido el plazo previsto en el art. 592, CPC, sin haber iniciado la tercería, si el ejecutante había sido eximido de consignar no se producía ningún problema aunque efectivamente hubiese deuda fiscal. En la medida en que el art. 592, CPC, se mantenga como un trámite posterior a la subasta, aun cuando con una finalidad protectoria pudiera descartarse la limitación del plazo de interposición y aplicarse al ente estatal el plazo del art. 438, CPC, ello no resolvería el problema de la eventual exención que se hubiera conferido al ejecutante, ya que aun brindando al fisco la facultad de intervenir a posteriori de los diez días, no habría fondos sobre los cuales efectivizar el privilegio. La regulación actual conduce a formularnos algunas preguntas: ¿Cómo podrá intervenir el fisco si el llamado para ejercer su derecho se efectúa luego de realizada la subasta? ¿Cómo podrá oponerse a la exención de consignar del ejecutante si no puede intervenir en las diligencias del remate? ¿Tendrá agravio suficiente para articular la nulidad de la subasta o sólo podría oponerse a su aprobación? ¿Y si su citación se produce a posteriori de esta última? Evidentemente que, a tenor de la sistematización actual, se viola una norma para cumplir otra. De conformidad con la regulación vigente, una equiparación del fisco con otros acreedores sólo redundaría en la posesión por el ordenamiento procesal de los tres vicios que pueden imputarse a un sistema normativo: sería redundante, contradictorio y tendría lagunas. Redundante, porque si suprimimos el plazo de caducidad del art. 592, CPC, entonces el Cód. de Procedimiento regularía dos veces una única situación, toda vez que si el fisco posee el mismo plazo que cualquier otro acreedor para ejercer su derecho, ningún sentido tiene el art. 592 ni el art. 123 ter , CTP. Es contradictorio, porque estas dos últimas normativas establecen distintas oportunidades para la observación del crédito y porque la ubicación del art. 592, CPC, en los trámites posteriores a la subasta se contradice con el art. 438 in fine , CPC, que específicamente establece el derecho del tercerista a intervenir en las diligencias del remate. Asimismo, impide al fisco tomar conocimiento de la exención de consignar conferida al ejecutante antes de su ejercicio por éste, y por tal motivo pierde virtualidad la última parte del art. 581, CPC, en cuanto dispone que tal beneficio sólo procede “sin perjuicio de acreedores preferentes”, toda vez que el derecho del fisco deriva por lo menos de una tercería incoada a los fines de ejercer su prerrogativa y no sólo del mero acompañamiento de las liquidaciones fiscales (3) . Por último, posee una laguna, ya que no prevé específicamente la manera de dar solución a la cuestión cuando el fisco, citado de conformidad con el art. 592, CPC, resultó ganancioso y no existen fondos para efectivizar su privilegio. Es cierto que el art. 581, CPC, prescribe que la exención de consignar sólo se concede sin perjuicio de acreedores preferentes, pero es evidente que si el mero informe de deuda no es suficiente muestra del privilegio del ente estatal sino que debe necesariamente incoarse la tercería de mejor derecho, al momento en que el ejecutante ejerce la facultad de exención otorgada por el tribunal, la tercería seguramente no se habrá interpuesto pues el fisco aún no conoce de la existencia del juicio y en consecuencia su derecho debe ser resguardado por el tribunal.

