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Una serie de hechos delictivos cometidos por personas extranjeras de diversas nacionalidades en nuestro país, algunos de ellos con un alto grado de violencia(1), ha generado desde discusiones entre funcionarios del área de seguridad y políticos –con puntos de vista disímiles– sobre la política migratoria argentina, los derechos y obligaciones de los extranjeros y las atribuciones del Estado argentino, hasta expresiones intolerantes o xenófobas por parte de la sociedad cuestionando los beneficios que la legislación vigente le dispensa al extranjero que delinque en nuestro territorio, en comparación con el trato que le cabe a un ciudadano argentino.
El objetivo del presente será analizar el contenido y alcance de la normativa vigente, así como también las consecuencias migratorias para los extranjeros que cometen delitos en territorio argentino y su posible desigualdad respecto al delincuente nacional que perpetra los mismos delitos.
Con la sanción de la ley Nº 25871(2), el Estado argentino definió su política migratoria regulando –entre otras cuestiones– la admisión de extranjeros a la República y sus excepciones, sus derechos y obligaciones, las exigencias vinculadas a la legalidad o ilegalidad de su permanencia, así como también bajo qué condiciones se puede disponer la expulsión del país de un extranjero que hubiese sido condenado a pena privativa de la libertad.
En cuanto a las consecuencias migratorias, cabe distinguir dos supuestos:
a) Los extranjeros que ingresan al país exclusivamente con fines ilícitos –por ejemplo: tráfico de drogas– y
b) Los foráneos que teniendo residencia permanente(3) o temporaria(4) cometen un hecho delictivo.
En el primer caso, esto es, los extranjeros que entran al país únicamente a delinquir, el artículo 64 de la ley 25871(5) dispone que los actos administrativos de expulsión firmes y consentidos dictados respecto de extranjeros que se encuentren en situación irregular, se ejecutarán en forma inmediata cuando se trate de: “…extranjeros que se encontraren cumpliendo penas privativas de libertad, cuando se hubieren cumplido los supuestos establecidos en los acápites I y II del artículo 17 de la ley 24.660 que correspondieren para cada circunstancia. La ejecución del extrañamiento dará por cumplida la pena impuesta originalmente por el Tribunal competente”. Por su parte, el artículo 17 de la ley 24660 establece que para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de la semilibertad se requiere –entre otros–, en el caso de pena temporal sin la accesoria del art. 52 del C. Penal, haber cumplido la mitad de la condena y no tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente.
Se advierte sin hesitación que la legislación claramente establece que el extranjero que haya cumplido la mitad de la condena debe ser expulsado, y con el efectivo extrañamiento se tendrá por cumplida la pena con prohibición de reingreso.
Entre los argumentos dados para justificar dicho beneficio se ha señalado que el extranjero –a diferencia de los reclusos nacionales– no tiene domicilio, familia ni vínculos en el país y, como consecuencia de ello, se ve impedido de acceder a la flexibilización progresiva del régimen penitenciario que la Ley de Ejecución Penal permite a partir de ese momento(6), juntamente con otras exigencias y condiciones. Que ello torna prácticamente ficticia su resocialización, habida cuenta la imposibilidad de afianzar los lazos familiares o sociales, de cursar estudios, obtener un empleo, y de participar en programas específicos de prelibertad(7).
También se ha sostenido que el encierro carcelario les significa un mayor sufrimiento, habida cuenta la dificultad de comunicación con el resto de la población carcelaria y con el personal del servicio penitenciario por cuestiones idiomáticas, como así también por la imposibilidad de recibir visitas, todo lo cual hace más penosa la privación de la libertad que deben padecer.
Distinto es el caso de los extranjeros con residencia permanente o provisoria que cometen un hecho delictivo, en razón de que el proceso para llegar a su expulsión es más complejo. En primer lugar, conforme las disposiciones legales, la Dirección Nacional de Migraciones cancelará la residencia cuando “…b) El residente hubiese sido condenado judicialmente en la República por delito doloso que merezca pena privativa de la libertad mayor a cinco (5) años o registrase una conducta reiterante en la comisión de delitos. En el primer supuesto, cumplida la condena, deberá transcurrir un plazo de dos (2) años para que se dicte la resolución definitiva de cancelación de residencia, la que se fundamentará en la posible incursión por parte del extranjero en los impedimentos previstos en el artículo 29 de la presente ley..”(8). No obstante ello, Maximiliano Hairabedian ha señalado que “…una serie de plazos, recursos y criterios judiciales abre un abanico de alternativas y así el procedimiento muchas veces se demora y no termina en expulsión”(9).
