Régimen sancionatorio del síndico concursal

1. Introducción Un reciente comentario de nuestra autoría (1) que tuviera difusión –más allá de su puntual publicación– en la “cofradía concursalera”, formada virtualmente a través de los beneficios otorgados por los modernos medios de comunicación, y que ha permitido las “devoluciones” de distintos lectores que, como siempre, permiten enriquecer el debate, nos motiva a abordar estas cuestiones nuevamente. Ahora en forma genérica y no comentando un fallo concreto.

II. El “correcto” accionar del síndico El proceso concursal reposa sobre distintos sujetos y en nuestras clases los ejemplificamos con una “mesa” de cuatro patas: deudor, juez, síndico y acreedores, y agregamos: si una no está o no funciona correctamente, el proceso concursal (nuestra “mesa”) pierde completamente su equilibrio y se cae. Con referencia al síndico, estamos ante un auxiliar imparcial del juez, y sin su obrar diligente el proceso se paraliza o avanza con serias dificultades; por ello debe actuar con seriedad y responsabilidad (lato sensu) . Cuando no lo hace, la misma LCQ prevé un régimen disciplinario, que hemos analizado en otra oportunidad (2) y que ahora reiteraremos en algunos conceptos. Graziábile (3) expresa que el régimen actual tiene que ver con el mérito de la función y el cumplimiento de sus deberes funcionales y no con la verificación de responsabilidad, la cual se desarrolla en un segundo estadio, luego de la aplicación de la sanción, que estimamos no es un presupuesto imprescindible para aquella; de allí que pueda haber sanciones sin daño y sin responsabilidad posterior por el hecho mismo de incumplir sus obligaciones y, concomitantemente, una responsabilidad del síndico, sin sanciones previas, por ejemplo por no contestar vistas o traslados reiteradamente. Las sanciones que puede llegar a recibir el síndico pueden clasificarse en: • jerárquico - administrativas: aplicables por el mismo magistrado. • civiles: cuando el síndico debe responder por daños y perjuicios producidos. • patrimoniales (4): como una variante de la anterior cuando el síndico debe responder no ya por los daños causados, sino que se lo responsabiliza, por ejemplo, por las costas de una acción incoada o en una incidencia. • penales: cuando se le impute la comisión de algún delito en el ejercicio de la función de síndico, sea dolosa o culposamente, • profesionales: cuando le son aplicadas sanciones por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas en que se encuentra matriculado. • tributarias: sea por omisiones o bien porque el fisco en su afán recaudatorio coloca en cabeza de este profesional distintas obligaciones (5) Analizando concretamente el estatuto falimentario, observamos que el art. 255, LCQ, prevé tres posibles tipos de sanciones: • apercibimiento; • multa hasta el equivalente a la remuneración mensual del juez de primera instancia, y • remoción. Como agravante de esta última se establece que en estos supuestos el síndico cesa en sus funciones en todos los concursos en que intervenga y queda inhabilitado para desempeñar tal cargo durante un lapso no inferior a cuatro años ni superior a diez, término que debe ser fijado en la resolución respectiva. Asimismo, la remoción puede importar la reducción para el síndico de entre un treinta y cincuenta por ciento de los honorarios a regularse por su desempeño, salvo en caso de dolo, en cuyo caso la reducción podrá superar dicho límite. Claro está que el accionar del síndico debe ser pasible de ser criticado objetivamente por incumplimiento (lato sensu) de sus obligaciones y no por disentir de las conclusiones a que arribe. Así se resolvió que deben rechazarse los requerimientos de remoción del síndico cuando éste no impugnó distintas acreencias insinuadas, en oportunidad del art. 32, LCQ, máxime si al emitir opinión sobre aquéllas se procedió a reseñar la información obtenida y se emitió opinión fundada sobre cada solicitud de verificación en particular y observando parcialmente algunas de ellas (6). Una excepción a este principio podría ser el desconocimiento “grosero” (si se nos permite la expresión) del derecho concursal o normas contables que concluyan en opiniones alejadas de los mínimos principios de la lógica.

