Supuestos de responsabilidad directa del reasegurador frente al asegurado*

1. Objetivo del trabajo

A través del presente, intenta efectuarse una serie de aportes acerca de los recaudos legales -acción personal-, que el asegurado - persona física o jurídica - puede o podría adoptar con respecto al reasegurador, como consecuencia de la liquidación forzosa del asegurador y frente a una decisión jurisdiccional -en la mayoría de los casos, sentencia, - que le impone una condena patrimonial resarcitoria con respecto a un tercero damnificado, debiendo éste -el asegurado- afrontar tal débito cuando debería hacerlo el asegurador, quien se encuentra impedido a raíz de su liquidación.

2. Análisis de la legislación

2.1. Ley 17.418 - Ley de Seguros-

A la hora de analizar la legislación específica, en este caso la ley de seguros -BO 06/09/67-, no contempla en forma específica qué acción o recaudo legal podría adoptar el asegurado frente a la situación sometida a estudio; más bien, lo limita. Es más, la situación expresamente regulada con respecto al tópico objeto de análisis se desprende de lo preceptuado por el art. 160 de este ordenamiento normativo, donde inclusive marca una limitación expresa en cuanto al proceder del asegurado. Así advertimos de su lectura: “Acción del asegurado. Privilegio de los asegurados: 160. El asegurado carece de acción contra el reasegurador. En caso de liquidación voluntaria o forzosa del asegurador, el conjunto de los asegurados gozará del privilegio especial sobre el saldo acreedor que arroje la cuenta del asegurador con el reasegurador”. Pero tampoco podemos dejar de analizar el principio de compensación que existe entre asegurador y reasegurador frente a supuestos de liquidación forzosa o voluntaria, que evidentemente trasunta en forma específica a este modo de extinción de obligación en el supuesto de liquidación del asegurador. Traigo a colación el comentario desde que el supuesto de liquidación resulta análogo al de quiebra del asegurador y contempla expresamente la compensación como forma y modo de extinción de las obligaciones, a pesar de tratarse de un proceso universal, informado por el principio parts conditio creditorum y sólo oponible en la medida en que se produzca antes de la declaración de quiebra. En síntesis, la cobertura que la ley 17.418 brinda al asegurado, ante la liquidación forzosa o voluntaria del asegurador, se limita al reconocimiento de su crédito como privilegio especial a ser verificado por el asegurado en la liquidación del asegurador, fundándose en lo preceptuado por el art. 160 de la ley 17.418, en concordancia con el art. 241 inc 6º de la ley 24.522 -Ley de Concursos y Quiebras-.

2.2. Ley 24.522 - Ley de Concursos y Quiebras-

Ya adelantamos en el punto anterior que la liquidación forzosa o voluntaria, más precisamente esta última, encuentra como instituto análogo el proceso falencial, el de la quiebra, contemplado en la ley 24.522. Al analizar esta norma y pretender encontrar el fundamento normativo sobre el cual el asegurado podría sustentar su acción o pretensión personal, sólo nos encontramos con el reconocimiento que en forma expresa se impone al crédito, insistimos, líquido y exigible, que no siempre reúne tal condición de privilegio especial -art. 241 inc. 6º de la ley 24.522-, en los supuestos del art. 118 de la ley 17.418 -seguro de vida-, referido al damnificado y no al asegurado, y el art. 160 que expresamente alude al asegurado, confiriéndole privilegio especial sobre el saldo acreedor que arroje la cuenta del asegurador con el reasegurador. Es claro destacar que mal podría encontrarse en esta norma, que regula un proceso de naturaleza y/o carácter “universal”, el andamiaje normativo para una acción de fundamento “personal” del asegurado con respecto al reasegurador. Ahora bien, en aras de realizar un análisis lo más completo posible, esta normativa también regula la situación del codemandado asegurador fallido, constituyendo un litis consorcio necesario, y en su art. 133 (ley 24.522), señala: “...Si una entidad aseguradora hubiera sido citada en garantía y se hubiera dispuesto su liquidación de conformidad a lo establecido en la ley 20.091, el proceso continuará en el tribunal originario con intervención del liquidador de la entidad o de un apoderado designado al efecto. La sentencia podrá ejecutarse contra las otras partes intervinientes en el proceso que resultaren condenadas a su cumplimiento, sin perjuicio de solicitarse la verificación del crédito ante el juez que intervenga en el proceso de liquidación”. Por último, el art. 154 de la Ley 24.522 expresa: “...La quiebra del asegurador no resuelve el contrato de seguro de daños patrimoniales, siendo nulo el pacto en contrario. Continuando el contrato después de la declaración de quiebra, el asegurado es acreedor del concurso por la totalidad de la prima impaga....”. Esta última norma debe analizarse en forma concordante con los art. 51 y 53 de la ley 20.091 -De los Aseguradores y su Control-. Ergo, este ordenamiento normativo resulta absolutamente claro en las disposiciones que debe contener con respecto a las soluciones a adoptar frente a un proceso, insistimos, de naturaleza universal, contemplando inclusive reglas de carácter adjetivo o procesal, en cuanto a la continuidad de la acción judicial por ante el juez natural, frente al supuesto que el asegurador -codemandado fallido - haya sido sometido a un proceso de liquidación forzosa -art. 133 de la ley 24.522-.

