Responsabilidad penal de la persona jurídica: lineamientos para la exención de la pena (Segunda Parte)

Sumario: PRIMERA PARTE: 1. Introducción. 2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas. 3. El sistema de responsabilidad establecido por la ley. SEGUNDA PARTE: 4. La exención de la pena. 4.1. La autodenuncia. 4.2. Devolución del beneficio indebido. 4.3. Implementación de un sistema de control y supervisión adecuado. 4.3.1. Los criterios del artículo 22 de la ley 27401.TERCERA PARTE: 4.3.2. Elementos de un Programa de Integridad. 5. Conclusión. 6. Bibliografía /////// Continuación /////// 4. La exención de la pena Antes de ingresar al análisis de la exención de la pena en nuestra legislación, comenzaremos por considerar dicho instituto en el Derecho comparado. Así, podremos observar de qué manera la adopción de un sistema de atribución de responsabilidad determinado tiene importantes consecuencias en las posibles exenciones de penas o morigeración de sanciones y en los requisitos que se establecen para ello. En el caso de Chile, a partir del dictado de la ley 20393 rige la atribución subjetiva de responsabilidad penal de la persona jurídica por inexistencia o deficiencia en los programas de integridad para prevenir la comisión de delitos –responsabilidad por defecto de organización–. Por ello es que su legislación “prevé que la persona jurídica pueda ser exonerada de responsabilidad u obtenga una atenuación si llegara a demostrar que cuenta con un programa de prevención. También incorpora la posibilidad de obtener una certificación que acredite la adopción e implementación de un modelo de prevención, con vigencia por dos años, emitido por empresas auditoras externas. Por su parte, la doctrina entiende que dicha certificación operaría como una presunción respecto de la adopción e implementación del modelo de integridad, susceptible de ser desvirtuada por el Ministerio Público”(1). En España se “incorporó la responsabilidad penal de las personas jurídicas al Código Penal mediante la sanción de la Ley Orgánica 5/2010 para determinados delitos cometidos. Cinco años después se produjo una reforma integral al Código Penal mediante la Ley Orgánica 1/2015. En dicha reforma se reguló la exclusión de responsabilidad cuando se cumplen ciertas condiciones que, en caso de no darse en su totalidad, sirven para la atenuación (…) La persona jurídica puede reducir la graduación de la pena o directamente eximirse de responsabilidad para el caso que demuestre una implementación adecuada de un programa de cumplimiento”(2). Brasil, en cambio, se ha inclinado por una responsabilidad objetiva mediante el dictado de la ley 12846/2013, circunstancia que limita una posible exención de pena de la persona jurídica. No obstante ello, ha previsto la posibilidad de firmar “Acuerdos de Clemencia” con el fin de eximir o mitigar las sanciones administrativas que pudieran corresponder a las Personas Jurídicas. Han sido reglamentados mediante el decreto 8420/2015 y requieren la cooperación en la investigación de un acto ilícito específico, la suspensión de su participación en él, la confesión de su participación en la infracción administrativa y el aporte de información, documentación y evidencia (3). La implementación de Programas de Integridad, por su parte, también será tenida en cuenta al determinar las sanciones que se aplicarán. Los criterios de evaluación de estos Programas de Compliance fueron establecidos asimismo mediante el decreto 8420/2013(4). Argentina, en tanto, con la sanción de la ley 27401 ha adoptado un sistema de atribución de responsabilidad “mixto” según lo reseñado en los puntos anteriores. De allí que exista la posibilidad de exonerarse de la pena que pudiere corresponder si se cumple con los requisitos establecidos por el artículo 9: “Exención de pena. Quedará eximida de pena y responsabilidad administrativa la persona jurídica, cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias: a) Espontáneamente haya denunciado un delito previsto en esta ley como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna; b) Hubiere implementado un sistema de control y supervisión adecuado en los términos de los artículos 22 y 23 de esta ley, con anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito; c) Hubiere devuelto el beneficio indebido obtenido.” Como sostiene con acierto Rodolfo Papa, “El texto en su versión inicial no brindaba incentivos a las empresas que hubieran implementado un programa de integridad, toda vez que en ningún caso se había previsto la posibilidad de