III. El “incorrecto” accionar del síndico El estatuto falimentario prevé sanciones para el síndico en los supuestos en que: - actúe con negligencia , que para la Real Academia Española implica “descuido, falta de cuidado” y en una segunda acepción “falta de aplicación” y aquí sería omitir hacer aquello a lo cual estaba obligado, por la ley o por el juez en las modalidades de tiempo, modo y lugar en que debía efectuarse, es decir que puede hacerse tardíamente aquello a que estaba obligado, pero igual habrá negligencia; - efectúe una falta grave , que puede consistir tanto en un hacer como en un no hacer que produzca o sea idóneo para producir un perjuicio, siempre y cuando sea de cierta entidad; - incurra en mal desempeño de sus funciones entendido como una incorrecta realización de aquello que estaba obligado a hacer. Más allá de las diferencias conceptuales esbozadas entre uno y otro calificativo, éstos poseen zonas grises y superposiciones; por ello se ha expresado (7) que, en realidad, estamos ante una enumeración meramente enunciativa y genérica (es decir no taxativa, a diferencia de las sanciones pasibles de ser aplicadas) que marca pautas generales a quien deba interpretar la norma, y así el “mal desempeño de sus funciones” podría ser el efecto de actuar con “negligencia” o de la comisión de una “falta grave” o que cometer una “falta grave” podría ser el producto de actuar con “negligencia”. Además debe tenerse en cuenta que la conducta del síndico debe evaluarse en forma global, de modo que permita una visión omnicomprensiva de su actuar y no fragmentada, y no obstante la objetiva configuración de conductas negligentes debe observarse una regla de gradualidad y proporcionalidad en la imposición de la sanción.

IV. El régimen sancionatorio desde lo procesal a. La previsión legal La LCQ dispone que es competente para aplicar estas sanciones el juez concursal, con apelación ante la Cámara respectiva. Acotemos que si bien la LCQ sólo hace referencia a la competencia en caso de remoción, estimamos indubitable que ello también se aplica a las restantes dos sanciones previstas. Empero, el rechazo de la petición de sancionar al síndico no sería recurrible (8). b. Ejercicio del derecho de defensa Como estamos hablando de un régimen que podría asimilarse al “penal”, es imprescindible que el sancionado (rectius, posible sancionado) pueda ser oído y defenderse; pero la cuestión es cuándo ello debe hacerse ello. Por un lado se ha sostenido que deviene innecesario el previo requerimiento de explicaciones o conferirle un traslado que le posibilite articular su defensa al síndico que actúa en la quiebra, toda vez que su negligencia resulta de la falta de cumplimiento de sus obligaciones en los términos o plazos establecidos –en el caso, las diligencias ordenadas en el auto de quiebra–, siendo causal suficiente de remoción la que puede ser promovida por todo interesado o declarada de oficio por el juez (9). En las antípodas se ha postulado (10) que cuando la aplicación de sanciones es requerida por un acreedor (situación asimilable al requerimiento que pueda efectuar el deudor) sin dársele traslado previo, se ve severamente comprometido su derecho de defensa. Por nuestra parte, en otra oportunidad hemos expuesto que creemos que si la sanción es impuesta motu proprio por el juez, luego de intimaciones formuladas bajo apercibimiento, no es imprescindible que el síndico sea notificado previamente a la imposición de la sanción; sin embargo, si es aplicada a requerimiento de un tercero, sea deudor o acreedor, el previo traslado para que ejerza su defensa se torna imprescindible. c. Recursos Tal como indicásemos, la sanción que eventualmente se imponga será siempre recurrible ante la Cámara de Apelaciones respectiva, y por ello hay quienes postulan, conforme analizáramos en el parágrafo precedente, que no corresponde una sustanciación previa y al respecto expresan que en esta segunda instancia el sancionado podrá efectuar las alegaciones que estime conducentes. Es más, se ha entendido que si las sanciones se aplicaran sin sustanciación, el síndico podría interponer reposición que dará lugar a un incidente, el cual le permitirá dar su versión de los hechos (11). Es decir que tendría dos recursos posibles: reposición incidental y apelación. Por nuestra parte, no compartimos la idea de que una vez sancionado el síndico, si lo fuera sin sustanciación, pueda luego formarse un incidente, ya que tal procedimiento no se encuentra previsto en la LCQ, y desde un punto de vista procesal la resolución que imponga las sanciones –en sentido procesal, una sentencia interlocutoria– no sería susceptible de revocatoria. Por ello, entendemos que esta resolución sólo es posible de ser la apelada. d. Las costas Esta cuestión ha sido debatida y analizada en doctrina con amplitud (12). Al respecto se ha cuestionado si es conveniente que quien peticiona sanciones para el síndico sea eximido de las costas de tal petición cuando es rechazada, tendiéndose a mejorar el control de su accionar al no “sancionar” pecuniariamente, por así decirlo, al denunciante. En principio compartimos este criterio, con la salvedad de que esta dispensa de costas no puede ser llevada al extremo de permitir que se requieran permanentes o reiteradas sanciones al síndico sin consecuencia alguna para el denunciante, que así logrará ir haciendo mella en el espíritu del síndico. En nuestra opinión si no se llega a este extremo y el accionar del síndico, si bien no es pasible de ser objetado y sancionado conforme el criterio del magistrado, pero es discutible o cuanto menos puede ser considerado como discutible, podría dar lugar a la imposición de costas por su orden, pero reiteradas peticiones en este sentido indudablemente merecen soportar las costas de los también reiterados rechazos.

