Responsabilidad penal de la persona jurídica: lineamientos para la exención de la pena Criminal liability of legal entity: Guidelines for exemption of penalties (Primera Parte)

Sumario. 1. Introducción. 2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas. 3. El sistema de responsabilidad establecido por la ley. 4. La exención de la pena. 4.1. La autodenuncia. 4.2. Devolución del beneficio indebido. 4.3. Implementación de un sistema de control y supervisión adecuado. 4.3.1. Los criterios del artículo 22 de la ley 27401. 4.3.2. Elementos de un programa de integridad. 5. Conclusión. 6. Bibliografía

Resumen: La ley 27401 ha incorporado a nuestra legislación la responsabilidad penal de la persona jurídica por los delitos de corrupción establecidos en su artículo 1. A su vez, mediante la incorporación de la exención de la pena ha pretendido incentivar a las personas jurídicas a fin de que colaboren en la prevención y denuncia de estos ilícitos por medio del cumplimiento de estrictos requisitos cuyo análisis será el objeto del presente. 1. Introducción La sanción de la ley 27401 incorporó a nuestra legislación la responsabilidad penal de las Personas Jurídicas (en adelante LRPPJ) con el objetivo de dotar de mayor eficacia a las políticas de prevención y lucha contra la corrupción a través de la generación de incentivos para que las personas jurídicas prevengan la comisión de delitos contra la Administración Pública por medio de la implementación de Programas de Integridad y, en caso de investigaciones por la posible comisión de un delito, cooperen con las autoridades de manera de coadyuvar a una mayor eficacia en la aplicación de la ley penal. De esta manera se ha pretendido adaptar el Sistema Penal de Argentina a los estándares internacionales a los cuales se obligó al adherir a la Convención sobre la lucha contra el cohecho de funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, firmada en el ámbito de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (en adelante, OCDE) en el año 1997 y que entró en vigencia a partir del 9/4/2001. Si bien con anterioridad a la sanción de la presente ley las personas jurídicas ya eran pasibles de sanciones de naturaleza administrativa contravencional o penal ante infracciones determinadas en un marco específico regulatorio, la atribución de dicha responsabilidad dependía, a su vez, de la acreditación de responsabilidad de las personas humanas que llevaban adelante tales infracciones. La actual legislación sobre responsabilidad de las personas jurídicas trae como novedad que dicha atribución de responsabilidad no requiere necesariamente la declaración de culpabilidad de una persona humana, bastando con que se hubiera acreditado que el delito no podría haberse cometido sin la tolerancia de sus órganos. En este contexto, dada la rigurosidad que el nuevo régimen impone a las personas jurídicas, resulta importante para estas tener en claro las circunstancias que les permitirían eximirse de pena evitando tanto las sanciones penales como administrativas que pudieren corresponderles. Así, el objetivo del presente es proceder a un análisis de los requisitos establecidos por la legislación para la exención de la pena, trayendo a colación brevemente los debates suscitados a raíz del factor de atribución establecido por la ley 27401, lo que resultó determinante para la inserción del instituto bajo análisis. Igualmente, se hará especial hincapié en los Programas de Integridad, cuya implementación ha pasado a ser fundamental para las personas jurídicas que desean contratar con la Administración Pública en especial, pero también para las personas jurídicas en general, en tanto sólo mediante su adopción podrán intentar acceder a la exención de pena si por algún motivo quedaren implicados en alguno de los delitos previstos en la ley 27401. 2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas La responsabilidad penal de las personas jurídicas (en adelante RPPJ) es un tema que se ha debatido desde antaño en el ámbito del Derecho Penal, discusión que giraba en torno a dos posturas sobre la esencia de la persona jurídica –teoría de la ficción de Savigny y teoría de la ficción de Gierke– y también en función de las teorías de la pena, todas ellas desarrolladas durante el siglo XVIII(1). No es el propósito del presente profundizar en dicho debate sino tan sólo hacer una breve mención al respecto para poder abordar el tema escogido desde una base sólida, ponderando la posición ecléctica que se le atribuye a la ley 27401 con relación a la postura asumida, lo que, necesariamente, tendrá consecuencias en la forma de interpretar una eventual exención de pena de la persona jurídica. En un primer