eximirlas de sanción, a diferencia de lo que prevé el art. 9º de la ley 27401”(5). No obstante, la inclusión de la posibilidad de eximirse de pena mediante la implementación de Programas de Integridad –llamados indistintamente en el presente también como Programas de Compliance– guarda relación con la fundamentación del dictado de la norma, esto es, dotar de mayor eficacia a las políticas de prevención y lucha contra la corrupción mediante la generación de incentivos para que las personas jurídicas prevengan la comisión de delitos contra la Administración Pública poniendo en práctica dichos programas, y, en caso de investigaciones por la posible comisión de un delito, cooperen con las autoridades, de manera de coadyuvar a una mayor eficacia en la aplicación de la ley penal(6). Ahora bien, el incentivo de alcanzar la exención de la pena exige que los tres requisitos antes señalados se den en forma simultánea, motivo por el cual procederemos a considerar separadamente cada uno de ellos, y dejaremos para un tratamiento final el inciso b) –Implementación de Programas de Integridad– por la mayor profundidad de análisis que éste requiere. 4.1. La autodenuncia El primer requisito establecido por el artículo 9 inc. a) ya transcripto precisa que la persona jurídica espontáneamente haya denunciado un delito previsto en la ley como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna. Hay autores que desdoblan este inciso: * que la autodenuncia se realice de manera espontánea, y * que ella sea consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna(7). Cualquiera sea el modo en que la letra del inciso sea analizada, lo cierto es que de su redacción se generan una serie de interrogantes que irán teniendo respuesta a medida que se desenvuelva la labor jurisprudencial con relación a este tema: el momento oportuno en que debe realizarse, la forma en que se ha llegado a su conocimiento, la persona que devela la información ante las autoridades, etc. En primer lugar, la denuncia de un delito previsto en la ley debe ser espontánea, es decir, sin que medie actividad judicial o investigativa del poder público por medio de la cual se hubiera tomado conocimiento de tales ilícitos. De esta manera, la dispensa funciona como un verdadero incentivo a fin de que las personas jurídicas no esperen a que el delito sea de conocimiento de la autoridad si no que, evitando un dispendio innecesario de recursos, se avenga a “confesar” dicho delito, a fin de lograr una exención de la pena si se acredita el cumplimiento del resto de los requisitos. La autodenuncia no debe ser confundida con la colaboración o con los Acuerdos de Colaboración Eficaz regulados en el artículo 16 de la ley 27401. “La colaboración en cambio –que puede darse o no en conjunto o de manera sucesiva a una autodenuncia– es una circunstancia que debe ser analizada por separado. Presupone una investigación penal en curso (es decir, el hecho ya ha sido descubierto por las autoridades, por la vía que sea). E implica que en esa investigación una persona perseguida (física o jurídica, según regímenes y condiciones distintas), esperando a cambio un beneficio, aporte a la investigación información o pruebas que la perjudicarán (porque permite que avance la investigación en su contra). Y que esta información o pruebas le parezcan al fiscal útiles para esclarecer los hechos, hacer cesar su comisión o efectos adversos, o individualizar o detener a posibles implicados”(8). Ahora bien, dicha autodenuncia debe provenir de una actividad propia de detección e investigación de la empresa. En este sentido, Montiel hace una “distinción fundamental de investigaciones internas: investigaciones internas prejudiciales e investigaciones internas parajudiciales. En los arts. 8 y 9 las investigaciones deben dar lugar a una denuncia espontánea de la empresa, esto es, una denuncia que no haya estado movilizada por una acción previa del Estado (intimación, denuncia, etc.). Con ello, los (indirectos) efectos benéficos de las investigaciones internas se refieren a las de carácter prejudicial. Esto constituye un premio para la persona jurídica que, en lugar de especular hasta ver si la ilicitud llega hasta los estrados judiciales, se pone espontáneamente a disposición de la Justicia. Puesto que en este último caso se aprecia en la persona jurídica una conducta más fiel a la legalidad, resulta acertada la decisión del legislador de favorecerla punitivamente”(9). Durrieu considera que la alusión a una “actividad propia de detección” limita a mecanismos internos