Sociedad Anónima Unipersonal y la Ley 27790: Crónica de una reforma insuficiente

Sumario: I. Introducción. II. Regulación normativa. III. Críticas a la versión original. IV. La “nueva” e “insuficiente” modificación de la ley. V. Críticas a la ley 27790. VI. Se mantienen los mismos inconvenientes legales. VII. Colofón I. Introducción En Argentina, como en el mundo, la incorporación de las sociedades unipersonales origina grandes debates. Es uno de los temas “fundamentales” societarios (o de metodología legislativa) que más preocupa a los teóricos del derecho societario, pero que muchas veces terminan diluyéndose en la práctica con una adecuada regulación jurídica. La posibilidad de que una sola persona (física o jurídica) pueda desarrollar actividades a través de una estructura jurídica que no involucre su patrimonio personal ha sido, y es, elemental en el desarrollo empresario(1). Dicha cuestión se vio acrecentada con proyectos legislativos que trataron el tema(2), con la experiencia en derecho comparado(3) y con la existencia de precedentes judiciales(4) y administrativos(5) que pusieron el tema de la unipersonalidad en la escena académica, pero fundamentalmente en el asesoramiento profesional en cuestiones de constitución de sociedades de capital. La pluralidad societaria era un requisito indispensable para la constitución de la sociedad. Se requería necesariamente de dos personas para que la sociedad fuera válidamente constituida. En la práctica era impensado constituir inicialmente una sociedad sin dos socios; el problema era determinar cuál era el porcentaje mínimo (simulación lícita(6) que debía tener el otro socio (muchas veces cónyuge o familiar del socio principal, en una empresa justamente familiar(7).

II. Regulación normativa La incorporación en la República Argentina se produjo junto con la sanción del Cód. Civ. y Com. y tiene vigencia a partir del 1° de agosto de 2015. Se modificaron algunas normas de la Ley General de Sociedades para poder implementar la sociedad anónima unipersonal. En este sentido, se modificó el art. 1, LGS, diciendo: “Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas. La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima. La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal”. Se derogó el inciso del art. 94, LGS, que establecía como causal disolutoria la “unipersonalidad” devenida y, en cambio, estableció el art. 94 bis, bajo el acápite “Reducción a uno del número de socios”, que señala: “La reducción a uno del número de socios no es causal de disolución, imponiendo la transformación de pleno derecho de las sociedades en comandita, simple o por acciones, y de capital e industria, en sociedad anónima unipersonal, si no se decidiera otra solución en el término de tres (3) meses”. Finalmente, se incorporó el inc. 7, al art. 299, LGS, que incluyó a la Sociedad Anónima Unipersonal como supuesto de sociedad con “fiscalización estatal permanente”.

III. Críticas a la versión original Más allá de algunas cuestiones técnicas, la principal crítica que se formuló contra ell texto legal era que la pesada estructura orgánica que debía tener en función de estar incluidos en las sociedades con fiscalización estatal permanente, imponía a la sociedad ser unipersonal en la composición accionaria (en la asamblea) pero “pluripersonal” en el directorio y en la sindicatura(8). Se imponía tener un directorio de tres miembros al menos y una sindicatura colegiada de tres titulares y tres suplentes (estos últimos seis, obviamente contadores o abogados). Esta exigencia (tres directores y tres síndicos más tres suplentes) hace inviable la sociedad para pequeñas y medianas empresas y nos permite anticipar que la mayoría de las sociedades unipersonales serán empresas de cierta envergadura o filiales de grandes compañías(9). Las críticas vinieron acompañadas de la práctica profesional: casi no se constituyeron sociedades anónimas unipersonales. Debido a tan pesada carga orgánica, se continuó optando por las sociedades “casi” unipersonales (99% y 1%), con un gran alivio: ya no se podía hablar de inexistencia de sociedad (simulación ilícita por afectar uno de los elementos esenciales de existencia de la sociedad). Para el nuevo régimen societario, la pluripersonalidad ya no es un requisito de existencia de la sociedad sino configurativo del tipo (sólo las anónimas pueden serlo). Sólo una “gran” empresa en la que se necesite mantener la estructura total y en cabeza de una sociedad sería la que podría utilizar esta pesada estructura societaria. En algún modo le evitaba tener que recurrir a caminos indirectos (tales como la inclusión de otras sociedades en la dinámica de los grupos) para lograr el mismo resultado práctico.