momento, “La doctrina mayoritaria negó la RPPJ basándose en el principio societas delinquere non potest , y por ello, en el ámbito penal, se mantuvo la idea de que cuando los hechos delictivos se produjeran en el marco de actividades de personas jurídicas sólo se castigaba a las personas físicas que habían participado activa u omisivamente en el hecho delictivo”(2). Es decir, se ponderaba que las personas jurídicas actuaban a través de sus representantes y no tenían por sí capacidad de actuación y, en consecuencia, no podían tener responsabilidad penal. Estas posturas fueron discutidas por distintos autores, entre ellos Otto Gierke, quien desarrolló la teoría de la reale Verbandsperson partiendo de la base de que “la personalidad del ser humano no difiere prácticamente de la concepción sostenida por los romanistas, pero toma en consideración también la realidad de la vida social. En la realidad social se encuentran expresiones vitales pertenecientes tanto a los individuos como a las personas jurídicas que tienen idéntico significado social. La misma finalidad –señala Gierke– puede tener en la vida social los mismos efectos, útiles o lesivos. Sobre la base de esa igualdad de las finalidades y de los efectos de las mismas –sea que pertenezcan al individuo o a una persona jurídica como fenómenos de la vida social–, parece posible justificar que las personas jurídicas también son personas sociales con la misma capacidad jurídica que los individuos”(3). En alusión a la acción del ente ideal, se dijo que “no se trata de saber si las personas jurídicas tienen capacidad de acción real, identificable con el mundo físico, sino de averiguar si es legítimo imputarles las acciones realizadas por quienes, indudablemente sí las tienen y actúan en su representación: sus órganos. Es decir, nada de esto es nuevo; se trata de una manifestación más de la normativización del ilícito que ya no es más causación sino imputación”(4). Hasta el día de la fecha, y en lo que concierne a nuestro país, no existe consenso respecto a la posibilidad de aplicar sanciones penales a las personas jurídicas, girando la discusión en torno al principio de culpabilidad por el cual la pena sólo puede ser la respuesta al comportamiento de un individuo. Así, la tesis que propugna la imposibilidad de aplicar sanciones –de cualquier tipo– a las personas jurídicas se funda en la violación legal del principio de debido proceso legal, atento a que las personas jurídicas no pueden ser legitimadas pasivas de un proceso penal en función del “ societas delinquere non potest ”, en la medida que se considera que el delito es una manifestación humana que solo puede ser atribuida a una persona física. Un importante antecedente de esta postura ha quedado evidenciado en un fallo de nuestra Corte Suprema de Justicia (en adelante, CSJN) en el voto en disidencia del Dr. Eugenio R. Zaffaroni, único miembro que consideró bien concedido el recurso extraordinario deducido y que se pronunció respecto al tema bajo análisis. Lo hizo manifestando que “…la construcción del concepto jurídico-penal de acción halla un límite concreto en ciertas coordenadas constitucionales en cuya virtud los delitos, como presupuestos de la pena, deben materializarse en conductas humanas, describibles exactamente en cuanto tales por la ley penal (…) la operatividad de la máxima constitucional nulla injuria sine actione impone la delimitación del concepto jurídico-penal de conducta, sobre la base de un hacer u omitir que reconocería como único sujeto activo al ser humano, respecto del cual puede reaccionar el Estado con las penas legalmente previstas, excluyendo por ende a las personas jurídicas de acuerdo con el principio societas delinquere non potest (o universitas delinquere nequit) ; el cual salva además los irrenunciables principios de culpabilidad y personalidad de la pena”(5). Y añadió que, “…más allá de lo expresado en torno al concepto de acción, existen otras limitaciones que no hacen viable la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En efecto, una de ellas está configurada por la imposibilidad de realizar a su respecto el principio de culpabilidad, dado que no resulta factible la alternativa de exigir al ente ideal un comportamiento diferente al injusto –precisamente por su incapacidad de acción y de autodeterminación–, negando así la base misma del juicio de reproche (…) Que tampoco cabe soslayar la circunstancia de que nuestra legislación carece de una regulación procesal específica que determine el modo en que debería llevarse a cabo el enjuiciamiento criminal de las personas de existencia ideal, y que permita también individualizar a los sujetos susceptibles de asumir una