de la empresa, como una auditoría o un canal de denuncias. “No obstante, ello no quita que se permita obtener dicha información a través de terceros, siempre y cuando sea a través de los canales establecidos que la sociedad tenga constituidos, de acuerdo a su programa de cumplimiento. Para ello, si bien no es obligatorio, cobra especial relevancia contar con una línea de denuncias anónimas abierta a terceros (punto III del art. 23)”(10). Por lo general, el desarrollo de esta actividad investigativa interna va de la mano de la implementación de un Programa de Integridad conforme lo establece el art. 9 inc. b). Ello desde que un sistema de investigación interno que permita detectar incumplimientos al Código de Conducta o Código Ético de la empresa, es un elemento esencial en un Programa de Cumplimiento, y dichos códigos se refieren tanto a la observancia de las normas y reglamentaciones legales, como también a aquellas que hacen a la cultura organizacional y valores de la entidad. Además, y siendo la implementación de estos Programas un requisito para acceder a la exención de la pena, en los casos en que se opte por realizar la autodenuncia de un ilícito probablemente se contará con un Programa que habrá de permitir su detección con anterioridad a las autoridades y que tenga además establecidos los procedimientos de cómo proceder en estas situaciones, todo lo cual hará posible colocar a la persona jurídica en una situación ventajosa en orden a obtener efectivamente la exención. Tal como señala Durrieu en alusión al tratamiento legislativo de la norma bajo análisis, “se pensó que la autodenuncia era una demostración objetiva de que el programa de integridad se encontraba implementado de manera adecuada en la entidad, sin tener que recurrir a la discrecionalidad del juez o fiscal”(11). De allí que se considere con acierto que el diseño de un programa de integridad deba contemplar que, ante un delito detectado internamente, brinde suficientes herramientas para darle un abordaje inmediato, integral y especializado desde las perspectivas disciplinaria, penal, civil, contractual y reputacional y que permita evaluar rápidamente el curso de acción más adecuado (autodenuncia y deslinde de responsabilidades o remediación interna y confidencial)(12). 4.2. Devolución del beneficio indebido El inciso c), a su vez, dispone como requisito para la exención de la pena la devolución del beneficio indebido obtenido. Respecto a este requisito, y en primer lugar, cabe aclarar que el art. 9º no establece que debe ser concomitante con la denuncia la devolución del beneficio obtenido. “Al respecto, cuando habla que a fin de eximirse de pena la persona jurídica es necesario que los requisitos “concurran simultáneamente”, se refiere a la procedencia del instituto, pero no impide que difiera en el tiempo la devolución. Ello resultará lógico ya que será de difícil determinación a priori el beneficio obtenido o intentado. Es más, en los casos complejos el pago debería estar supeditado a lo que en definitiva determine la pericia de los peritos oficiales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en el caso de que sea federal)”(13). Ello en virtud de que el beneficio indebido obtenido no es fácilmente calculable ni se equipara, por ejemplo, a las sumas involucradas en la comisión de uno de los delitos tipificados en el art. 1 de la ley, sino que podría ser mayor o incluso menor o inexistente. En este sentido, resulta acertada la observación de Diego Martínez respecto a la determinación del beneficio indebido: “cómo habrá de calculárselo, a los efectos de su devolución, y qué sucederá cuando no haya un beneficio para devolver, son cuestiones que también pueden despertar interrogantes y poner en peligro la posible exención basada en autodenuncia y compliance ”(14). Quizás resulte importante tener en cuenta que, según el artículo 7, inciso 1, una de las penas aplicables a las personas jurídicas será una multa de dos a cinco veces el beneficio indebido obtenido o que se hubiera podido obtener. El modo en que dicha se pena se calculará en la práctica podrá ser aplicado también al inciso bajo análisis, debiendo, ante los interrogantes generados en este punto, aguardar los lineamientos jurisprudenciales que se vayan creando a partir de la aplicación de la norma a los casos concretos. 