Sobre la Legítima Defensa

Exceso en la defensa. Defensa putativa. Pretexto La defensa deja de ser un hecho lícito cuando no es racional . Ello ocurre cuando el agredido defiende un derecho y lo hace en forma tal, como si su vida corriese peligro o estuviese en peligro de muerte. Esto ocurre, por ejemplo, cuando el dueño de una cosa mueble, para defender la propiedad, causa la muerte al agresor . En este caso es aplicable el art. 35, CP (Véase, voto de Sebastián Soler, en Cám. Crim. Rosario, La Ley, T. 6 – 842). Por el contrario, la defensa es racional cuando el agredido actúa en defensa propia (actuar en defensa propia significa no sólo defender la vida, sino también la libertad; fuese ésta ambulatoria o fuese libertad sexual. El secuestrado en cautiverio que mata al secuestrador obra en defensa propia; y la mujer que mata a quien intenta violarla, o mientras es violada, también obra en defensa propia). En razón de que la defensa debe ser racional , y dicho elemento se vincula al aspecto intelectual del agredido, debe admitirse la posibilidad de que concurra un error de hecho en quien se defiende. Toda vez que este vicio fuese insuperable , la defensa seguirá siendo un hecho lícito ; si por el contrario, fuese superable, la defensa será excesiva y dará lugar a que el art. 35 sea aplicable. A pesar del error de hecho, no tiene intervención alguna el art. 34, inc. 1º, porque el exceso, como norma especial, prevalece sobre el inc. 1º que es una norma general. Una cosa es causar la muerte en exceso de defensa, y otra cosa es causar la muerte a otro por imprudencia o negligencia. Aunque en ambos casos corresponda la pena del delito culposo, el que se excede la merece por salirse de los límites del hecho lícito, situación ajena al que causa dicho resultado por un hecho culposo. Cuando la defensa es putativa , es decir cuando el defensor cree ser agredido sin que la agresión exista, ya resultará inaplicable el art. 35, y lo será, en cambio, el inc. 1º del art. 34. Por una parte, en la defensa putativa el agresor es, en verdad, quien cree defenderse, de manera que no se halla comprendido dentro de los límites de una causa de justificación, como lo es el agredido. Si en la defensa putativa el error es imputable, el hecho será culposo, y si fuese no imputable, el hecho será no punible, en razón de que el error fue invencible. Nada de esto ocurre en el pretexto de defensa; aquí, el autor simula una situación o un cuadro donde, objetivamente, tiende a demostrar su condición de agredido para tapar su condición de verdadero agresor. La culpa queda excluida porque el error es sustituido por el conocimiento exacto sobre el verdadero estado de las cosas, y porque en el pretexto, se obra con intención de dañar la persona o los derechos de otro. La premeditación es compatible con el pretexto. Desde el punto de vista de la voluntad, se debe tener presente que tanto en la legítima defensa como en el exceso, el que reacciona lo hace para o con el propósito de defender. La dirección de la voluntad es exactamente igual. En el pretexto, el aspecto volitivo es distinto ya que el autor, lejos de impedir o repeler una agresión, se mueve con la intención de ofender y a sabiendas de que no es agredido. Por eso es que el pretexto pertenece al dolo y no a la culpa que nace, en el exceso, a raíz de un error vencible.