concreta representación en tal sentido. En consecuencia, la práctica judicial materializada al respecto no halla fundamento en texto positivo alguno, afectando de esta forma las garantías de legalidad, de defensa en juicio y del debido proceso”(6). Nótese que hasta aquí no se admitía siquiera la posibilidad de sancionar penalmente a las personas jurídicas por hechos cometidos por sus representantes o en su beneficio (responsabilidad indirecta o refleja). Con el tiempo, en cambio, se fue desarrollando “una creciente (y mayoritaria) corriente jurisprudencial que admitió la validez de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas, por ejemplo, cuando los hechos delictivos habrían sido efectuados por dependientes o representantes legales en beneficio y en nombre de la entidad”(7). Ante este cambio de paradigma, comenzó a aceptarse la atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas en el marco de procesos por la comisión de delitos aduaneros, cuerpo normativo que específicamente ha incluido la posibilidad de que estos entes puedan no sólo cometer tales delitos, sino también ser procesados por ello. Así, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Económico (en adelante CNAE), sala E, ha sostenido: “… con relación a la posibilidad de imputar un delito a una persona jurídica, ... en el Código Aduanero existen numerosas disposiciones legales de las que surge, inequívocamente, no sólo la posibilidad de responsabilizar penalmente por un delito a una persona de existencia ideal [actualmente persona jurídica] y, consecuentemente, de aplicarle las sanciones específicamente previstas, sino que de aquellas disposiciones surge también que, ante aquella posible responsabilidad penal, corresponde someter a aquella persona jurídica a un proceso penal...”; y “... por el Código Aduanero se prevé, expresamente, que las personas de existencia ideal pueden ser ‘responsables’ de un delito aduanero y, por ende, pueden ser ‘procesadas judicialmente’, sobreseídas, absueltas o condenadas en el marco de un proceso penal; no caben dudas en cuanto a que uno de los sujetos de aquel proceso penal deberá ser la persona de existencia ideal de que se trate...[-]” (confr. Regs. Nos. 642/00 y 313/05 de esta Sala “B”)”(8). Ante este panorama, coincidimos con lo sostenido por González Guerra, en cuanto a que “…Determinar si las personas jurídicas serán responsables penalmente o en un plano meramente administrativo, son cuestiones que sólo pueden ser resueltas por la vía legislativa, es decir que el régimen aplicable será lo que resuelvan los respectivos sistemas jurídicos positivamente”(9) y, en este sentido, la sanción de la ley 27401 se ha pronunciado a favor de la imputación penal de las personas jurídicas. Como se adelantó, en el abandono progresivo de la máxima “ societas delinquere non potest ”, nuestra legislación fue incorporando, en distintos ordenamientos, la posibilidad de imponer sanciones penales contra las personas jurídicas, citando a título ejemplificativo(10), el régimen penal aduanero (ley 22415, Código Aduanero, arts. 887 y 888), régimen penal tributario (art. 14 de la ley 24769 luego de la reforma operada por la ley 26735 y art. 13 de la actual ley 27430), delitos contra el orden económico y financiero (arts. 303 a 313 del Cód. Penal que receptan las reformas producidas por la ley 26733, particularmente arts. 304 y 313), régimen penal cambiario (ley 19359, art. 2º inc. f), defensa de la competencia (ley 27442, Capítulo VII), ley de abastecimiento (ley 20680, art. 8º), sistema integrado de jubilaciones y pensiones (ley 24241, art. 154), entre otros. Con la sanción de la ley 27401 se extendió la responsabilidad de las personas jurídicas al ámbito penal. Así, y si bien en un primer momento el Proyecto de la Cámara de Diputados abarcaba todos los delitos establecidos en el Código Penal, las modificaciones del Poder Ejecutivo y de la Cámara de Senadores acotaron la responsabilidad a un número limitado de delitos. De esta manera, el artículo 1 quedó redactado en los siguientes términos: “Objeto y alcance. La presente ley establece el régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal, por los siguientes delitos: a) Cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional, previstos por los artículos 258 y 258 bis del Código Penal; b) Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, previstas por el artículo 265 del Código Penal; c) Concusión, prevista por el artículo 268 del Código Penal; d) Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, previsto por los artículos 268 (1) y (2) del Código Penal; e) Balances e informes falsos agravados, previsto por el artículo 300 bis del Código Penal.”