3. Las posibles soluciones En el trabajo anterior descartamos la posibilidad de eximir en base al mero informe de crédito fiscal (4), pues en tal caso no existe pretensión de cobro sino sólo información. Sostuvimos que la mejor solución que podía obtenerse del juego normativo para zanjar la cuestión era emplazar al ejecutante para observar el crédito una vez que la liquidación fuera incorporada en autos. En dicho supuesto, si el ejecutante nada decía o expresamente prestaba conformidad, y solicitaba exención, ésta podría concederse sin perjuicio del pago del monto correspondiente a la liquidación que necesariamente debería oblar el ejecutante en el remate, de resultar comprador aunque no se hubiere iniciado tercería al no ser ello necesario (5) . Por el contrario, si observaba el crédito, debía emplazarse al fisco en los términos del art. 592, CPC, pero antes de la subasta, y no eximir de consignar hasta que no transcurriese el plazo de 10 días sin que el fisco la hubiera interpuesto, no debiendo autorizarse el beneficio si la tercería se hubiera incoado en término. Esta solución nos pareció la más prudente pues no genera gastos adicionales, no perjudica al ejecutante. Ello así porque no demanda gastos y se confiere al fisco la posibilidad de intervenir en la diligencias de la subasta conforme lo prescribe el art. 348, CPC. No obstante, hay quienes opinan que, de suspenderse la subasta, el fisco habría iniciado una tercería inútilmente y por tal razón bastaría con impedir la exención al haber oposición al crédito fiscal por parte del ejecutante antes de la subasta. No compartimos dicha postura pues entendemos que tal criterio no soluciona el problema. En primer lugar, elimina definitivamente la posibilidad del ejecutante de ser eximido solamente frente a un informe que conforme la jurisprudencia no es suficiente para la efectivización del privilegio. La única posibilidad de evitar esta situación sería que éste consintiera depositar el monto de la deuda que justamente ha observado a resultas de la tercería, lo que es poco probable si la deuda fiscal es cuantiosa. Por otro lado, se mantiene la citación al fisco con posterioridad a la subasta, cuando la cuestión del privilegio virtualmente podría definirse, con la suficiente diligencia, antes del remate, en la medida que el plazo para su interposición comenzaría a correr a poco de agregados los informes fiscales, una vez notificada la oposición del ejecutante a los mismos. Por último, además de que la solución propiciada no produce al fisco un perjuicio mayor al de cualquier otro tercerista que pudiere intervenir paralelamente a las diligencias de una subasta que luego resulta suspendida, pues su derecho siempre se halla condicionado a que aquella, en definitiva, se realice, estadísticamente son más los remates que se efectúan que los que se suspenden. El criterio anterior importaría entonces la necesidad de dar trámite a cualquier tercería de mejor derecho que se iniciara recién una vez que se hubiera subastado el bien y eso no es lo que el legislador ha querido a tenor del art. 438 in fine , CPC, que expresamente faculta al tercerista a intervenir en los trámites de la subasta. Ampliar el plazo de interposición de la tercería fiscal aumenta la incertidumbre en torno a la autorización al ejecutante para ser eximido de consignar, pues no obstante que se hiciera el emplazamiento al fisco antes de la subasta, éste podría intervenir en cualquier momento con lo que se generaría la situación negativa prevista anteriormente, por lo cual, en aras de evitar un eventual conflicto posterior derivado de la falta de fondos, sería necesario aplicar la postura antes criticada de impedir definitivamente la exención si el ejecutante hubiera observado el crédito fiscal; o bien, como dijimos antes, autorizarla por la diferencia entre el precio y aquel debiendo depositar el monto que resulte del informe, a pesar de su observación, a resultas de la tercería haciendo una combinación entre lo que propone Vénica y el derecho del ejecutante a compensar su crédito. Finalmente, en caso de haberse autorizado la exención de consignar una ampliación del plazo del art. 592, sólo podría extenderse hasta la aprobación de la subasta, en la medida que en ese momento la compensación quedaría asimilada al pago (6) .

4. La necesidad de una reforma legislativa No obstante todas las posibilidades descriptas con miras al resguardo del derecho tanto del ejecutante como del fisco, creemos que la incompatibilidad de las tres normas referenciadas demuestra la inconveniencia de la sistematización actual y de buscar una solución por medio de un malabarismo normativo que en definitiva estará a lo que cada tribunal interprete como más conveniente, pues dado que no existe a la fecha una unidad de criterio, ello acarrea dificultades prácticas y una particular alerta de los tribunales sobre el punto. Por esta razón consideramos más conveniente una reforma legislativa que plasme una correcta sistematización y que brinde una única solución que proteja debidamente a los interesados. 