Aspectos subjetivos de la legítima defensa Una cosa es que la legítima defensa pertenezca al campo de la justificación y que, por ello, no pertenezca sistemáticamente a la culpabilidad; y otra cosa es que dicha justificante no contenga o no pueda contener, a su vez, elementos de carácter subjetivo. Basta tener presente que si en todo caso se trata de una hipótesis del ejercicio legítimo de un derecho, razón por la cual el daño causado es de carácter lícito, deberá concluirse que un hecho ejecutado dentro de los límites legales no puede ser al mismo tiempo ni doloso ni culposo, porque en el sistema los únicos hechos dolosos o culposos son los hechos ilícitos; es decir, los no autorizados por la ley, sea porque el autor careció del derecho, sea porque se excedió o abusó de él. El hecho ejecutado, pues, dentro de los límites de la justificación, es nada más que un hecho que la ley tiene por voluntario (C. Civil, art. 897). Nos preguntamos si el agresor, es decir el que acomete a otro o a sus derechos, debe tener intención de hacerlo. Por lo común, así es, porque quien dirige actos violentos contra un tercero, sea para causarle un daño en su persona o en sus derechos, demuestra con ellos que dirige su voluntad hacia un determinado fin y que tiene el propósito de hacerlo. Si el autor se propuso causar a otro un daño en el cuerpo y en efecto lo lesionó, es porque tuvo la intención de hacerlo, y por ello habrá asumido la calidad de agresor ilegítimo. El asunto consistirá, ahora, en saber si la misma calidad puede ser tenida cuando ya no se tuviera ni el fin ni la intención de agredir. En otras palabras: la agresión ilegítima, ¿puede ser culposa? ¿Se puede agredir sin saberlo? ¿Se puede agredir sin querer? Por de pronto, debe repararse en que a la legítima defensa le es suficiente con que la agresión sea ilegítima; es decir, emprendida o llevada a cabo sin derecho que, por ser así, asume el carácter de ilegítima. Entonces, y desde esta perspectiva, puede agredir una persona inimputable o una persona inculpable que lo hace sin dolo porque al momento del hecho padeció de un error, o porque lo hizo bajo coacción. Advertimos que los términos “agresión ilegítima” no equivalen a “agresión delictiva”. Un ebrio o quien se halla bajo los efectos del consumo de estupefacientes pueden agredir, aunque cuando lo hiciera se encontrase en estado de inconciencia. Veamos al que se defiende. La letra b)del art. 34, CP, indica que aquella agresión debe originar necesidad racional del medio empleado para impedirla o para repelerla. Esta cláusula se halla dirigida a un aspecto intelectual y a un aspecto volitivo. Consideremos el primero, no sin antes decir que la agresión debe crear o dar lugar a una situación de peligro para el derecho agredido, situación que precisamente es la que crea la necesidad racional de defensa. La defensa absoluta resulta un acto contrario a la ley, porque no es racional. Ocurre, por ejemplo, cuando para defender la propiedad de una cosa se causara la muerte del ladrón mientras huye con el producto del delito. La racionalidad del medio empleado para impedir o para repeler supone, necesariamente, que el agredido conozca el verdadero estado de las cosas; es decir la agresión en sí misma considerada y las circunstancias de persona, modo, tiempo y lugar que la han rodeado. Desde luego que si ello es percibido por el intelecto, también el intelecto apreciará la situación de peligro y la necesidad de la defensa. Si el agresor ha puesto en peligro la vida, y la propia existencia es defendida a costa de la vida de aquél, la defensa será legítima, en razón de que el peligro real de morir se hizo cesar, y entonces el bien atacado regresó al estado en que se encontraba antes de manifestarse la agresión. ¿Puede el intelecto percibir distorsionadamente el verdadero estado de las cosas? En otras palabras, ¿lo puede percibir equivocadamente a causa de un error? Aquí ocurre que el agredido cree conocer el verdadero estado de las cosas, mas ignora que su conocimiento es falso. Si cree que es agredido, y tal agresión no existe y conforme a ello reaccionara, no estará en legítima defensa, porque ésta requiere, necesariamente, la existencia real de una agresión. Estará sí, pero en defensa putativa. Partiendo de la base de que la agresión fue real, que puso en peligro al bien y que por ello hizo nacer la necesidad de la defensa, es posible aun que dentro del cuadro respectivo de ataque y defensa, el agredido pueda equivocarse. Supongamos que un malviviente, simulando tener armas de fuego, asaltara a un viandante y bajo amenazas de muerte exigiera la