Restitución cautelar: Una forma jurídicamente idónea de agilizar el juicio de desalojo

La experiencia profesional nos ha demostrado, infortunadamente, que el juicio de desalojo es uno de los procesos más temidos –y vaya paradoja– por quien tiene el derecho de recuperar la cosa. La situación se presenta particularmente compleja para quien habiendo alquilado un inmueble –sea con destino de vivienda o comercial– se encuentra con que, vencido el contrato, el demandado se resiste a reintegrar el bien; o que no habiendo abonado dos periodos de mercedes locativas (muchísimas veces, más de dos) se niega a desocupar la propiedad (y, también, a pagar). A partir de allí, el juicio de desalojo se convierte para el locador en una “aventura” de destino incierto. Ni qué hablar cuando median intrusos o tenedores precarios, y se aduce el famoso ‘debate posesorio’, con miras a neutralizar la acción restitutoria del art. 750, CPC. En un excelente trabajo de doctrina, Pedro León Tinti apunta que la conducta dilatoria de los demandados –en todo proceso pero principalmente en el juicio de desalojo– se ha generalizado de manera tal, que la doctrina, respondiendo a este dato de la realidad, ha elaborado una nueva institución procesal que permite disponer anticipadamente, y mientras se desarrolla el proceso, del inmueble motivo del juicio. El demandado podrá seguir interponiendo excepciones, perturbando el proceso y ejerciendo abusivamente la llamada “ protrahendum causas ad longum ”, pero no lo hará atrincherado en la misma casa de su contendiente (v., El Juicio de Desalojo según el Código Procesal Civil de Córdoba, Advocatus, agosto de 2003, p. 152). Se trata entonces de que, al menos en determinados casos, el accionado que litiga (o decide litigar) sin razón seria que lo avale pueda hacerlo. Empero, hasta tanto se dicte sentencia, lo haga ‘fuera’ del inmueble que ocupa. El desafío del sistema (uno de los tantos) está allí, y sería muy interesante que nuestra ley 8465 fuera modificada en este aspecto y –en el entendimiento que propiciamos– adoptara una de las figuras del CPCN: la del art. 684 bis, que regula la “desocupación inmediata” para las hipótesis de desalojo por ‘falta de pago’ o ‘vencimiento de contrato’. Ello brindaría mayor seguridad al locador (con un efecto altamente positivo sobre las locaciones, muchas de las cuales se encubren hoy bajo la figura del ‘comodato’, para evitar ‘riesgos’); y desalentaría al locatario a internarse en la ‘aventura’ de dejar de pagar –o no restituir al vencimiento del convenio– para embarcarse en un pleito donde de antemano sabe que podrá acudir a un sinnúmero de ‘defensas’ –malgrado las ‘limitaciones’ actuales– que, hasta tanto se dicte sentencia (y ésta quede firme) lo mantendrán en el uso y goce (en muchos casos, gratuito) de la propiedad que debe devolver. Más aún, el criterio que mentamos terminaría también con la pretensión homologatoria de “convenios anticipados de desalojo”, al inicio del mismo del contrato, lo que ha generado posiciones dispares en doctrina y jurisprudencia. Es cierto que nuestro ordenamiento ritual no consagra una disposición tan clara como la del art. 684 bis, CPCN, pero tampoco su interpretación sistémica, a partir de la previsión del art. 484, CPC (“medidas cautelares no enumeradas”), veda la posibilidad de obtener la cosa locada ‘antes’ del pronunciamiento final de la causa, al menos cuando se trata de un desalojo por ausencia de pago de alquileres o de contrato vencido. La actual ley 8465 no permite, en el caso de demanda de desalojo por ausencia de abono de mercedes locativas, otra prueba que no sea el recibo de pago o la confesión del locador (expresa o ficta), art. 757; y, en caso de apelación, su admisibilidad está subordinada a la acreditación –dentro del plazo para recurrir– de que los alquileres acordados en el contrato están pagos, art. 758, CPC. Luego, el tipo de proceso (abreviado) limita las posibilidades recursorias. Pero la praxis ha demostrado que ello solo no basta para evitar la ‘chicana’ que aletarga la decisión que admite la devolución de la cosa y, en muchos casos, el juicio se alonga en una forma o un modo tal que desnaturaliza –sin motivo que lo justifique– un trámite que debiera ser realmente ‘expedito’. Por tanto, coincidimos con Pedro León Tinti en que ‘en el mientras tanto’, el art. 484, CPC, posibilita ingresar –a nuestro ver– en la “tutela anticipada” que significa recuperar en manera más o menos inmediata el bien locado. En efecto, en los casos de falta de pago de alquileres o de vencimiento de contrato, promovida la demanda por alguna de esas causales, el juez puede ordenar el ‘desalojo anticipado’ del inmueble si de la sola contestación de la demanda no emerge, con adecuada fundamentación (fáctica y jurídica), una defensa razonable que obste aquella ‘medida previa’. No hay en ello riesgo de alguno de ‘prejuzgamiento’ porque, en verdad, frente a alguno de los motivos expuestos, debe reclamarse del demandado: a) o que pruebe el pago de los alquileres cuya inatención lleva al desalojo (circunstancia que debe emerger motivadamente documentada en la réplica, para evitar el diligenciamiento de probanzas inoficiosas, carentes de utilidad o meramente dilatorias); b) o bien que media una circunstancia objetiva, jurídicamnte sólida, que desplace la obligación de devolver, cuando hay vencimiento de convenio. La garantía de defensa no admite la deformación del proceso al punto de convertirlo en un ‘negocio’. Luego, el perjuicio que