4.3. Implementación de un sistema de control y supervisión adecuado Finalmente, el inc. b) del artículo 9 establece la necesidad de haber implementado un sistema de control y supervisión adecuado en los términos de los artículos 22 y 23 de dicha ley, con anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito. Vemos así nuevamente la aplicación de un sistema mixto de responsabilidad, donde el modelo objetivo de atribución de responsabilidad se ha visto atenuado mediante la inserción de circunstancias que permitirían eximir de pena a la persona jurídica que contaba con programas de control idóneos en los términos establecidos por la legislación y reglamentación aplicable. “A la ley 27401 no subyace una lógica de ‘castigo absoluto’ de la persona jurídica que comete como autor o como partícipe alguno de los delitos plasmados en su art. 1º, esto es, no prevé castigar a la persona jurídica siempre que ella aparezca involucrada en esos delitos. Más bien, la lógica de la ley parece ser que la empresa únicamente va a responder penalmente cuando el delito deje interpretarse como el output de una organización defectuosa o bien cuando pueda retrotraerse ese delito a una conducta negligente o dolosa de la persona jurídica. Diferentes pasajes de la ley dan cuenta de ello. Ello sucede especialmente respecto a los sistemas de integridad que cumplen con los estándares fijados en los arts. 22 y 23, dado que la comisión de alguno de los delitos del art. 1º no obsta a que la persona jurídica quede exenta de responsabilidad penal cuando se dispone de un sistema de integridad idóneo”(15). Como podemos ver, el artículo 9, inc. b), nos remite necesariamente al análisis de los artículos 22 y 23 de la ley 27401, lo que a su vez nos remitirá a la reglamentación y lineamientos dictados en consecuencia. Así, primer lugar el artículo 22 del Régimen de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas establece: “Programa de Integridad. Las personas jurídicas comprendidas en el presente régimen podrán implementar programas de integridad consistentes en el conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos por esta ley. El Programa de Integridad exigido deberá guardar relación con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza, su dimensión y capacidad económica, de conformidad a lo que establezca la reglamentación.” Aunque de la redacción de la norma se deduce que la implementación de los programas de integridad es meramente facultativa, en virtud del artículo 24, ella se torna obligatoria para aquellas personas jurídicas que contraten con el Estado Nacional en el marco de los contratos allí definidos(16). Asimismo, su implementación es obligatoria para que resulte procedente la exención de la pena prevista en el artículo 9. De allí que, en la práctica, debería existir interés por todas las personas jurídicas en crear un sistema de control y supervisión que les permita acceder a este beneficio de darse las circunstancias previstas. El segundo párrafo del artículo transcripto contiene ciertos lineamientos a tener en cuenta en la implementación de un Programa de Integridad, mientras que el artículo 23 se centra en su contenido, diferenciando elementos “obligatorios” de los “voluntarios”, aunque dicha distinción es objeto de múltiples críticas. Asimismo, mediante el decreto 277/2018 se delegó en la Oficina Anticorrupción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos establecer los lineamientos y guías que resulten necesarios para el mejor cumplimiento de lo establecido en los artículos 22 y 23 de la mencionada ley, los que fueron elaborados y aprobados con fecha 1/10/2018(17) por la Oficina Anticorrupción, en el seno del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, mediante la Res. 27/2018 de la Secretaría de Ética Pública, Transparencia y Lucha contra la Corrupción. Tales guías, trazadas a partir de los aportes de los ciudadanos y de expertos en la materia, pretenden ser una orientación técnica a empresas, organizaciones de la sociedad civil, otras personas jurídicas, agencias estatales, operadores del sistema de justicia, etc., a fin de que cuenten con herramientas de interpretación que permitan ajustar su estructura y sus procesos a efectos de prevenir, detectar y remediar hechos de corrupción, así como para implementar Programas de Integridad adecuados y evaluarlos de acuerdo con pautas técnicas objetivas(18). Conviene comenzar el análisis de este requisito especificando qué se entiende por Programas de Integridad –Programas de Cumplimiento o Programas de Compliance – y el alcance que ha pretendido darle nuestra legislación al establecer grandes incentivos para su implementación en el seno de las personas jurídicas. “Se define a los programas de cumplimiento como el conjunto