entrega de cosas que aquél llevaba consigo. Si el agredido reaccionara con un arma y causara la muerte al agresor, resultará evidente su error, porque creyó como verdadero lo que era falso. Habrá ignorado así que el ladrón no tenía armas. Sin embargo, se hallará comprendido dentro de los límites de la legítima defensa porque su error, además de hecho, será invencible. Así, sin culpa, habrá reaccionado tal como reaccionó. Conforme a ello, se puede decir que la letra b), del inc. 6, art. 34, CP, admite en la expresión “necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla “, al error de hecho que, mientras sea invencible, determinará que la defensa deba permanecer aún dentro de la justificante. Si una persona viera a su enemigo correr hacia ella apuntándole con un arma de fuego, y aquélla disparara el arma que a su vez llevaba, su hecho quedará justificado, así se verificara posteriormente que el rifle del atacante se hallaba sin proyectiles. En estos casos, ¿cómo se hará para saber, para conocer el verdadero y real estado de las cosas? Imposible. Veamos, por último, el aspecto volitivo del que se defiende. Puesta en marcha la agresión ilegítima, manifestado el peligro y nacida la necesidad de defensa, la reacción debe hallarse orientada a impedir o a repeler aquella agresión. Esto significa que el propósito, la intención o la dirección de la voluntad deben ser en la medida en que se tenga el fin de defensa. No es compatible con ésta todo acto que se halle dirigido a otros fines, pero que con él se hubiese, aun, salvado el bien jurídico que se hallaba en peligro. Como si, por ejemplo, se hubiese dado muerte al propio enemigo, cuando éste se proponía a su vez dar muerte a un tercero y esto fuera desconocido por el primero. Aunque una muerte se hubiese evitado, el victimario no estará comprendido en la legítima defensa, porque careció del fin de impedir o de repeler una agresión ilegítima. En síntesis, la defensa legítima no deja de ser un hecho lícito cuando el error fuese esencial e invencible. Ahora, si dicho error fuese vencible, la defensa ya no será legítima y el acto defensivo deberá ubicarse dentro del exceso, regulado por el art. 35. ¿Admite el exceso que el defensor conozca el verdadero estado de las cosas? A nuestro entender lo admite, pero no determina por ello que el homicidio sea regulado por el homicidio doloso. Cuando el dueño o el poseedor de la cosa que el ladrón llevaba consigo después de hurtarla, defendiese su derecho y causara la muerte de aquél en un acto de defensa de su posesión o tenencia, lo que en realidad habrá hecho será defender de modo absoluto su derecho, haciéndolo como si su vida estuviese en peligro. Y como defensa excedida, el hecho pasará a ser regulado por el art. 35.

Error de hecho en la defensa Según lo establece con claridad la letra a) del inc. 6º, art. 34, CP , es preciso la existencia de una agresión y que dicha agresión sea ilegítima. Sin este elemento, toda reacción eventual no podrá ser considerada como una reacción defensiva, porque, precisamente, sin agresión que ponga en peligro un derecho y que por ello haga nacer la necesidad de defensa, no hay legítima defensa. Puede ocurrir, no obstante, que alguien por error creyese, por las circunstancias, ser agredido y que, en consecuencia, pusiese en marcha los mecanismos de la defensa, sea en defensa propia, sea en defensa de sus derechos. Los mecanismos a poner el marcha son los establecidos en la letra b), del art. 34, que hace referencia a la necesidad racional del medio empleado para impedir o para repeler aquella agresión. La defensa es putativa –porque de eso se trata– cuando el error de hecho recae en la existencia de una agresión como acto contrario a derecho, de manera que siendo así, el agresor ilegítimo será, ahora, quien creyó defenderse, y la reacción dirigida en contra de quien creyó era el agresor se habrá convertido, gracias al error, en una agresión ilegítima. De este modo, y por ello, el agredido podrá poner en práctica el derecho de obrar en defensa propia o en defensa de su derecho. Así las cosas, y siempre en virtud del error de hecho, uno de los papeles se habrá invertido: quien creyó defenderse será el que acomete, y el agredido conservará su calidad, porque en su contra o en contra de sus derechos se llevó a cabo una agresión que no fue supuesta sino que fue real. En estos casos, puede decirse, es posible la existencia de un agresor que por creer defenderse habrá ignorado a su vez su calidad de tal y, por ello, dará lugar a una reacción defensiva que puede ser legítima si es ejercida dentro de los límites