V. La imposición de costas al síndico como sanción. La doctrina de la CSJN En otra oportunidad hemos sostenido que, comprobada la negligencia del síndico concursal que luego derivara en la formación de un incidente por tal causal, podría eventualmente originar la imposición de costas (13). Esta regla, en nuestra opinión, sería sólo aplicable en el supuesto de que existiera una groserísima (si se nos permite la expresión) omisión o negligencia del síndico, o bien cuando, éste a sabiendas, litigara sin razón valedera y teniendo conciencia de la sinrazón o incurriendo en graves inconductas procesales en violación de los deberes de lealtad, probidad y buena fe, es decir, ante una actuación malintencionadamente grave y manifiesta. Esta cuestión fue abordada por la CSJN en el precedente “Aurelio Flores” (14) en que el Máximo Tribunal de la República, en voto unánime de los magistrados que la integraban en dicha oportunidad, con favorable recepción por parte de la doctrina (15), expresó que si bien en principio las cuestiones relacionadas con la imposición de costas constituyen materia procesal y accesoria que no da lugar al recurso del art. 14 de la ley 48, cabe hacer excepción a esa regla cuando la decisión no satisface la exigencia de validez de las sentencias, que supone la aplicación razonada del derecho vigente, con adecuada referencia a las concretas circunstancias de la causa. En dicha oportunidad la imposición de las costas a la sindicatura se había fundado en la “aplicación conceptual” del art. 52 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (16). Al respecto, el Alto Tribunal expresó que la asimilación efectuada carece de todo sustento, en tanto dicha norma impone una obligación de reembolso de las costas ya afrontadas por el poderdante, cuando medie una declaración judicial de culpa o negligencia, extremos que no se configuraron en el caso, agregándose que si bien se equiparó al “funcionario del concurso” – síndico con el simple mandatario, con olvido de la regulación específica que en tal materia contiene la ley 24522, inclusive en lo referente a las sanciones aplicables en caso de negligencia, falta grave o mal desempeño de su parte. Por tales motivos se hizo lugar al recurso impetrado y se dejó sin efecto el fallo de la Cámara de Apelaciones. Conforme nuestra visión, lo esencial de la sentencia de la Corte radica en que se hace hincapié en el régimen autónomo de sanciones que tiene el síndico previsto por la misma LCQ. Esta corriente fue luego ratificada por la Corte Federal en el caso “Kunta SA” (17), donde se expresa que en la anterior instancia se impusieron al síndico en forma personal las costas originadas en la desestimación de la demanda deducida por él en su calidad de síndico concursal, en razón de que “...no se [apreciaba] la existencia de causas excepcionales que [justificaran] el apartamiento del principio general contenido en el art. 68 del ritual, pues la circunstancia de que el síndico actúe en defensa de los intereses de la masa no lo exime de la obligación de abstenerse de formular planteos improcedentes so pena de que, en caso contrario se le impongan las costas, al resultar vencido”. Al respecto se resolvió que aquel tribunal incurrió en grave apartamiento de la normativa legal aplicable pues, al considerar que el síndico era quien había resultado vencido en autos y apoyar en esa argumentación su condena en costas, omitió hacerse debidamente cargo de que no había mediado en autos ninguna actuación suya efectuada a título personal, extremo del que no pudo prescindir al evaluar la viabilidad de atribuirle directamente –como lo hizo– las consecuencias jurídicas de un obrar que había desarrollado en su calidad de órgano concursal. Finalmente indiquemos que Corte Suprema de la Provincia de Mendoza (18) interpretó que la condena en costas a la sindicatura debe rechazarse por tres razones: a) carece de todo apoyo normativo; b) ignora la naturaleza jurídica de la función del síndico; y c) configura una errónea aplicación de la ley, porque el órgano concursal no es el vencido sino la masa de acreedores. En concreto, no corresponde –salvo casos excepcionales– la imposición de costas al síndico; caso contrario tendremos síndicos que temerán iniciar acciones, sean de declaración de ineficacia, responsabilidad o de extensión de la quiebra, y hasta de cobro de créditos por temor a la imposición de costas que pondrá en peligro su propio patrimonio.