de esfuerzos sistemáticos realizados por los integrantes de una empresa para asegurar que las actividades de la misma sean llevadas a cabo sin vulnerar la legislación aplicable. El programa de cumplimiento debe tender a que la empresa no reciba sanciones, mediante la reducción de conductas delictivas en el desarrollo de la actividad comercial y se realiza a través de un plan para actuar con estricto apego a la legalidad y estableciendo un adecuado sistema de monitoreo de su cumplimiento”(19). En el Derecho Comparado su implementación no resulta novedosa, mientras que en nuestro país se limita a multinacionales y empresas que deben contar con el mismo en forma obligatoria, ya sea por quedar abarcadas por reglamentación específica o por tratarse de empresas que contratan con el Estado Nacional en las condiciones establecidas en el artículo 24 de la ley 27401. Con la sanción de la presente ley, y aunque su incorporación no es obligatoria –salvo para quienes deseen contratar con el Estado Nacional–, se ha pretendido crear un incentivo para la implementación de Programas de Integridad en tanto contar con ello es requisito indispensable para la exención de la pena que podría caberle a la persona jurídica y también para intentar llegar a un Acuerdo de Colaboración Eficaz (art. 16 y ss. de la ley 27401). Asimismo, la incorporación de este tipo de Programas fomenta el cumplimiento normativo –conocido como Compliance – entendido no sólo como cumplimiento de la legislación vigente que le resulta aplicable a la empresa –derecho positivo, identificado como Hard Law –, sino también de aquellas normas que integran el llamado Soft Law. Por Soft Law generalmente se entiende el conjunto de normas, principios y valores que una entidad decide cumplir en forma “voluntaria” y que en la mayoría de los casos, integra su Código Ético o de Conducta. También se lo identifica como las recomendaciones o buenas prácticas imperantes en la materia –Normas ISO, Guías de buenas prácticas, Integrity Compliance Guidelines , etc.–. En la práctica, se produce una yuxtaposición del Hard Law y del Soft Law, tendiendo el Compliance o Cumplimiento Normativo a crear una cultura de cumplimiento en todos los miembros de la empresa desde las más altas a las más bajas jerarquías, en el entendimiento de que fomentar el respeto de los valores de la compañía incidirá en el acatamiento de las leyes y regulaciones. A ello debe añadirse que los Programas de Integridad no son solo un conjunto de medidas tomadas por la empresa para la prevención de la comisión de delitos en su interior, sino que también funciona como un esquema de detección y reacción frente a la comisión de aquellos. De allí que las actividades proactivas de la empresa frente a la alerta de comisión de un comportamiento delictivo en su esfera de competencia pueden configurar un supuesto de exclusión de la responsabilidad penal del ente(20). Ahora bien, debemos partir de que los riesgos de incumplimiento a los que cada empresa se expone variarán según el tipo de actividad que realice, dado que hay sectores más o menos regulados; también dependerá de su tamaño, el número de empleados que tenga, la sociedad en que se encuentre inserta, el grado de desarrollo de un Programa de Integridad y la eficiencia de éste, de contar con uno. Por supuesto que el Programa de Integridad de una pyme no resultaría adecuado para una multinacional que cotice en Bolsa y que realice contrataciones millonarias con el Estado en el marco de licitaciones públicas. De igual manera, la aplicación mecánica del Programa de Integridad en forma inversa resultaría inadecuado. No se trata pues de contar con un Programa extenso y complejo, sino que, tal como la ley ha dispuesto, de que sea “adecuado” según la actividad que desarrolle cada empresa. Dicho parámetro será objeto de apreciación judicial y dependerá de la prueba que se rinda en el caso concreto. Así, y más allá de que ello puede dar lugar a ciertas arbitrariedades, lo real y cierto es que es imposible diseñar un Programa que resulte lo suficientemente laxo para adaptarse a todas las personas jurídicas abarcadas por la ley. De por sí, “la existencia de un sistema de integridad es un dato que genera la presunción iuris tantum de que la persona jurídica se encuentra correctamente organizada o, al menos, organizada de tal manera que no resulta sencillo a las personas físicas cometer delitos”(21). No obstante, y tal como sostiene Robiglio, “Debe tenerse en cuenta que ante la comisión de un delito, la mera existencia de un programa de cumplimiento no habilita a deslindar responsabilidades que en verdad se tienen. Por tal razón en cada caso será necesario ponderar adecuadamente el manual en función de su contenido contrastado con las particularidades de la empresa, ya que, por ejemplo podría haberse adoptado un programa que prevea unos controles sólo aparentes, en cuyo caso, no cumpliría con su cometido...”