IV. La “nueva” e “insuficiente” modificación de la ley Con fecha 18 de noviembre de 2016 se publicó la ley 27790 que modificó parcialmente los aspectos de las sociedades anónimas unipersonales. El art. 255 ahora dice: “La administración está a cargo de un directorio compuesto de uno o más directores designados por la asamblea de accionistas o el consejo de vigilancia, en su caso. En las sociedades anónimas del artículo 299, salvo en las previstas en el inciso 7), el directorio se integrará por lo menos con tres directores. Si se faculta a la asamblea de accionistas para determinar el número de directores, el estatuto especificará el número mínimo y máximo permitido”. Por su parte, el art. 284, establece que “está a cargo de uno o más síndicos designados por la asamblea de accionistas. Se elegirá igual número de síndicos suplentes. Cuando la sociedad estuviere comprendida en el artículo 299 –excepto en los casos previstos en los incisos 2 y 7– la sindicatura debe ser colegiada en número impar. Cada acción dará en todos los casos derechos a un solo voto para la elección y remoción de los síndicos, sin perjuicio de la aplicación del artículo 288. Es nula cualquier cláusula en contrario. Prescindencia. Las sociedades que no estén comprendidas en ninguno de los supuestos a que se refiere el artículo 299, podrán prescindir de la sindicatura cuando así esté previsto en el estatuto. En tal caso los socios poseen el derecho de contralor que confiere el artículo 55. Cuando por aumento de capital resultare excedido el monto indicado la asamblea que así lo resolviere debe designar síndico, sin que sea necesaria reforma de estatuto”. Dicho en términos más sencillos: ahora la sociedad anónima no requiere de un directorio plural, siendo suficiente que esté integrado por un solo miembro (que puede ser el mismo y único accionista). Tampoco tiene que tener sindicatura plural, sino que es suficiente con que tenga un solo síndico titular y uno suplente. La sola reforma importa un relevante incentivo para su utilización, ya que no es menester organizar una estructura orgánica tan onerosa. Pero sigue teniendo algunos inconvenientes que no tienen una solución práctica.

V. Críticas a la ley 27790 La regulación actual de la sociedad anónima unipersonal tiene defectos en la implementación concreta y, a la par, mantiene algunas críticas que se formularon originariamente. Contar con un directorio individual y sólo un síndico simplifica la estructura orgánica. Nadie puede dudarlo. Pero a poco que se repare, se advierte que la sociedad anónima unipersonal se mantiene dentro del elenco de las sociedades con fiscalización estatal permanente (esto es, las incluidas en el art. 299, LGS, tales como sociedades cotizadas, que explotan servicios públicos o que tienen ciertos patrimonios relevantes). ¿Qué sentido tiene que una sociedad unipersonal que puede ser la estructura de una pequeña empresa tenga fiscalización estatal permanente? ¿Por qué una sociedad 99/1 no tiene fiscalización estatal permanente y otra, aunque unipersonal, no la tiene? ¿Cuál es el valor que se quiso preservar? El legislador no tiene en claro los alcances de la fiscalización estatal permanente y por ello mantuvo la exigencia de este tipo de fiscalización, que sólo genera costos innecesarios y no agrega ningún elemento útil para la fiscalización. Paralelamente, se le exige tener síndico, sin observar que la función del síndico se relaciona con los accionistas (y no con terceros). De hecho, existe alguna corriente de opinión que señala que no es necesaria la inscripción del síndico en el Registro Público porque ningún tercero puede reclamar cuestiones societarias al síndico. Hubiera sido preferible la obligatoriedad de un “auditor independiente” no designado por el mismo accionista o algún mecanismo que garantice la confiabilidad de los resultados contables y económicos; el síndico no garantiza esta cuestión y es el propio representante del accionista único. Imagínese un conflicto entre el síndico y el accionista único en función de algún tema contrario al interés de éste. La respuesta es obvia: el conflicto termina con una asamblea autoconvocada por el único accionista que “revoca” al síndico. Luego, la sindicatura no avala ninguna posición de independencia y mucho menos (porque no es su función) tutela el orden público económico. En función de los objetivos que pudiera tener el legislador societario, hubiera sido deseable que se modificaran otros aspectos o que se planteara alguna revisión puntual que garantice ciertos puntos o finalidades; pero no que se regulara una cuestión sin tener en claro el fundamento concreto de la reforma. VI. Se mantienen los mismos inconvenientes legales Es claro que sólo la sociedad anónima podrá ser unipersonal, pero no queda claro cuáles son las consecuencias de que otras sociedades se constituyan como “unipersonales”. Piénsese en una sociedad de responsabilidad limitada unipersonal (originaria) o que, por alguna circunstancia (herencia o compra), se transforme en unipersonal (unipersonalidad derivada(10). La LGS no se ha expedido al respecto de manera expresa. Podría ser una sociedad atípica (y por ello, incluida en las sociedades simples –antiguamente llamadas sociedades de hecho– o renacer una causal disolutoria (prevista ahora en el Cód. Civ. y Com., art. 163, inc. g). Pero, más allá de nuestra opinión, no está claro cuál será el régimen supletorio aplicable. Tampoco es evidente qué ocurre si la sociedad devenida unipersonal no cambia su nombre o no integra el capital social como lo exige (en este último punto, la ley requiere que en las sociedades unipersonales el capital sea integrado en su totalidad al momento de la constitución). Se trata de elementos “tipificantes” que podrían modificar el régimen legal para transformar la sociedad en atípica o no se modifica sustancialmente dicho régimen. No hay pautas claras para determinar qué ocurre cuando la sociedad unipersonal carece de sindicatura. Más allá de que el registrador no aceptará la inscripción de la SAU, no quedan claros los efectos ni qué ocurre con su funcionamiento societario cotidiano. El art. 1, LGS, dice que la sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal, pero no aclara los alcances: ¿podría ser una sociedad unipersonal que fuera sociedad de otra sociedad plural que la a vez constituya una unipersonal?; ¿podría una misma sociedad (pluripersonal) constituir muchas sociedades unipersonales?; ¿podría una sociedad de responsabilidad limitada u otro tipo societario ser única socia de la sociedad unipersonal?; ¿podría la sociedad anónima unipersonal ser socia de una sociedad de responsabilidad limitada?; ¿podrían compartir los directorios y síndicos en las sociedades? Muchas respuestas (algunas afirmativas) derivan de lo escueto del texto legal, pero deja sin respuesta explícita a otras cuestiones más delicadas. El art. 94 bis, LGS, sólo regula la reducción a uno de los socios en sociedades en comandita, simple o por acciones, y de capital e industria, imponiendo la transformación de pleno derecho a sociedad anónima unipersonal en el plazo de tres meses. Pero nada dice respecto de otras sociedades (especialmente la sociedad de responsabilidad limitada), que en la práctica tienen mayor aplicación y suelen constituirse con más asiduidad. Dicho en otros términos: según una interpretación literal del texto legal, una sociedad colectiva o de responsabilidad limitada (pese a algún tenue parecido con la anónima) devenida unipersonal no entra en un proceso de disolución ni tiene, como sí lo preveía el viejo art. 94, inc. 8, un plazo de tres meses para remover la unipersonalidad (más allá de su responsabilidad solidaria como socio único). El hecho de que una sociedad no anónima devenida unipersonal no importe una causal de disolución, en alguna forma impide la aplicación del art. 100, LGS, que señala que las causales de disolución podrán ser removidas mediando decisión del órgano de gobierno y eliminación de la causa que le dio origen, si existe viabilidad económica y social de la subsistencia de la actividad de la sociedad. La resolución deberá adoptarse antes de cancelarse la inscripción, sin perjuicio de terceros y de las responsabilidades asumidas.