2.3. Ley 20.091 -De los aseguradores y su control

Apoyándonos en la remisión que nos efectúa la legislación precedentemente estudiada, y en la búsqueda del apoyo normativo a la acción de naturaleza personal que el asegurado podría interponer o promover en contra del reasegurador, dos son las normas que indirectamente aportan al tema en cuestión. El art. 51 -2º párrafo- de la ley nominada, señala:”...Procedimiento sustitutivo de la quiebra. Los aseguradores no pueden recurrir al concurso preventivo ni son susceptibles de ser declarados en quiebra...”. Por su parte el art. 52, a pesar de lo expuesto precedentemente, contempla: “Aplicación supletoria de los concursos comerciales. En los casos de los artículos 50 y 51, la autoridad de control ajustará la liquidación a las disposiciones de los concursos comerciales para las quiebras, y tendrá todos las atribuciones del síndico en aquéllas. Podrá rescindir los contratos de seguro con un preaviso de quince días, notificando a los asegurados por carta certificada con aviso de retorno u otro medio suficientemente idóneo. El asegurador responde por los siniestros ocurridos ínterin, salvo que el asegurado celebre en reemplazo otro contrato de seguro. En los seguros de la rama vida dispondrá previamente la cesión de la cartera por licitación de acuerdo con las bases que fije. Si la cesión no fuera posible se estará a lo dispuesto en el párrafo anterior”. Por lo tanto, tampoco en este ordenamiento normativo encontramos la posibilidad de sustentar la acción personal que el asegurado podría interponer en contra del reasegurador, por el hecho y en ocasión del contrato de seguro celebrado con el asegurador.

3. Reglas de remisión - Aplicación supletoria - Análisis de la acción subrogatoria u oblicua -art. 1196 del CC-

Frente al panorama planteado y adoptando por un instante la actitud que debería tomar el judicante o magistrado frente al planteo de una acción personal que el asegurado promueva en contra del reasegurador, éste se remitiría a las reglas impuestas por los art. 15 y 16 del Código Civil. En este sentido, la primera de las normas precisa que los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes; mientras que la segunda plantea que si la cuestión civil no pudiese resolverse ni por las palabras ni por el espíritu de la ley, se atenderá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.

4. Posibilidad de promoción de la acción subrogatoria u oblicua

4.a. Realidad jurídico-económica del asegurado ante el proceso de liquidación del asegurador

Previo exponer las razones de índole legal sobre la posibilidad de promoción de la acción señalada, resulta menester formular una serie de consideraciones sobre el objeto del presente trabajo, orientado a satisfacer la acuciante realidad en la que se encuentra inmerso el asegurado cuando toma conocimiento o se le notifica por vía judicial que deberá responder con su patrimonio a raíz de la liquidación forzosa de su asegurador. Esta realidad ya fue advertida y analizada por comercialistas de nota, tal como el Dr. Fernando A. Legón quien manifiesta: “...Hace casi diez años, Morandi expresó que 'todo el régimen de control del seguro, vertebrado por la ley 20.091, gira en torno al concepto de prevención y dentro de tal orientación corresponde incluir la norma del artículo 51, que excluye de la quiebra y de la convocación de acreedores a las entidades de seguros. Pero ello así, no porque se haya consagrado un régimen concursal de privilegio para las sociedades de seguros, sino porque la ley ha partido de la base de que con las facultades y atribuciones que se le han conferido al organismo de control no podrá llegarse al estado de quiebra. Las saludables expectativas fueron defraudadas por la realidad. A la creciente cantidad de liquidaciones de entidades de seguros se agregó la cesación de pagos del reasegurador oficial, que se resolvió en forma harto curiosa por medio de un acuerdo resolutorio impuesto por ley (no votado ni homologado) ejecutado al margen de claras disposiciones de las leyes 19.550 (de sociedades comerciales), 19.551 (de concursos) y 20.091 (de entidades seguros y su control)...” (1) . Ante tal panorama, avizorado desde hace mucho tiempo, no pueden soslayarse los trabajos o ensayos doctrinales que propongan alternativas desde un punto de vista legal, en pro de afrontar la situación del asegurado que se queda “sin seguro”, y frente a un proceso de liquidación de su asegurador, donde a pesar del privilegio conferido por ley (art. 160 de la ley 17.418 y art. 241 inciso 6to. ley 24.242) nunca llega a percibir sus créditos debido a que, en la mayoría de los casos, el pasivo de las empresas liquidadas supera en varias veces su activo. Frente a este estado de cosas se está advirtiendo en los actuales procesos de liquidación una sospechosa actitud de los reaseguradores, en tanto no se presentan a verificar eventuales créditos por primas impagas. Va de suyo que esta presentación generaría la consecuente obligación de llevar a la liquidación los eventuales créditos originados con motivo del contrato de reaseguro.