(22). Para evitar estos “programas de papel”, mediante los artículos 22 y 23 de la ley 27401 y su reglamentación mediante el decreto 277/2018 y la resolución 27/2018, se ha pretendido brindar a los destinatarios de la ley, así como a los jueces, directrices claras para su implementación y valoración judicial respectivamente a fin de determinar si es “adecuado” de conformidad con la exigencia del art. 9 inc. b) de la LRPPJ. Por ello, a continuación se analizarán los criterios y elementos mencionados por dichos artículos, siguiendo el orden establecido por la legislación, aunque no se comparta el método de clasificación empleado en ella, como se explicará en el desarrollo del siguiente apartado. 4.3.1. Los criterios del artículo 22 de la ley 27401 En primer lugar, el art. 22 de la ley 27401 comienza definiendo los Programas de Integridad como el conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos por dicha ley. En este punto, y tal como se expuso en el apartado 4.3., los programas de cumplimiento persiguen algo más que el mero acatamiento del derecho positivo. Para comprenderlos de manera integral debemos ubicarnos en un contexto de ética empresarial, donde la implementación de Compliance se realiza no sólo por una exigencia normativa, si no por el convencimiento, a nivel organizacional, de que el cumplimiento normativo –en su interpretación amplia– redundará en beneficio no sólo de la organización sino también de la sociedad –responsabilidad social empresaria–. Incluso pensándolo más allá del Compliance Ético, la implementación de estos sistemas trae aparejadas innumerables ventajas para las personas jurídicas, “tales como una mejor reputación en el mercado, una mayor integridad y transparencia interna, mejores herramientas para controlar el fraude interno y desarrollar estrategias de sostenibilidad, un compromiso más fuerte de los trabajadores con los intereses de la compañía, una mayor atracción de recurso humano de calidad, una mayor competitividad y eficiencia, entre muchos otros(23).” Continúa el mencionado artículo disponiendo que el programa de integridad a implementarse deberá guardar relación con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza, su dimensión y capacidad económica, de conformidad con lo que establezca la reglamentación. Este artículo debe ser analizado ponderando el carácter de “adecuado” que requiere el art. 9 inc. b) para que proceda la exención de la pena. Sólo si se cumple con estos criterios y, además, se incluyen los elementos obligatorios del art. 23 primera parte, la persona jurídica puede aspirar al beneficio de la exención. De esta manera, la reglamentación ha brindado nociones generales sobre estas pautas, debiendo siempre tenerse presente que la efectiva implementación variará de empresa a empresa teniendo en cuenta justamente los parámetros a analizar: a. Riesgo: El riesgo ha sido definido como la posibilidad de que ocurra alguna de las conductas delictivas previstas en el artículo 1 de la ley. En consecuencia, se recomienda diseñar el Programa considerando tanto la posibilidad de ocurrencia como el impacto potencial asociado a ello. La determinación de los riesgos y su posible configuración concreta es tomada como un paso previo decisivo para el diseño del Programa. La reglamentación proporciona Indicadores de riesgos que pueden servir de guía o parámetro para el mapeo inicial de riesgos. b. Dimensión: En relación con esta pauta la reglamentación se ha limitado a mencionar variables que deben ser tenidas en cuenta para el diseño e implementación del Programa: complejidad de la organización interna, configuración de las funciones de los diversos mandos, cantidad de trabajadores, dispersión de sedes, etc. Sin embargo, no ha dado pautas objetivas que permitan catalogar una empresa como de mayor o menor talla, y en consecuencia, determinar qué es lo esperable de cada una en razón de este criterio. c. Capacidad económica: Al igual que en la pauta anterior, la reglamentación se limita a manifestar que a mayor capacidad económica, mayores exigencias en virtud de sus posibilidades de acceder a servicios de profesionales y de costear un Programa sofisticado y