legales. Para que la defensa pueda ser putativa se requiere, como punto de partida, la inexistencia de toda agresión; por el contrario, ésta tiene existencia cuando el agresor –ahora agresor–, sin saber, es quien acomete, da lugar –también ahora– a que el agredido pueda reaccionar en defensa propia o de su derecho. Una persona dejó estacionado su vehículo en la vía pública y al querer retirarlo posteriormente lo confundió y pretendió llevar uno que era ajeno. Si el dueño defendiera su propiedad, no estará en defensa putativa, porque la conducta del confundido representó una agresión que fue llevada a cabo sin derecho. En todo caso, la agresión no requiere que deba ser siempre intencional; se puede agredir culposamente. Del contenido de la letra a) del inc. 6º no puede deducirse que el autor deba agredir dolosamente. Veamos el error en el mismo ejemplo, y supongamos que el dueño de aquel automóvil que dejara estacionado en la vía pública, pretendiese retirarlo del lugar donde lo había dejado. Pero resultó que un tercero creyó que se trataba de su propio vehículo, y por estimar que defendía su derecho, disparó un arma de fuego, causando lesiones a quien no era, ni mucho menos, un agresor. En este caso, hay defensa putativa; el agredido será el propietario del vehículo, y el agresor ilegítimo, quien creyó defender lo propio. ¿De qué manera quedan las cosas en la defensa putativa? En principio, digamos que el error de hecho no perjudica, pero cuando ha habido razón para errar (C. Civil, art. 929). Si una persona ve venir a su encuentro a un individuo que lo hace a mano armada y apuntando, habrá tenido razón para equivocarse, cuando en realidad el agresor dirigía el arma contra un tercero que muy cerca se encontraba, y que resultara víctima de lesiones o de homicidio. En estas circunstancias, el error de hecho puede invocarse y no perjudica, porque se tuvo razón para creer como cierto lo que era falso. Pero no todo concluye aquí, porque ya no será posible invocarlo cuando el verdadero estado de las cosas no se hubiese conocido porque el autor omitió la diligencia necesaria que le hubiese permitido conocer aquel estado. En este supuesto, se habrá actuado con culpa, salvo que a pesar de haber satisfecho la diligencia esperada por la ley, fue imposible o muy difícil dejar de conocer con falsedad. Cuando el error ya fuese invencible, deja de haber culpa. En la defensa putativa, que es un caso de error de hecho, desde luego que no hay dolo; pero si el error es vencible, el hecho será punible por culpa. Mas parece que no todo llega a su fin, porque se hace necesario saber, toda vez que fuera muy difícil o imposible conocer el verdadero estado de las cosas, de qué manera o cómo se actuó en defensa propia o del derecho que se creyeron agredidos. Ahora, quien no fuera agredido sino que creyó ser agredido, debe actuar conforme lo establece la letra b) del inc. 6º del mismo art. 34. Debe actuar dentro de sus límites y no salirse de ellos, porque siempre se halla muy atento el art. 35. Ahora se cree que existe peligro y que media necesidad de defensa. Puede ocurrir, al respecto, que las circunstancias hicieran estimar que la propiedad era objeto de agresión, y que para evitar el robo, o hacerlo cesar ya que aun se hallaba en flagrancia, el autor disparase un arma de fuego y diera muerte a quien tenía por ladrón. Esta muerte ¿de qué manera se imputa? Pensamos que al dolo habrá que excluirlo porque al momento del hecho, la situación de error persistía. Pero resultó ser que para defender un derecho patrimonial, el autor obró de modo tal, como si su vida se hubiese encontrado en peligro y necesitada de defensa cuando, en verdad, ninguna situación de peligro la envolvía. Pensamos que aquel homicidio deberá atribuirse a título de culpa, no obstante que el verdadero estado de las cosas no se pudo conocer, sino porque la defensa legítima no es una defensa absoluta, sino que, conforme a la letra b), ya recordada, es una defensa racional. Cuando se trate de legítima defensa, la cuestión queda reducida a la licitud del hecho, en el sentido de que se ha obrado dentro de los límites que establece la justificante. Cuando de defensa putativa se trate, la cuestión no es sino de culpabilidad, en razón de que el acto fue motivado o creado por un error de hecho. Por ello es que resultará equivocado sostener que aún puede existir una defensa putativa dolosa. Lo que en la defensa putativa urge es saber si el error de hecho era vencible o si, por el contrario, era insuperable. En un caso el autor será culpable por culpa, y en el restante ya la culpa habrá quedado excluida.