VII. Colofón Esta breve opinión tiene una finalidad informativa sobre los alcances de la modificación de la sociedad unipersonal. Pero a la par, de criticar los criterios de modificación que debieron tener en cuenta las principales críticas teóricas y prácticas que generó la incorporación de la sociedad unipersonal. Es inconcebible que en un instituto tan delicado como la sociedad unipersonal no se hayan regulado muchos aspectos que actualmente hacen a la seguridad jurídica. Una adecuada regulación hubiera permitido evitar muchos de los problemas prácticos que genera el instituto unipersonal&#9632;

1) Olivera García, R., “La sociedad unipersonal en la Ley General de Sociedades: una visión desde el derecho comparado y desde la experiencia uruguaya”, Conferencia pronunciada en el Instituto de Derecho Empresarial de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 20 de agosto de 2015. 2) Moeremans, D.E, “Recepción de la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada en el Proyecto de Unificación Civil y Comercial en la Argentina. Protección de los acreedores”, RDCO, 1990-A, p. 170. 3) Aramouni, A., “Empresa individual de responsabilidad limitada”, RDCO, 1990-B, p. 464, refiriéndose también a la situación imperante en Francia, Italia, Alemania, España, Holanda, Inglaterra y Estados Unidos de América. 4) CNCom., Sala E, “Fracchia Raymond SRL”, 3/5/.2005 (causa N° 72.348/04). 5) Conforme fue resuelto por IGJ en los expedientes “Vitamina Group SA”, “Bosques Verdes SA” y “Jasler SA”. Por todos, ver el criterio administrativo en: IGJ, “Coca Cola Femsa de Buenos Aires Sociedad Anónima”, resolución Nº 1632 del 15/12/2003. 6) Palmero, J.C., “Negocio jurídico indirecto. Simulación de la sociedad anónima”, LL. 2005-E, p. 1032. 7) Molina Sandoval, C.A., Empresas familiares. Herramientas de planificación y profesionalización, Errerius, Bs. As., 2014, p. 23. 8) Molina Sandoval, C.A., “La sociedad anónima unipersonal no es adecuada para la empresa familiar”, Comercio y Justicia del 12/5/15, pág. 8 A - Sección Factor. 9) Molina Sandoval, C. A., “Sociedades anónimas unipersonales”, LL, ejemplar del 9 de diciembre de 2014, p. 1/6 : “Es curioso: se trata de una sociedad con un órgano de gobierno singular, pero con órganos de administración y fiscalización pluripersonales. A diferencia de las sociedades anónimas pequeñas en las que la unipersonalidad está en el directorio, pero no en la asamblea (más allá que muchas veces la pluripersonalidad es simbólica). A la inversa, en la sociedad anónima unipersonal, la pluralidad está en el directorio y en la sindicatura, pero no en la asamblea”. 10) Molina Sandoval, C.A., “Sociedad unipersonal derivada”, ponencia presentada en el XIII Congreso Argentino de Derecho Societario y IX Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, organizado por la Universidad de Mendoza y la Universidad Nacional de Cuyo y, realizado en Mendoza, los días 14, 15 y 16 de septiembre de 2016, publicada en el Libro de ponencias, t. 2, p. 863.

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