Dicha afirmación encuentra respaldo en el contenido del artículo 62 de la ley, que –entre otras hipótesis– establece que el Ministerio del Interior dispensará el cumplimiento de la cancelación prevista en virtud del presente artículo cuando el extranjero fuese padre, hijo o cónyuge de argentino, salvo decisión debidamente fundada por parte de la autoridad migratoria.
Finalmente, resta señalar que con la sanción de la ley 26980(10), el Estado Argentino recientemente aprobó la Convención Interamericana para el cumplimiento de condenas penales en el extranjero(11), que establece que las sentencias impuestas en uno de los Estados Partes, a nacionales de otro Estado Parte, podrán ser cumplidas por la persona sentenciada en el Estado del cual sea nacional(12)
En primer lugar corresponde señalar que conforme la legislación vigente, un extranjero que ha sido condenado por la Justicia argentina puede ser expulsado del territorio nacional siempre que haya cumplido la mitad de la condena impuesta y no registre causas abiertas, condenas pendientes ni orden de captura vigente dictada en su contra.
Que de conformidad con las disposiciones legales, el extrañamiento del extranjero condenado ejecutado por la Dirección Nacional de Migraciones tendrá como consecuencias, por un lado, el recupero inmediato de la libertad –que deberá hacerse efectiva una vez que cruza la frontera y abandona nuestro país– y, por otro, que se va a tener por cumplida la pena privativa de la libertad que se le impusiera, con prohibición de reingreso al país permanente o por un término que en ningún caso será inferior a cinco años. Así entonces, el artículo 64 inc. a) de la ley 25871 establece una causal de extinción de la pena, y el director de Migraciones, al disponer la expulsión, no hace más que aplicar la norma legal existente. Pero teniendo especialmente en cuenta que el foráneo al cumplir la mitad de la condena tiene derecho a recuperar su libertad, mientras que el recluso local podrá acceder a ella –siempre que sea primario y cuente con un informe favorable sobre la observancia regular de los reglamentos carcelarios– recién al cumplir las dos terceras partes de la pena impuesta, creemos que esa disposición vulnera el derecho a un tratamiento penitenciario de base igualitaria.
Finalmente, compartimos la postura de Hairabedian en cuanto a que dicha prerrogativa configura un privilegio que no contribuye a la prevención o disuasión general respecto de los que planean venir al país a delinquir, a la vez que puede favorecer expresiones intolerantes o xenófobas por parte de ciudadanos argentinos que sienten irritación por la injusta diferencia de trato.
Arocena Gustavo A.,
Cesano, José Daniel,
Edwards, Carlos Enrique,
Hairabedian, Maximiliano,
– “Extranjeros y delitos en la Argentina”, La Voz del Interior, Córdoba, 28/8/2014.
– “Retención ilegal de extranjeros detenidos ¿Nueva hipótesis delictiva?”, Vera Laura, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Ed. Abeledo Perrot, enero 2009■
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*) Franco Frattari es Abogado, UNC. Marcelo Frattari es Abogado, UNC. Prosecr. Letr. Juzg. Control Nº 6, Cba. Diplomado en Derecho Penal, UNC.
1) Por ejemplo, el caso de cinco delincuentes de origen chileno que el día 19 de agosto de 2014, tras intentar sustraer un vehículo de la playa de estacionamiento de un supermercado situado en el barrio porteño de Balvanera, fueron detenidos por la Policía Federal luego de un intenso tiroteo en el que utilizaron armas de grueso calibre.
2) Promulgada el 20 de enero del 2004.