4.b. Consideraciones legales - Ensayo sobre procedencia de la acción

El art. 1196 del CC, en su redacción precisa: “Sin embargo los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que sean inherentes a su persona”. Bajo esta preceptiva la doctrina, al definir su naturaleza jurídica, ha señalado: “...Se la ha caracterizado como un típico supuesto de legitimación extraordinaria; creemos que ésta es la calificación adecuada en cuanto este último instituto se presenta cuando alguien está facultado por la ley para actuar eficazmente sobre la esfera de intereses ajenos, lo que se compadece con la vía subrogatoria..” (2) Más aún: al fundar el carácter esencial de la acción subrogatoria se ha señalado: “...Pero de todos modos, ello no le quita su carácter de recurso extremo o extraordinario de protección del crédito, cuya función esencial consiste en evitar las consecuencias desfavorables de ciertas omisiones del deudor. Y justamente ese carácter extremo, excepcional, resulta de la posibilidad que brinda de inmiscuirse en la esfera de actuación de un tercero, normalmente vedada a extraños. Por ello se ha sostenido con razón la necesidad de requerirse rigurosos presupuestos y límites estrictos, puesto que una cosa es la protección del crédito y otra la reducción de los deudores a testigos inermes en su propia esfera patrimonial de la actuación de los acreedores...” (3) . Definida la acción o remedio legal del que podría valerse el asegurado con respecto a la inacción u omisión en la que incurre el asegurador con relación al reasegurador, deberíamos precisar cuáles serían los requisitos o recaudos que deben respetarse para su promoción y sobre qué comportamientos contractuales omitidos podría subrogarse el asegurado. En el derecho de fondo -Código Civil-, cuando se analizan los recaudos, se imponen dos comportamientos perfectamente definidos. Por un lado: A) La inacción del deudor; y por otro B) Insolvencia del deudor. Cuando nos referimos al primero, va de suyo que se trata de una cuestión de hecho que será apreciada por el juez, pero lo importante estriba en que la referida inacción debe ser culpable. Tal extremo debe desecharse o “...no debe exigirse de ningún modo, pues basta la inercia, aun no culpable, que ponga en peligro de sufrir un daño a los acreedores...” (4) . Por otro lado, cuando se alude a la insolvencia del deudor, “...la doctrina nacional y la jurisprudencia sostienen, en general, que la insolvencia del deudor no es un requisito indispensable de la acción subrogatoria, aunque se señala que quien se opone a la subrogación acredita la solvencia del deudor, o que aun cuando el mismo fuere insolvente, la efectividad de la garantía lo cubre contra aquel riesgo, la acción subrogatoria debe rechazarse... No se olvide que la vía subrogatoria tiene un carácter subsidiario...” (5) Determinados tales aspectos, no podemos soslayar que de procurar el asegurado, en su condición de acreedor con privilegio especial, verificar su crédito, una vez declarado verificado o admisible durante la tramitación del concurso, ante la advertencia de hechos o actos que aún no habrían sido ejecutados por el síndico -promoción de acciones judiciales en procura del cobro de créditos del asegurador fallido-, podría intimar y emplazar al funcionario concursal para promover las acciones declarativas -art. 182 de la ley 24.522- tendientes a compensar los créditos recíprocos con el reasegurador, entre prima e indemnización del asegurado adeudada, haciendo reserva de promoverla por su parte, por producirse el supuesto análogo de los art. 119 y 120 de la ley 24.522. Pero sin escaparnos del tópico bajo estudio y pretendiendo hacer efectiva la acción oblicua, debemos formular las siguientes consideraciones: a) El contrato de reaseguro “...es la savia que hizo posible la empresa de seguro, sin la cual se encontraría lisa y llanamente, desde su nacimiento, condenada a no poder cumplir su objeto (lo que es causal de disolución). De modo que en la tutela del correcto funcionamiento del sinalagma genético y funcional del reaseguro está depositada la suerte del mercado asegurador. Si se quiere tutelar al asegurado, se debe considerar seriamente al reasegurador, ya que de lo contrario no será posible la existencia de aseguradores solventes con quienes contratar seguros...”. (6) b) El contrato de reaseguro “...puede ser encuadrado como de seguro en la liquidación forzada del asegurador a mérito del artículo 158 de la ley 19.551, mas con la advertencia de que esa disposición fue establecida teniendo en cuenta el seguro primario y con la finalidad de mantener la integridad patrimonial ante un eventual siniestro que afecte los bienes asegurados...” (7) . c) “Seguro y reaseguro son contratos jurídicamente independientes. Pero la independencia no es absoluta ya que en alguna época se reconoció la posibilidad de la acción directa del asegurado contra el reasegurador, y actualmente su interconexión se proyecta en el privilegio que a los asegurados atribuye el artículo 160 de la ley 17.418” (8) . Así las cosas, surgiría de la lectura del art. 27 -2º párrafo- de la ley 17.418: “...Compensación. El asegurador tiene derecho a compensar sus créditos contra el tomador en razón del contrato, con la indemnización debida al asegurado o la prestación debida al beneficiario...”