Se adopta así el sistema de numerus clausus frente a la posibilidad de una cláusula general de atribución de responsabilidad. La persona jurídica será penalizada tanto si los delitos son realizados directa o indirectamente, con su intervención, o en su nombre, interés o beneficio(11)

3. El sistema de responsabilidad establecido por la ley Las diferentes legislaciones que han establecido sanciones a las personas jurídicas han adoptado diversos sistemas en orden a fundamentar la atribución de responsabilidad de estos entes, intentando brindar respuesta a las objeciones que las teorías denegatorias sostienen en contra de dicha atribución. En los extremos de estos sistemas existen por un lado quienes adoptan un sistema de responsabilidad objetiva(12) por el hecho de sus dependientes, lo que se conoce como Modelo Vicarial . Este modelo considera que las personas jurídicas serán responsables en la medida en que las personas físicas actúen en su nombre y beneficio, produciéndose, de alguna manera, una transferencia a la persona jurídica de su propia responsabilidad penal(13). En la vereda de enfrente se encuentra el Modelo de Autorresponsabilidad o sistema autónomo en el cual no debemos atender a la responsabilidad de la persona física que transfiere a su vez responsabilidad penal a la persona jurídica, sino a la propia responsabilidad penal de la persona jurídica, que se desprende de la existencia o ausencia de instrumentos adecuados y eficaces para prevenir la comisión de conductas delictivas en su seno(14). La determinación del modelo seguido por la ley 27401 ha sido en extenso tratada por diversos autores, quienes se han declinado, en general, por sostener que el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica establecido en nuestra ley no es plenamente autónomo ni vicarial. Se trata de un modelo mixto que presenta sus particularidades y problemáticas que se irán dando en la práctica y cuyas soluciones deberán buscarse en la labor jurisprudencial de los Tribunales. A esta conclusión llega Yacobucci al sostener que “De la lectura de la ley 27401 parecería surgir una doble previsión o sistema mixto al disponerse responsabilidades de más de una forma según surge de su art. 2º; cuando el delito se realiza con intervención de la empresa o en su nombre, ese resultado disvalioso se habría alcanzado por su organización defectuosa, en tanto que al referirse a los hechos realizados en su interés o en su beneficio o si los realiza un tercero sin atribuciones de representación pero con ratificación aun tácita por parte de la empresa, parece tratarse de una responsabilidad propia. Esta última interpretación se vería ratificada con el texto del art. 6º de la ley, según el cual la persona jurídica puede ser condenada aunque no se haya identificado o juzgado a la persona humana que intervino siempre que pueda establecerse que el delito no podría haberse cometido sin la tolerancia de los órganos societarios”(15). En el mismo lineamiento se pronuncia Papa(16) quien manifiesta que la solución impuesta por la ley 27401 “oscila entre una transferencia de responsabilidad originada en el hecho cometido por una persona humana determinada, por un lado, y por un hecho propio en los que se atribuye responsabilidad a la persona jurídica como tal por sus propias acciones, por el otro”. Como puede verse, el tinte de “autorresponsabilidad” viene dado por la incorporación del artículo 6, por medio del cual se ha consagrado la independencia de acciones, en los siguientes términos: “Independencia de las acciones. La persona jurídica podrá ser condenada aun cuando no haya sido posible identificar o juzgar a la persona humana que hubiere intervenido, siempre que las circunstancias del caso permitan establecer que el delito no podría haberse cometido sin la tolerancia de los órganos de la persona jurídica.” No obstante, debe recalcarse que la introducción de este artículo no importa la adopción de un sistema de responsabilidad puramente subjetivo o autónomo –basado en el déficit de la organización– como tampoco exclusivamente vicarial u objetivo, en tanto la persona jurídica no responde por cualquier actuación de las personas físicas. Así, la modificación al proyecto original remitido por el Poder Ejecutivo que había incluido como factor de atribución el sistema basado en el “déficit o culpa de la organización”, trajo importantes consecuencias, especialmente en materia de exención de pena, que es el tema central aquí desarrollado. Ello desde que “la falta de vigilancia de la persona jurídica no se ha establecido como parte integrante del tipo penal, sino que tales mecanismos de vigilancia, de darse todos sus requisitos, se establecen como un supuesto de exención de la pena, es decir se analiza con posterioridad a la configuración del delito. Teniendo en cuenta, adicionalmente, que al tratarse de un supuesto de eximición de la punibilidad, la prueba de su efectiva implementación se encuentra a cargo de la persona jurídica, y no sobre la acusación, mientras que, de haberse considerado parte del tipo penal, la carga de la prueba hubiera recaído efectivamente sobre la fiscalía que hubiera tenido que demostrar la existencia e ineficacia del sistema de auto-vigilancia, para tener por acreditado el delito(17).”