3) De conformidad con lo establecido en el art. 22 de la ley Nº 25871: “Se considerará “residente permanente” a todo extranjero que, con el propósito de establecerse definitivamente en el país, obtenga de la Dirección Nacional de Migraciones una admisión en tal carácter. Asimismo, se considerarán residentes permanentes los inmigrantes parientes de ciudadanos argentinos, nativos o por opción, entendiéndose como tales al cónyuge, hijos y padres”.
4) El art. 23, ley 25871, ley señala que: “Se considerarán “residentes temporarios” todos aquellos extranjeros que, bajo las condiciones que establezca la reglamentación, ingresen al país en las siguientes subcategorías:
a) Trabajador migrante: quien ingrese al país para dedicarse al ejercicio de alguna actividad lícita, remunerada, con autorización para permanecer en el país por un máximo de tres (3) años, prorrogables, con entradas y salidas múltiples, con permiso para trabajar bajo relación de dependencia;
b) Rentista: quien solvente su estadía en el país con recursos propios traídos desde el exterior, de las rentas que éstos produzcan o de cualquier otro ingreso lícito proveniente de fuentes externas. Podrá concederse un término de residencia de hasta tres (3) años, prorrogables, con entradas y salidas múltiples;
c) Pensionado: quien perciba de un gobierno o de organismos internacionales o de empresas particulares por servicios prestados en el exterior, una pensión cuyo monto permita un ingreso pecuniario regular y permanente en el país. Podrá concederse un término de residencia de hasta tres (3) años, prorrogables, con entradas y salidas múltiples;
d) Inversionista: quien aporte sus propios bienes para realizar actividades de interés para el país. Podrá concederse un término de residencia de hasta tres (3) años, prorrogables, con entradas y salidas múltiples;
e) Científicos y personal especializado: quienes se dediquen a actividades científicas, de investigación, técnicas o de asesoría, contratados por entidades públicas o privadas para efectuar trabajos de su especialidad. De igual forma, directivos, técnicos y personal administrativo de entidades públicas o privadas extranjeras de carácter comercial o industrial, trasladados desde el exterior para cubrir cargos específicos en sus empresas y que devenguen honorarios o salarios en la República Argentina. Podrá concederse un término de residencia de hasta tres (3) años, prorrogables, con entradas y salidas múltiples;
f) Deportistas y artistas: contratados en razón de su especialidad por personas físicas o jurídicas que desarrollan actividades en el país. Podrá concederse un término de residencia de hasta tres (3) años, prorrogables, con entradas y salidas múltiples;
g) Religiosos de cultos reconocidos oficialmente, con personería jurídica expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, que ingresen al país para desarrollar en forma exclusiva actividades propias de su culto. Podrá concederse un término de residencia de hasta tres (3) años, prorrogables, con entradas y salidas múltiples;
h) Pacientes bajo tratamientos médicos: para atender problemas de salud en establecimientos sanitarios públicos o privados, con autorización para permanecer en el país por un año, prorrogable, con entradas y salidas múltiples. En caso de personas menores de edad, discapacitados o enfermos que por la importancia de su patología debieran permanecer con acompañantes, esta autorización se hará extensiva a los familiares directos, representante legal o curador;
i) Académicos: para quienes ingresen al país en virtud de acuerdos académicos celebrados entre instituciones de educación superior en áreas especializadas, bajo la responsabilidad del centro superior contratante. Su vigencia será por el término de hasta un (1) años, prorrogable por idéntico período cada uno, con autorización de entradas y salidas múltiples;
j) Estudiantes: quienes ingresen al país para cursar estudios secundarios, terciarios, universitarios o especializados reconocidos, como alumnos regulares en establecimientos educativos públicos o privados reconocidos oficialmente, con autorización para permanecer en el país por dos (2) años, prorrogables, con entradas y salidas múltiples. El interesado deberá demostrar la inscripción en la institución educativa en la que cursará sus estudios y, para las sucesivas renovaciones, certificación de su condición de alumno regular;
k) Asilados y refugiados: aquellos que fuesen reconocidos como refugiados o asilados se les concederá autorización para residir en el país por el término de dos (2) años, prorrogables cuantas veces la autoridad de aplicación en materia de asilo y refugio lo estime necesario, atendiendo a las circunstancias que determine la legislación vigente en la materia;
l) Nacionalidad: Ciudadanos nativos de Estados Parte del Mercosur, Chile y Bolivia, con autorización para permanecer en el país por dos (2) años, prorrogables, con entradas y salidas múltiples;
ll) Razones Humanitarias: Extranjeros que invoquen razones humanitarias que justifiquen a juicio de la Dirección Nacional de Migraciones un tratamiento especial;
m) Especiales: quienes ingresen al país por razones no contempladas en los incisos anteriores y que sean consideradas de interés por el Ministerio del Interior y el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto”.