VI. ¿Y la actuación de los restantes partícipes? Certeramente algunos colegas contadores al circularizarse nuestros anteriores trabajos sobre este tema han preguntado las razones por las cuales no existe un régimen sancionatorio similar para los deudores o letrados (estos últimos también colegas) que obstaculizan (según la visión de aquellos) permanentemente el proceso. En nuestra opinión, la falta de una regulación específica se debe a que a éstos se aplican las reglas genéricas de todo proceso, ya que para el abogado es “un proceso más” en que interviene: ordinario, laboral, sucesión, concursal, etc., mientras los contadores ven limitado su accionar judicial a la función sindical y pericial. Graziábile (19) ha dicho que la LCQ determina disposiciones que conforman un verdadero estatuto de la función sindical y como tal prevé sus sanciones. ¿Que no se les aplica el mismo rigor a unos que otros? Eso es harina de otro costal: el accionar negligente, las faltas graves o mal desempeño de la función que deben cumplir los abogados es tan pasible de sanción como el del síndico. También se nos ha comentado que en algunas jurisdicciones, los síndicos son sancionados al incoar acciones con la imposición de costas en forma personal. Respecto de estas cuestiones remitimos a la doctrina sentada por la Corte Federal –que si bien no es obligatoria para los tribunales inferiores constituye una buena guía–, que hemos analizado precedentemente y con la cual concordamos: salvo situaciones sumamente excepcionales, no es posible imponer costas al síndico.

VII. Colofón A modo de síntesis diremos que estamos ante un numerus clausus de penalidades aplicables al síndico, endilgadas ante conductas “impropias” no tan claramente definidas. Para tal imputación no es necesario que se haya configurado un daño, pero no pueden sancionarse las meras discrepancias de las opiniones técnicas vertidas por el síndico, salvo que lleguen a extremos rayanos en negligencia o falta grave, como podría ser un grosero desconocimiento de las normas legales y en especial las concursales y contables. Finalmente, al síndico no pueden imponérsele las costas por su accionar en un proceso determinado en que actúa como órgano del concurso, conforme doctrina de la CSJN. Los restantes operadores jurídicos, vg. abogados y jueces, tienen su propios regímenes sancionatorios, que deben aplicárseles cuando aparten su conducta de la legalmente esperada&#9632;

*) Abogado. Contador Público Nacional. Docente Universidad Nacional de la Pampa. 1) Casadío Martínez, Claudio, “Sanciones al síndico concursal. Ponderación de gravedad y antecedentes”, La Ley del 18 de octubre de 2012. 2) Casadío Martínez, Claudio Alfredo, “Graduación de las sanciones al síndico concursal”, LL 2010-A, 464 • Enfoques 2010 (marzo), 69 3) Graziábile, Darío, “Estatuto legal” en el libro colectivo dirigido por el mismo autor: Tratado del Síndico Concursal, Abeledo Perrot, 2008, pág. 89.