4.a. Propuesta de lege ferenda En primer lugar, el art. 592, CPC, debería ser reubicado en la sección “Diligencias Previas a la Subasta”, a continuación del art. 570, ya que en caso de remate de bienes muebles registrables corresponde efectuar el mismo procedimiento en torno a la deuda fiscal; ello sin perjuicio de lo dispuesto por este último artículo con relación a las manifestaciones que debe realizar el deudor, quedando entonces redactado de la siguiente forma: Art. 570 bis : “Si del informe previsto por el art. 569 inc.1 resultare crédito fiscal, el tribunal deberá emplazar al ejecutante para que en el plazo de cinco días formule observación, bajo apercibimiento de tenerlo por conforme”. Proponemos un término de cinco días para equiparar el plazo con el establecido por el art. 123 ter, CTP. No obstante, esta última norma prescribe que dicho plazo correrá desde la agregación del informe; entendemos que es necesario un emplazamiento efectivo pues de acuerdo con Vénica (7) y, como antes dijimos, consideramos que tal modalidad podría afectar el derecho de defensa del ejecutante por la incertidumbre que se le produciría al respecto, máxime teniendo en cuenta que en la práctica estas diligencias son realizadas por el martillero y el ejecutante tiene poca intervención. Asimismo, para no incurrir en contradicción con el CTP, lo correcto sería que dicha normativa (el art. 123 ter ) también se modificase debidamente aunque se configurase una redundancia del sistema normativo. A continuación, como segundo párrafo el artículo debería transpolar el art. 592 en los siguientes términos: “Si el ejecutante observare dicho informe, el tribunal comunicará de oficio tal circunstancia al ente acreedor para que en el término de diez días deduzca tercería de mejor derecho, bajo pena de caducidad”. De esta manera, al establecer la posibilidad de intervención, adquiere sentido la previsión del art. 438, CPC, al facultárselo a intervenir en los trámites de la subasta, pudiendo oponerse incluso a la exención si, pese a haber iniciado tercería, el tribunal la hubiese mantenido. Así, quedan plenamente protegidos los derechos de cada interesado de conformidad con el principio dispositivo, aunque no descartamos la posibilidad de que eventualmente el tribunal pueda dejar sin efecto de oficio la exención conferida al tomar razón en el juicio principal de la tercería incoada. Por su parte, el art. 581, CPC, quedaría redactado en los siguientes términos: Art. 581: “El actor podrá pedir antes de la subasta se lo exima de consignar el precio de compra hasta el monto de la liquidación aprobada de su crédito, si resultare adjudicatario. El tribunal no dispondrá la misma sin que previamente se haya dado cumplimiento a lo dispuesto por el art. 570 bis. Tampoco se autorizará de haberse iniciado tercería de mejor derecho”. De esta manera, el tribunal se asegura de no disponer de una exención sin saber si el ejecutante observará o no el crédito fiscal. Asimismo, la disposición también protege debidamente el derecho del fisco, quien debe interponer la tercería dentro de los diez días antes referidos para asegurar su derecho. Por su parte, esta norma también resguarda los derechos de cualquier otro tercerista que hubiese intervenido antes de la subasta, pudiendo en caso de violación a lo dispuesto por dicha norma impugnarla en su oportunidad para impedir la aprobación del remate. La reforma, tal como la proponemos, soluciona también el caso de una tercería iniciada luego de aprobada la subasta en la que el ejecutante fue eximido, caso en el cual resultará extemporánea al haberse deducido luego del plazo previsto por el art. 438, CPC, es decir con posterioridad al pago, en este caso por compensación. De esta manera, si el ente estatal no cumplió debidamente el procedimiento previsto para el resguardo de su derecho, no podrá atribuirse responsabilidad al tribunal ni alegarse ningún vicio del remate. Como dijimos con anterioridad, creemos que con las modificaciones propuestas se resguarda adecuadamente el derecho del fisco sin violentar los del ejecutante ni suscitar gastos adicionales a los actualmente previstos. Esta nueva regulación tendría el beneficio de prevenir los inconvenientes que genera la normativa vigente, que únicamente posee una protección relativa o aparente, produciendo un beneficio no sólo para las partes y el fisco sino también para cualquier otro tercero que pueda enfrentarse con el mismo problema, y para el tribunal, al contar con mayor precisión en la regulación &#9632;

*) Abogada-Adscripta a la Cát. “B” de Derecho Proc. Civil de la FDD de la UNC. Relatora Juzg. de 1ª. Inst. y 47ª. Nom. en lo Civil y Com.- Poder Judicial de Cba. 1) Nos referimos a un acreedor hipotecario o primer embargante. 2) “Tercería de mejor derecho del fisco y exención de consignar – Su incompatibilidad en el sistema del Código de Procedimiento Provincial”, Semanario Juridico Nº 147 del 26/8/04. 3) TSJ, “Cargnelutti c/ Konstrucciones SA” (15/2/96), Semanario Jurídico 1996 – A, pág. 632, criterio vigente en este momento. 4) Vénica, Oscar Hugo, “La subasta judicial en Córdoba”, 3ª. edic., Marcos Lerner, Cba., 1998, p.118. 5) Cfr. TSJ, “Ashira SA c/ Barrado, Norberto P.” (14/10/99), LLC 2000, 809. 6) C. Apel.Civil Com.y Cont.Adm. de Río Cuarto, “Roberts Rodolfo c/ Artur Marques Matías – Ejecución Hipotecaria – Tercería de Mejor Derecho del Banco de la Prov. de Cba.” (S. 71 – 17/10/00). 7) Vénica, Oscar Hugo, ob. cit., p. 147.

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