La defensa nocturna y el daño causado Se ha dicho por ahí –desde luego contrariando lo que la ley expresamente dispone–, que en el caso de la defensa nocturna que prevé el inc. 6º del art. 34 del C Penal, no se puede causar cualquier daño al agresor, porque, en todo caso, la legítima defensa establece que la reacción por parte del agredido debe ser racional. Este modo de ver las cosas olvida que si la defensa nocturna es una especie de la legítima defensa, ello quiere decir que lo aplicable es la norma especial y no la norma general. De lo contrario, la existencia de la norma especial no tendría sentido alguno. La cuestión es saber el motivo por el que la ley dispone lo que dispone: “Se entenderá que concurren estas circunstancias –las de las letras a, b, c del inc. 6º–, respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor” . De acuerdo con el texto, se hace necesario concluir que la defensa especial sigue siendo racional, aun cuando quien desde ese extremo se defiende, causa cualquier daño al agresor. Este efecto proviene, según veremos, del ejercicio de una defensa racional y no de una defensa absoluta. Digamos que la defensa es absoluta y no racional cuando carece de límites; como si, por ejemplo, para defender la cosa que el ladrón pretendiera hurtar, o mientras se diera a la fuga con ella, la defensa de la posesión o de la tenencia permitieran, todavía, causar cualquier daño; incluso, la muerte. Queda en claro que la defensa legítima no es una defensa absoluta, porque requiere sea llevada a cabo racionalmente. En síntesis, se puede decir que el inc. 6º del art. 34, legisla sobre la legítima defensa común y sobre la legítima defensa especial. Ambas son defensas racionales y no absolutas. Pero no se puede entender que esta última solamente es racional, en la medida en que lo es la defensa común, porque en el cuadro que describe, la ley dispone que es racional causar cualquier daño al agresor. De ahí es que nunca la defensa nocturna –a diferencia de la defensa común–, puede ser excesiva. Dicho en otras palabras, siempre es una defensa legítima. Entender que sólo es racional en la medida en que se verifique el contenido de la letra b), del inc. 6º, es interpretar incorrecta e inconvenientemente el sentido y el alcance de la defensa ampliada, en razón de que ella sería considerada como una hipótesis de defensa común (en este sentido, se equivoca el Proyecto de 2006, art. 34, inc. d, que hace de la defensa nocturna un caso de defensa común, con lo cual se desvirtúa la razón de su existencia, y se dice dos veces una misma cosa). Tendremos que saber ahora la razón por la que la defensa especial es una defensa racional. Para ello se hace necesario recurrir a los antecedentes legislativos nacionales, particularmente al Proyecto de 1891, que fuera el que por primera vez legislara sobre el particular. Ni el Proyecto de Tejedor ni el C. de 1886 se habían referido a ella. Veamos la fórmula redactada en aquél. Art. 59, inc. 8º: “Se entenderá que concurren estas tres circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechaza el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de una casa o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor” (Y la Exposición de Motivos explica en los siguientes términos: “Su fundamento no puede ser más obvio. El escalamiento llevado a cabo durante la noche, es una agresión ilegítima gravísima , que ningún motivo puede justificar; y que, por lo común, se produce sin provocación suficiente y aun sin provocación de cualquier entidad. En semejante situación, es racional la necesidad del agredido de emplear todos los medios seguros a su alcance para repeler el ataque y prevenir sus consecuencias. El momento de la agresión, la ignorancia misma en punto a la importancia de ésta y a todo lo que entra en los designios del agresor y la inminencia del peligro, demuestran la necesidad de que el agredido se sirva de los medios más rápidos y adecuados para detener y rechazar del ataque. En ese momento y en esas circunstancias no es posible exigirle, y sería imprudente de su parte que lo hiciera, el examen de si, por el empleo de otro medio menos susceptible de dañar, podría (pudiera) obtener el resultado apetecido. Si se distrajera en esto, quizás cuando se resolviese a obrar fuese demasiado tarde”. En la edición de 1898, p. 74. La bastardilla es nuestra). Pues bien; surge así que en la defensa nocturna, y conforme a la descripción del párrafo legal, la agresión no es tan sólo una agresión ilegítima, sino que es una agresión ilegítima gravísima , situación que da lugar a que el peligro para el derecho que se defiende también sea gravísimo, y que la necesidad de defensa haya experimento un significativo incremento. A mayor peligro, mayor necesidad. Por eso es que no se trata de una defensa de carácter absoluto, sino que es racional el empleo de cualquier medio, y causar en las particulares circunstancias cualquier daño. No se trata, en consecuencia, que la ley hubiese consagrado el derecho de matar o el derecho a matar. Y tanto así es, que si las circunstancias de tiempo, modo y lugar fueran otras, la agresión será una agresión ilegítima, que solamente permitirá que el agredido se defienda conforme lo establece la letra b), del inc. 6º. En definitiva, la defensa nocturna no es una defensa absoluta, sino que, según lo explica el Proyecto de 1891, es una defensa racional que, por ser como es, permite causar cualquier daño al agresor&#9632;

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