4) Si bien es cierto que muchas de las sanciones terminan siendo de índole patrimonial, hemos colocado en una categoría distinta a las consecuencias netamente patrimoniales que pueden derivarse del accionar sindical y que no encuadran en ninguna de las restantes 5) Al respecto se puede compulsar con provecho Melzi Flavio Irene y Damsky Barbosa María Coral, Régimen tributario de los concursos y las quiebras, Ed. La Ley, p. 25 y sig.; y Strasser J. Ignacio, “Funciones y responsabilidades del síndico concursal frente al fisco” en Anuario de Derecho Concursal, 2003, p. 67 y sig.

6) En un caso como el que aquí ejemplificamos, la CNCom. A, 18/11/08, “Tesolin Hermanos SA s/ Quiebra” rechazó la aplicación de sanciones, al igual que aconteció en primera instancia. 7) Baglietto, Sebastián J.; Milone, Enrique E., “Sindicatura concursal - Acciones, deberes y responsabilidades”, LL 1999-B,1210

8) Chomer, Héctor Osvaldo y Sicoli, Jorge Silvio, Ley de concursos y quiebras, La Ley, 2a. edición actualizada, 2011, p. 391. 9) Cámara 2a. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, sala I, 26/5/2005, “E.D.A.L. S.A. s/quiebra”, LLBA 2005 (agosto), 849 - IMP 2005-17, 2370 10) Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Dolores, 7/6/05, causa nº 82.730, caratulada: “Gallia Gustavo Carlos s/ Quiebra”,

11) Gebhardt, Marcelo, Ley de Concursos y Quiebras, Astrea, 2008, T. 2, pág. 405. 12) Conil Paz, Alberto, “Pedido de remoción del síndico y costas”, La Ley 1992-E , 434.

13) Casadío Martínez, Claudio, Insinuación al pasivo concursal, Astrea, 2a. edición 2007, pág. 368. 14) Corte Suprema de Justicia de la Nación, 1997/12/10, “Flores, Aurelio c. Competrol S. A. y otros”., LL 1998-E, 375 15) Palazzi, Pablo A., “Sanciones aplicables al síndico concursal”, La Ley 1998-E, 374.

16) El art. 52 prevé que “Sin perjuicio de la responsabilidad civil o criminal por el ejercicio del mandato, el mandatario deberá abonar a su poderdante las costas causadas por su exclusiva culpa o negligencia, cuando éstas fueran declaradas judicialmente. El juez podrá, de acuerdo con las circunstancias, establecer la responsabilidad solidaria del mandatario con el letrado patrocinante”. 17) CSJN, 11/6/98, “Kunta SA s/Quiebra s/Acción de responsabilidad s/Recurso de Hecho”, fallo que nos hiciera llegar vía mail gentil y desinteresadamente el colega y amigo Marcelo Villoldo, quien a su vez nos indicó que este criterio también fue sustentado entre otros por la CNCom. C, 6/10/08 in re “Grinfa SA s/Quiebra s/Inc. Autorización por la Sindicatura”; en contra Palazi, op. cit., cita un fallo del Superior Tribunal de Río Negro, 14/8/87, “López c. Veronesi y otros” en que se consideró que el síndico debería cargar con las costas pues fue su conducta personal y negligente la que originó la situación irregular y ante expresos reclamos nada hizo para solucionar el problema suscitado por su exclusiva culpa. 18) SCJ de Medoza, Sala 1ª, 1/8/02, in re: “Carbometal SAIC”, Lexis N° 30011232, conforme se cita en el fallo glosado. 19) Graziabile, Darío, “Estatuto legal” en el libro colectivo dirigido por el mismo autor Tratado del Síndico Concursal, Abeledo Perrot, 2008, pág. 55.

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