sufre quien habiendo alquilado una cosa de su propiedad no percibe las mercedes locativas pactadas o la devolución del bien al vencimiento del contrato, no parece dudosa, porque está claro que se ve privado de usar y disponer de su propiedad (arts. 14; 17 y cc., CN), y en un doble sentido: no recibe lo que debe y tampoco puede emplear útilmente la cosa, hasta tanto la sentencia estimativa del desalojo (firme) se materialice. La irreparabilidad del nocimiento que importa transitar un pleito donde el demandado deliberadamente obstruye la resolución que lo defina y, con ello, el reintegro del inmueble a quien tiene derecho de disponerlo, tampoco se aprecia discutible porque, en especial luego de la incorporación del art. 1582 bis, CC, ni siquiera la ‘garantía’ primigenia puede resultar útil para enmendar el daño que de dicha indisponibilidad se derive. No estamos predicando, insisto, la supresión para el accionado de la garantía de defensa (art. 18, CN). El planteo es de otro jaez. Veamos. Si el desalojo finca en la ausencia de pago de alquileres, el demandado tiene dos modos de acreditar el cumplimiento de esa obligación: el recibo de pago o la confesión del locador. Por tanto, si del texto de réplica a la demanda no surge seriamente planteada la defensa (lo que importa adjuntar los documentos que acreditan su cumplimiento o bien, con explicación atendible, indicar por qué no se los tiene, peticionando la confesional del accionante), y reconocido el contrato base de la acción (del que surja prístino el deber cuyo incumplimiento desata la acción), pues entonces, con fianza suficiente a juicio del magistrado interviniente y en orden a la previsión del art. 484, CPC, el actor podrá solicitar y obtener la restitución anticipada de la propiedad; esto es, antes de la sentencia. Aconsejamos, en estos casos, que el demandante haya previamente practicado la intimación del art. 5, ley 23091, porque su omisión podría perjudicar la pretensión (el tema es debatido), aunque siempre hemos pensado que, malgrado la ausencia de requerimiento previo, si el demandado no paga al responder de la demanda, ésta no puede desestimarse por aquella sola circunstancia. Luego, en el caso de vencimiento de contrato, debiera suceder lo mismo. Esto es, si reconocido (y vencido) el convenio, no media renovación o nueva convención, y de la contestación de la demanda no surge resistencia fundada, el locador puede recuperar la cosa locada antes de la sentencia, con fianza suficiente. En este supuesto, entendemos prudente también, antes de articular la acción, requerir extrajudicialmente la devolución del bien, porque aun cuando la mayoría de los contratos establece fecha expresa de vencimiento y, por ende, de reintegro (art. 509, 1º ap., CC) en general, sin que medie tácita reconducción (art. 1622, CC) el locatario suele permanecer un tiempo más en el inmueble, con asentimiento del locador. El peligro en la demora en estos casos existe, por cuanto el daño que se produce por la resistencia injustificada de restituir la cosa es ostensible, desde que el locador no puede usar ni disponer de la propiedad alquilada, viéndose forzado a transitar por un proceso (con el tiempo que –se sabe– ello insume) en el que el demandado no presenta evidencia serias y motivadas para litigar. Y en particular, cuando se trata de vencimiento de contrato –debe decirse– las limitaciones actuales en no pocas ocasiones resultan insuficientes, por cuanto al término del convenio el locador puede tener la legítima aspiración de volver a locar el inmueble a un precio superior, o disponerlo para sí; también ello puede presentarse cuando se demanda el desalojo por falta de pago de alquileres (‘resolución contractual’, art. 1579, CC). La verosimilitud en el derecho la dará el reconocimiento acerca de la autenticidad del contrato que se invoque (y, por tanto, su contenido) y la ausencia o fragilidad de la prueba que ‘ofrezca’ el accionado. Luego, la solvencia de la garantía deberá apreciarla el juez en función de las circunstancias de cada caso. ‘Medida cautelar’ o ‘tutela anticipada’ (reconocemos las diferencias entre ambos institutos), va de suyo que el art. 484, CPC, razonablemente utilizado puede convertirse en una eficaz e idónea herramienta para evitar (al menos tratar de) que el juicio de desalojo se convierta, en los supuestos citados (ausencia de pago, vencimiento de contrato) en un excelente negocio para quien sin derecho alguno pretenda permanecer –pleiteando sin razón atendible– en el uso y goce de un inmueble que irremediablemente debe restituir. La determinación (restitución anticipada) debiera tomarse sin sustanciación (art. 458, CPC), el juez calificar la fianza (o garantía, con los parámetros del art. 459, CPC) y, no mediando apelación (art. 515, CPC), la eventual reposición no podría tener efecto suspensivo (v. arg. 359, CPC), pues si la reposición carece de efecto suspensivo cuando la apelación que resultara procedente no lo tiene, menos podría poseerlo cuando directamente no hay apelación (arts. 359 y 458, CPC). Finalmente, en cuanto a un hipotético incidente de nulidad, el juez puede repelerlo ‘ in limine litis ’ (arg. arts. 76 y cc., CPC). Y, eso sí, complemento necesario del sistema, debiera prohibirse (reforma legislativa mediante) en el desalojo la recusación sin expresión de causa, utilizada también –sinceramente, en casi todos los casos– como mero mecanismo dilatorio o perturbador del proceso &#9632;

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