complejo. También menciona variables (patrimonio neto, facturación y resultados de cada ejercicio), pero no delimita una distinción de personas en virtud de montos determinados. Como puede deducirse, estos preceptos resultan fundamentales para poder valorar un sistema de compliance , pero especialmente para concluir si este sistema es lo suficientemente sólido como para habilitar la exclusión de pena. No obstante, no es mucha la luz que la reglamentación ha arrojado con relación a estos criterios, limitándose a exponer conclusiones que en materia de compliance son bien conocidas por sus operadores. En consecuencia, deberemos esperar a que judicialmente se analice el carácter “adecuado” de un Programa de Integridad para poder definir, en virtud de estos criterios, y mediante un método comparativo, si éstos guardan relación con los riesgos, dimensión y capacidad económica de una empresa determinada. ///Continúa/// (*) Abogada (UNC). Adscripta en Derecho Cambiario y Concursal, Cátedra B, UNC. 1) González Guerra, Carlos M. y Tamagno, María José. “Ley de responsabilidad penal de la persona jurídica”, en Durrieu, Nicolás y Saccani, Raúl R. Compliance, Anticorrup ción y Responsabilidad Penal Empresaria. Ed. La Ley, Bs. As., 2018, p. 2. 2) Ibíd. 3) Ayres, Carlos. “Brasil: Normativa de Compliance destacada” en Saccani, Raúl R. y Morales Oliver, Gustavo L. Tratado de Compliance, Ed. La Ley, CABA, 2018, Tomo II, p. 356. 4) Ibíd, p. 348. 5) Papa, Rodolfo G., “Los pilares y elementos estructurales de la Ley 27401” en Durrieu, Nicolás y Saccani, Raúl R. Compliance…op. cit., p. 15. 6) Considerandos del decreto 277/2018 del 5/4/2018, reglamentario de la ley 27401. 7) Durrieu, Nicolás., “La autodenuncia y otras exenciones de pena” en Durrieu, Nicolás y Saccani, Raúl R. Compliance…op. cit., p. 141. 8) Martínez, Diego, “El dilema del “self disclosure”: las empresas argentinas frente a la autodenuncia por corrupción” en Centro de Gobernabilidad y Transparencia. Disponible en: https://www.gobernabilidadytransparencia.com/2018/04/23/el-dilema-del-self-disclosure-las-empresas-argentinas-frente-a-la-autodenuncia-por-corrupcion/ U.A.: 9/2/2020. 9) Montiel, Juan Pablo, “Ley 27401 y criterios para determinar la idoneidad de los programas de integridad” en Durrieu, Nicolás y Saccani, Raúl R., Compliance…, op. cit., p. 82. 10) Durrieu, Nicolás, “La autodenuncia y otras exenciones de pena” en Durrieu, Nicolás y Saccani, Raúl R., Compliance…op.cit., p. 143. 11) Ibíd., p. 143. 12) Martínez, Diego H., “La evaluación de los programas de integridad. La posible interpretación y aplicación de los arts. 22 y 23 de la ley 27401 en el ámbito del proceso penal” en Durrieu, Nicolás y Saccani, Raúl R. Compliance…, op.cit., p. 292. 13) Durrieu, Nicolás., “La autodenuncia y otras exenciones de pena” en Durrieu, Nicolás y Saccani, Raúl R. Compliance…, op.cit., p. 141. 14) Martínez, Diego H. “La evaluación de los programas de integridad…”, op. cit., p. 293. 15) Montiel, Juan Pablo, “Ley 27401 y criterios para determinar la idoneidad de los programas de integridad” en Durrieu, Nicolás y Saccani, Raúl R., Compliance…, op.cit., p. 74. 16) Ley 27401. Artículo 24.- Contrataciones con el Estado Nacional. La existencia de un Programa de Integridad adecuado conforme los artículos 22 y 23, será condición necesaria para poder contratar con el Estado Nacional, en el marco de los contratos que: a) Según la normativa vigente, por su monto, deberá ser aprobado por la autoridad competente con rango no menor a Ministro; y b) Se encuentren comprendidos en el artículo 4° del decreto delegado N° 1023/01 y/o regidos por las leyes 13064, 17520, 27328 y los contratos de concesión o licencia de servicios públicos. 17) Fecha de emisión. La fecha de publicación fue 4/10/2018. 18) Considerandos del decreto 27/2018 de la Secretaría de Ética Pública, Transparencia y Lucha contra la Corrupción de 1/10/2018. 19) Artaza Varela, Osvaldo, “Programas de cumplimiento”, en Mir Puig, Santiago - Corcoy Bidasolo, Mirentxu - Gómez Martín, Víctor (coord.), Responsabilidad de la Empresa y Compliance, BdeF, 2014, ps. 231-271, p. 237 citado por Robiglio, Carolina. “Delitos cometidos en empresas: utilidad de los programas de cumplimiento para la determinación de los autores y partícipes individuales”, Durrieu, Nicolás y Saccani, Raúl R., Compliance…, op.cit., p. 69. 20) Rodríguez Estévez, Juan María, “El

Responsabilidad penal de la persona jurídica: lineamientos para la exención de la pena (Segunda Parte)

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