///CONTINÚA///

(*) Abogada (UNC). Adscripta en Derecho Cambiario y Concursal, Cátedra B, UNC.

1) González Guerra, Carlos M. y Tamagno, María José. “Ley de responsabilidad penal de la persona jurídica” en Durrieu, Nicolás y Saccani, Raúl R. Compliance, Anticorrupción y Responsabilidad Penal Empresaria. Ed. La Ley, Suplemento Especial. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2018, pág. 2. 2) Ibíd. 3) Bacigalupo, Silvina, Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, Ed. Hammurabi, pp. 60/61 citada por Velasco, Ramiro, “La ley 24.769 y la responsabilidad de los entes ideales”. Publicado en: DJ 5/6/2013, 99 Cita Online: AR/DOC/943/2013. Extraído de La Ley Online, U.A. 8/2/2020. 4) Rusconi, Maximiliano A., Cuestiones de imputación y responsabilidad penal en el Derecho Penal Moderno, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 118, citado por Velasco, Ramiro, op. cit. 5) CSJN, “Fly Machine SRL”- 30/5/2006. Cita Fallos Corte: 329:1974- Cita Online: AR/JUR/1758/2006. Disponible en La Ley Online, U.A.: 8/2/2020. [N. de R.- Semanario Jurídico Nº: 1568, 27/7/2006, Tº 94-2006-B, p. 117 y www.semanario juridico.info] ) 6) Ibíd. 7) Papa, Rodolfo G. “Los pilares y elementos estructurales de la Ley 27.401” en Durrieu, Nicolás y Saccani, Raúl R. Compliance…, op. cit., pág. 16. 8) CNAE, Sala B. “Sapori e Tradizioni S.R.L. s/ infracción ley 22.415”- 22/2/2017- Cita Online: AR/JUR/6670/2017. Disponible en La Ley Online, UA: 8/2/2020. 9) González Guerra, Carlos M. y Tamagno, María José. “Ley de responsabilidad penal de la persona jurídica” Durrieu, Nicolás y Saccani, Raúl R., Compliance…, op. cit., pág. 2. 10) Ejemplificación tomada de Carrió, Alejandro y Reussi, Maximiliano. “La responsabilidad penal de la persona jurídica. Una norma fundamental que deja más dudas que certezas” en Durrieu, Nicolás y Saccani, Raúl R. Compliance… op. cit., pág. 39. 11) Art. 2, ley 27401. Para un análisis más profundo al respecto, ver Carrió, Alejandro y Reussi, Maximiliano. “La responsabilidad penal de la persona jurídica. Una norma fundamental que deja más dudas que certezas” en Durrieu, Nicolás y Saccani, Raúl R. Compliance… op. cit., pp. 39-52. 12) Estados Unidos ha adoptado un sistema de responsabilidad objetiva por los hechos de sus dependientes. No existe una exención de responsabilidad con base en la culpabilidad autónoma de la persona jurídica, aunque sí se admite una morigeración de las sanciones o Deferred Prosecution Agreements o Non-Prosecution Agreements (DPA o NPA) con la fiscalía (González Guerra, Carlos M. y Tamagno, María José. “Ley de responsabilidad penal de la persona jurídica” en Durrieu, Nicolás y Saccani, Raúl R. Compliance…, op. cit., p. 2.) 13) KPMG Abogados, “¿Responsabilidad penal vicarial o autorresponsabilidad de las personas jurídicas?” Economía 3, 10/8/2016. Disponible en: https://economia3.com/2016/08/10/82970-responsabilidad-penal-vicarial-o-autorresponsabilidad-de-las-personas-juridicas/ U.A.: 9/2/2020. 14) Ibíd. 15) Yacobucci, Guillermo J., “La empresa como sujeto de imputación penal”, en LL del 27/11/2017, 1, cita online AR/DOC/3034/2017 citado por Robiglio, Carolina. “Delitos cometidos en empresas: utilidad de los programas de cumplimiento para la determinación de los autores y partícipes individuales” en Durrieu, Nicolás y Saccani, Raúl R. Compliance....op.cit., p. 56. 16) Papa, Rodolfo G., “Los pilares y elementos estructurales de la ley 27401”, Durrieu, Nicolás y Saccani, Raúl R. Compliance,.. op. cit., p. 17. 17) Ibíd, p. 19.

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