. Este, entonces, sería el comportamiento a subrogar por parte del asegurado en el proceso falencial, instando u obligando al reasegurador a través del síndico, a verificar la prima impaga; más precisamente, el proceder consistiría en que el asegurador podría compensar la prima que se le adeude con la indemnización que él debe al asegurado. Entendemos que tal comentario nace a la luz de lo preceptuado por el art. 154 -2º párrafo- de la ley 24.522, que si permite tal comportamiento con respecto al seguro primario, con mayor razón debería darse con relación al reaseguro por tratarse en definitiva, en materia concursal, de contratos de naturaleza similar -art. 144 inc. 3º, en concordancia con el art. 143 inc. 3º de la ley 24.522. Más aún, tal comportamiento podría ser factible en la Ley de Concursos y Quiebras, ya que si bien no se contempla en forma expresa la situación con el contrato de reaseguro, ello podría abarcarse a la luz de lo preceptuado por el art. 159 de la ley 24.522 que prescribe: “ En las relaciones patrimoniales no contempladas expresamente, el juez debe decidir aplicando las normas de las que sean análogas, atendiendo a la debida protección del crédito, la integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, el estado de concurso y el interés general” . (El resaltado nos pertenece). Resulta entonces de superlativa trascendencia la voz “interés general”, que permitiría al asegurado, ya sea por la vía antes señalada en la liquidación forzosa y ante los preceptos contemplados en el art. 159 de la ley 24.522, procurar del reasegurador el comportamiento que debe ejecutar, compensando créditos recíprocos en pos de la debida protección del crédito, la integridad del patrimonio del deudor y su empresa, el estado de concurso y el aludido ¡¡¡interés general!!! Por otra parte, y acercando elementos del derecho adjetivo, en ese estricto ámbito el síndico, o en su caso el asegurado, de acuerdo a lo preceptuado por la ley del rito, previo promover la acción, al desconocer los términos del contrato entre asegurador y reasegurador, podría valerse del instituto de la prueba anticipada -art. 326 inc. 2º y 3º del CPCCN -, requiriendo la exhibición del contrato en cuestión para posteriormente subrogarse en las acciones que el primero pudo o debió promover con respecto al segundo, en resguardo de su patrimonio, es decir, del acervo del asegurador, que evidentemente constituye la garantía común de los acreedores -art. 505, 1196, concordantes y correlativos del CC-. Va de suyo que tal proceder, si bien no se contempla en el proceso falencial -ley 24.522-, podría procurarse a través de la norma contemplada en el art. 21 in fine , en concordancia con el art. 182 de la ley 24.522, ya que la acción a promoverse lo sería por vía de la acción oblicua contra el reasegurador, persiguiendo la verificación por parte de ésta de la prima impaga, con el consecuente beneficio para el activo del asegurador y, de acuerdo con ello, para el asegurado, en miras a la percepción de su crédito. En este ensayo no pierden importancia las opiniones vertidas por el Derecho Comparado, más precisamente la doctrina colombiana que ha precisado: “...en nuestra legislación la acción oblicua está concebida como un mecanismo excepcional sólo admitido por la ley en específicos y determinados casos y con el carácter general de otras legislaciones. Así las cosas, procesalmente no le está dado al beneficiario del seguro, como acreedor del asegurador, iniciar estos trámites para, en nombre de su deudor, ejercer su acción y obtener la solución del crédito...” (9) . Pero este mismo autor también destaca que la mayoría de los reaseguradores son empresas o compañías extranjeras que: “...No obstante lo anterior ser cierto, consideramos que existe un caso en el que podrían obviarse muchas de las dificultades últimamente anotadas. Sería aquél en el que el domicilio del reasegurador se encuentra en uno de los países que le dan validez general a la acción oblicua. En ellos sería legítimamente válido intentar directamente la interposición de la acción ante sus jueces, así evitamos la restricción que a su ejercicio y prosperidad impone nuestro ordenamiento jurídico y la necesidad de surtir todo el trámite de ejecución de una sentencia doméstica en el exterior. Seguramente los costos de la acción se mantendrán altos pero en no pocos casos estamos seguros podría existir un conjunto de acreedores que uniendo sus esfuerzos puedan conseguir los recursos que les permitirían lograr el beneficio de fortalecer el patrimonio de su deudor común.” (10) Desde ya que frente al instituto de la acción oblicua, con el alcance que se desprende de las normas anotadas, debería actuar como antecedente de procedencia frente al supuesto de inacción del asegurador no producto de su estado de liquidación forzosa, sino inclusive de los recaudos que debió o debe adoptar el liquidador en procura del cobro de los créditos originados con motivo del contrato celebrado con el reasegurador, circunstancia por tanto que mantendría el equilibrio de las prestaciones contractuales, fundamentalmente el respeto al fin último del seguro, cual es mantener indemne el patrimonio del asegurado frente a la producción del evento riesgoso.