5) Dicha disposición ha recibido cuestionamientos de constitucionalidad, en las que se alegó principalmente la imposibilidad de que una ley de migraciones reglara un nuevo supuesto de extinción de la pena. No obstante ello, dicha previsión legal ha sido respaldada por distintas salas de la Cámara Nacional de Casación Penal: “No puede interpretarse que dicha norma afecte el principio de resocialización sino que, justamente, en defensa de éste se pretende que el extranjero sea devuelto a su sociedad. Los condenados extranjeros, justamente en virtud de tal calidad, no se hallan en igualdad de condiciones que los condenados nacionales, puesto que a diferencia de la mayoría de éstos, no tienen familiares ni amigos en el país, nuestra sociedad les es extraña y a veces ni siquiera hablan nuestro idioma, circunstancias que tornan prácticamente ilusoria tanto su resocialización, como el derecho a acceder a los beneficios que le otorgan los arts. 16 y 17 de la ley 24.660” CNCP, Sala IV, “De Lange”, 19/10/2005. También ha dicho que “el art. 64 inc. a) de la ley 25.871, al disponer que la ejecución del extrañamiento agota la pena privativa de la libertad impuesta a un extranjero, no afecta el principio de división de poderes, ya que mediante dicha ley el Poder Legislativo estableció una nueva causal de extinción de la pena, y no una conmutación encubierta, facultad que le ha sido atribuida por el art. 75 inc. 12, CN” (CNCP, Sala I, “Chukura O’Kasili”). “El extrañamiento se dará si el condenado extranjero cumplió la mitad de la condena impuesta y no registra otra causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente” (CNCP, Sala I, “Reck”, 9/9/2009, Reg. 14.480). “La extinción de pena por el extrañamiento abarca también la de inhabilitación, pues el art. 64 inc. a) de la ley 25.871 no efectúa ninguna distinción acerca de la naturaleza de la pena” (CNCP, Sala I, “Ferreiros Lojos”, 28/7/2009).
6) Ya sea salidas transitorias o la incorporación al régimen de la semilibertad.
7) Al respecto, José Daniel Cesano tiene dicho que “…las posibilidades de readaptación de un condenado extranjero que debe cumplir una pena impuesta por tribunales argentinos, se ven seriamente disminuidas al quedar obstaculizados –si no directamente cercenados- los contactos del interno con su núcleo familiar” (Estudios de Derecho Penitenciario, Ed. Ediar, año 2003, pág. 177).
8) Artículo 62 de la ley citada.
9) “Extranjeros y delitos en la Argentina”, La Voz del Interior, Córdoba, 28/8/2014)
10) Promulgada con fecha 17/9/2014.
11)Celebrada en la ciudad de Managua, República de Nicaragua, el 9 de junio de 1993.
12) La Convención en su art. III establece que se aplicará únicamente bajo las siguientes condiciones:
“1. Que exista sentencia firme y definitiva como ha sido definida en el artículo I, ordinal 3 de la presente Convención.
2. Que la persona sentenciada otorgue expresamente su consentimiento al traslado, habiendo sido informada previamente de las consecuencias legales del mismo.
3. Que el hecho por el que la persona haya sido condenada configure también delito en el Estado receptor. A tal efecto, no se tendrán en cuenta las diferencias de denominación o las que no afecten la naturaleza del delito.
4. Que la persona sentenciada sea nacional del Estado receptor.
5. Que la condena a cumplirse no sea pena de muerte.
6. Que el tiempo de la condena por cumplirse al momento de hacerse la solicitud sea de por lo menos seis meses.
7. Que la aplicación de la sentencia no sea contraria al ordenamiento jurídico interno del Estado receptor.