Conclusiones

1º - Frente a la liquidación forzosa del asegurador, el asegurado, previa verificación de su crédito que cuenta con privilegio especial -160 de la ley 17.418 y art. 241 inc. 6º de la ley 24.522-, podría, bajo los extremos invocados en el art. 182 de la ley 24.522 - cobro de los créditos del fallido -, requerir al liquidador promueva las diligencias judiciales -Prueba Anticipada, Medidas Previas y Demanda- tendientes a obtener la compensación de créditos recíprocos entre la indemnización que adeuda al asegurado en su condición de asegurador liquidado y la prima que éste le debe al reasegurador. 2º - Ante la omisión del síndico en promover la acción judicial en busca de una solución análoga, podría el asegurado proceder como el acreedor en el caso de la acción revocatoria concursal -art. 119, 120 de la ley 24.522-, intimando previamente al liquidador para que procure el cobro de los créditos del asegurador -art. 182 de la ley 24.522- y transcurrido el plazo de treinta -30- días -art. 120 de la ley 24.522- promover a su costa la acción judicial en cuestión •

(*) Trabajo publicado en el libro de ponencias que lleva como título “Derecho de Seguros” del “VII Congreso Ibero-latinoamericano de Derecho de Seguro”, Editorial Juris, 2001, Rosario, provincia de Santa Fe. 1) II Jornadas sobre política de legislación de Seguros y Reaseguros. Ponencia a cargo de Fernando A. Legón - La suerte del reaseguro en la liquidación del asegurador. El tema de la compensación- pág. 128, editado por la Imprenta del Congreso de la Nación, 1996. 2) Código Civil y Normas Complementarias de Alberto J. Bueres y Elena I. Highton, Tomo 3 C, pág. 27. Ed. Hammurabi, 1999 3) Ob. cit. en Nota al pie 2, pág. 29 4) Ob. cit. en Nota al pie 2, pág. 31. 5) Ob. cit. en Nota al pie 2, pág. 31. 6) Ob. cit. en Nota al pie 1, pág. 131. 7) Ob. cit. en Nota al pie 1, pág. 132. 8) Ob. cit. en Nota al pie 1, pág. 133. 9) Retos y Oportunidades del Seguro y del Reaseguro en el Nuevo Milenio. Memorias del VI Congreso Ibero-Latinoamericano de Derecho de Seguros -CILA 2000- Cartagena de Indias -, mayo de 2000. Ed. Guadalupe Ltda. Santa Fe de Bogotá -Colombia- Año 2000. 10) Ob. cit. en Nota al pie 9, pág. 464.

Supuestos de responsabilidad directa del reasegurador frente al asegurado*

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